Mit dem Vorschlag für ein Gesetz zur Sanktionierung von verbandsbezogenen Straftaten verbindet der o. g. Entwurf auch eine Maßgabe zur Verfolgung im Fall einer Insolvenz des Verbandes:

 

㤠39 РAbsehen von der Verfolgung bei Insolvenz

(1) Die Verfolgungsbehörde kann von der Verfolgung des Verbandes absehen, wenn über das Vermögen des Verbandes ein Insolvenzverfahren eröffnet oder ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Verfolgungsbehörde das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Wird das Insolvenzverfahren

1. nach § 212 oder § 213 der Insolvenzordnung eingestellt oder
2. nach § 258 der Insolvenzordnung aufgehoben

und ist nicht inzwischen Verjährung eingetreten, so kann das Verfahren innerhalb von drei Monaten ab Wirksamwerden der Einstellung oder der Aufhebung wieder aufgenommen werden.

(4) Hat das Gericht das Verfahren eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.“

 

Zur Begründung (S. 117) führt der Referentenentwurf aus:

„Die Vorschrift schafft einen fakultativen Einstellungsgrund für den Fall der Insolvenz des Verbandes. Denn insbesondere in Fällen, in denen der Verband im Rahmen des Insolvenzverfahrens liquidiert wird, dürfte es regelmäßig nicht geboten sein, ein Verfahren gegen einen aufgelösten Rechtsträger, der demnächst vollbeendet wird und gegen den eine Sanktion voraussichtlich nicht mehr vollstreckt werden kann, durchzuführen. Die Situation kann sich vor dem Hintergrund der Vorschriften zur Rechtsnachfolge (§§ 6, 30) allerdings auch anders darstellen, wenn der Verband im Insolvenzverfahren zwar liquidiert, dessen Geschäftsbetrieb aber im Wege einer übertragenden Sanierung vollständig oder zumindest teilweise auf einen anderen Rechtsträger übertragen wird. Insbesondere in Fällen, in denen der übernehmende Rechtsträger in Verbindung mit den Geschäftsführern oder Gesellschaftern des nunmehr insolventen Verbandes steht,

kann es auch trotz einer Insolvenz geboten sein, das Verfahren mit Blick auf die Rechtsnachfolge fortzuführen. Für Verfahrensgestaltungen, bei denen das Insolvenzverfahren beendet wird, ohne dass es zu einer Liquidation des Verbandes kommt, besteht die Möglichkeit, das Verfahren innerhalb bestimmter Fristen wieder aufzunehmen.“

 

Die vorgeschlagene Regelung begegnet mehrfachen rechtlichen Bedenken:

1) Nach § 39 Abs. 1 VerSanG-E soll von der Verfolgung eines Verbandes abgesehen werden können, wenn über das Vermögen des Verbandes ein Insolvenzverfahren eröffnet oder ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist. Die Begründung, dass eine Verfolgung bei perspektivisch nicht mehr vollstreckbarer Sanktion nicht geboten ist, ist plausibel. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die geplante Änderung des § 39 Abs.  1 Nr. 3 InsO, mit der Sanktionen nach dem VerSanG – in systemgerechter Gleichstellung mit Geldstrafen u. ä. – den nachrangigen Insolvenzforderungen zugeordnet werden.

Die Perspektive, dass eine Sanktion insolvenzbedingt nicht mehr vollstreckbar sein wird, kann sich allerdings schon vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder der Abweisung eines Insolvenzantrags mangels Masse abzeichnen im Verfahren über den Insolvenzantrag. Dies gilt insbesondere, wenn ein vorläufiges Insolvenzverfahren angeordnet wird und eine Insolvenzeröffnung sich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit abzeichnet. Die Verfolgungsbehörde dürfte in der Lage sein, einzelfallbezogen eine sachgerechte Einschätzung der Vollstreckungsperspektive vorzunehmen. Daher sollte ihr in Ergänzung von § 39 Abs. 1 VerSanG-E die Möglichkeit eröffnet werden, schon im Insolvenzantragsverfahren von der Verfolgung – ggf. einstweilen – abzusehen oder ein bereits laufendes Verfahren gemäß § 39 Abs. 2 VerSanG-E vorläufig einzustellen.

Für die Fälle einer Einstellung mangels Masse (§ 207 InsO) und einer Einstellung nach Verteilung (§ 211 InsO) ist die Möglichkeit eines Absehens von Verfolgung nicht ausdrücklich vorgesehen. Falls dem die Überlegung zugrunde liegt, dass die durch die Insolvenzeröffnung ausgelöste Möglichkeit des Absehens von Verfolgung nicht befristet ist und entsprechend der Verfahrensentwicklung auch später noch ausgeübt werden kann, sollte dies gesetzlich klargestellt werden, um Zweifelsfälle auszuschließen. Systematisch konsequenter wäre in diesem Zusammenhang allerdings, auch bei Einstellung nach § 207 InsO oder § 211 InsO die Möglichkeit des Absehens von Verfolgung vorzusehen und – wie in den Fällen der Wiederaufnahme nach § 39 Abs. 3 VerSanG-E – in § 39 Abs. 1 VerSanG-E eine Frist für die Entscheidung der Verfolgungsbehörde aufzunehmen. Angesichts der oft jahrelangen Dauer von Insolvenzverfahren sollte der zeitliche Rahmen (3 Monate) aus Abs. 3 auch für die Entscheidung nach Abs. 1 Anwendung finden, um Rechtssicherheit herzustellen.

2) Nach der Begründung zu § 39 VerSanG-E soll im Fall einer übertragenden Sanierung die Fortführung der Verfolgung vor dem Hintergrund der Vorschriften zur Rechtsnachfolge (§§ 6, 30) möglich bzw. insbesondere dann geboten sein, wenn der übernehmende Rechtsträger in Verbindung mit den Geschäftsführern oder Gesellschaftern des nunmehr insolventen Verbandes steht. Prima facie erscheint das in der Begründung formulierte Verfolgungsinteresse zwar nachvollziehbar. Das dargestellte Vorgehen lässt sich aber mit der Bezugnahme auf die Vorschriften zur Rechtsnachfolge nicht begründen und würde einen Systembruch dahingehend darstellen, dass eine Verbandsanktion nicht mehr an die Identität der juristischen Person, sondern an die Identität natürlicher Personen geknüpft würde.

§ 6 VerSanG-E schränkt die Verfolgung im Fall der Rechtsnachfolge ausdrücklich ein:

„Im Fall einer Gesamtrechtsnachfolge oder einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge durch Aufspaltung (§ 123 Absatz 1 des Umwandlungsgesetzes) können Verbandssanktionen nach § 8 gegen den oder die Rechtsnachfolger verhängt werden.“

Die übertragende Sanierung eines Betriebs oder Betriebsteils im Insolvenzverfahren erfolgt dadurch, dass der Insolvenzverwalter Gegenstände des Aktivvermögens veräußert. Eine Übernahme der Passiva erfolgt gerade nicht, denn dies würde den Zweck der Maßnahme konterkarieren: den Erhalt einer produktiven Vermögensmasse unter Abstreifen bzw. nur quotaler Befriedigung der Passiva. Demgemäß kommt beim Kauf aus der Insolvenz weder die Haftung des Firmennachfolgers gemäß § 25 HGB zur Anwendung (vgl. zuletzt etwa BGH 03.12.2019 – II ZR 457/18), noch die steuerliche Haftung des Betriebsübernehmers, vgl. § 75 Abs. 2 AO. Demgemäß wird bei einer übertragenden Sanierung nie eine Gesamtrechtsnachfolge i.S.v. § 6 VerSanG-E vorliegen. Auch eine Aufspaltung wird in diesem Zusammenhang kaum in Frage kommen. Damit bleibt die Verhängung von Verbandssanktionen gegen den oder die Betriebs(teil)erwerber in Folge einer übertragenden Sanierung ausgeschlossen.

Auch die in § 7 Abs. 1 Ziff. 2 VerSanG-E vorgesehene Ausfallhaftung bietet in den Fällen einer übertragenden Sanierung keinen Ansatzpunkt für die Festsetzung eines Haftungsbetrages in Höhe der Verbandsgeldsanktion gegenüber dem Erwerber als Betriebs(teil)-erwerber. Die Übernahme wesentlicher Wirtschaftsgüter des betroffenen Verbandes und die Fortsetzung von dessen Tätigkeit im Wesentlichen wird zwar in den meisten Fällen das Ziel einer übertragenden Sanierung sein.

Die in § 7 Abs. 1 Ziff. 2 VerSanG-E geforderten weiteren Voraussetzungen einer Ausfallhaftung werden hier aber regelmäßig nicht vorliegen. Zwar erlischt der einem Sanktionsverfahren ausgesetzte Verband regelmäßig nach Beendigung des Insolvenzverfahrens. Die Ausfallhaftung nach § 7 Abs. 1 Ziff. 2 VerSanG-E setzt aber zusätzlich nicht nur eine Übernahme wesentlicher Wirtschaftsgüter und Tätigkeiten voraus, sondern nach § 7 Abs. 1 Halbsatz 1 Alt. 1 VerSanG-E richtigerweise auch, dass der Übernahme eine Vermögensverschiebung zugrunde liegt. Der Erwerb von Vermögensgegenständen aus einem geordneten Insolvenzverfahren stellt gerade keine Vermögensverschiebung dar.

Trotz dieser rechtlichen Situation ist – gerade im Lichte der Begründung zu § 39 VerSanG-E – jedoch nicht auszuschließen, dass im Einzelfall die Befürchtung drohender Verbandssanktionen potentielle Erwerber bei übertragenden Sanierungen vom Erwerb abhalten könnte. Zur Herstellung von Rechtssicherheit für Erwerber im Rahmen von übertragenden Sanierungen sollte die Verhängung von Verbandssanktionen sowie die Festsetzung eines Haftungsbetrags in Höhe der Verbandsgeldsanktion bei einem Erwerb von Vermögensgütern in der Insolvenz deshalb ausdrücklich ausgeschlossen werden.

Bedenkenswert ist ein solcher Ausschluss auch im Fall einer übertragenden Sanierung im Rahmen eines Restrukturierungsplans nach dem in Vorbereitung befindlichen Gesetz zu Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rats v. 20.6.2019 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote sowie über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132, ABl. (EU) L 172/18 v. 26.6.2019.

3) Nach § 39 Abs. 3 VerSanG-E soll eine Wiederaufnahme der Verfolgung möglich werden, wenn das Insolvenzverfahren nach § 212 oder § 213 der Insolvenzordnung eingestellt oder nach § 258 der Insolvenzordnung aufgehoben wird und nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist.

Die Aufhebung nach rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans gem. § 258 InsO sollte in diesem Zusammenhang nicht zu einer Wiederaufnahme führen. Wäre sie innerhalb der vorgeschlagenen Frist von 3 Monaten jederzeit möglich, dann müsste die Planerfüllung unter den Vorbehalt einer unterbleibenden Wiederaufnahme gestellt werden. Gläubiger werden regelmäßig schon nicht zur Zustimmung bereit sein, wenn die Frage von Verbandsanktionen und damit die Aussicht auf Erfüllbarkeit des Plans nicht geklärt ist. Die Situation unterscheidet sich von der einer bereits vor Insolvenzeröffnung festgesetzten Sanktion, die zwar über das Planverfahren aufgrund der Regelung in § 225 Abs. 3 InsO nicht abgestreift werden kann, aber bereits feststeht und somit kalkulierbar ist. Wird die Sanierung eines Rechtsträgers über einen Insolvenzplan faktisch ausgeschlossen oder auch nur erschwert durch eine drohende, nicht kalkulierbare Verbandsstrafe, geht dies nicht zu Lasten des Verbands, sondern zu Lasten seiner Gläubiger und ggf. Arbeitnehmer.

Zu bedenken ist auch, dass die Sanierung eines Rechtsträgers mittels Insolvenzplan oftmals mit einer Neuaufstellung der Gesellschafterstruktur und des Managements einhergeht und damit faktisch dem wirtschaftlichen und strukturellen Ergebnis einer übertragenden Sanierung entspricht, nur mit technisch anderer Umsetzung, z. B. um keine Übertragung rechtsträgerbezogener Rechtsverhältnisse vornehmen zu müssen, soweit überhaupt möglich.

 

Mit Blick auf die notwendige Zustimmung und wirtschaftliche Betroffenheit der Gläubiger sollte deshalb die Aufhebung nach rechtskräftiger Bestätigung bei Insolvenzplänen nicht zu einer Wiederaufnahme der Verfolgung führen.

 

Berlin, den 22.05.2020

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter Deutschlands e.V. (VID)
Französische Straße 13/14
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de
Web: www.vid.de

 

Mit dem Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27.3.2020 (BGBl. I, S. 569 ff.) wurden umfangreiche Regelungen zur Bewältigung der COVID-19-Pandemie eingeführt.

Das darin unter Art. 1 enthaltene Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz (COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz – COVInsAG) vom 27.3.2020 (BGBl. I, S. 569 ff.) hat auch für die Insolvenz natürlicher Personen eine zeitlich befristete Regelung geschaffen, die für die Betroffenen eine gesetzliche Erleichterung bringen soll. Durch ein Moratorium sollen zusätzlich Leistungsverweigerungsrechte geschaffen werden, um die Zahlungsfähigkeit der Betroffenen über einen befristeten Zeitraum zu stützen.

Die nachstehende Stellungnahme zu diesen Neuregelungen ergänzt die Ausführungen[1] zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Sie konzentriert sich auf die Auswirkungen der Neuregelungen für insolvente natürliche Personen. Daneben greift sie die neu geschaffenen Regelungen für Kleinstunternehmen auf.

 

I. Aussetzung von Versagungsgründen der Restschuldbefreiung

§ 1 Satz 4 COVInsAG formuliert hierzu:

„Ist der Schuldner eine natürliche Person, so ist § 290 Absatz 1 Nummer 4 der Insolvenzordnung mit der Maßgabe anzuwenden, dass auf die Verzögerung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Zeitraum zwischen dem 1. März 2020 und dem 30. September 2020 keine Versagung der Restschuldbefreiung gestützt werden kann.“

Nach dem hier in Bezug genommenen § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO ist die Restschuldbefreiung zu versagen, „wenn dies von einem Insolvenzgläubiger, der seine Forderung angemeldet hat, beantragt worden ist und wenn der Schuldner in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorsätzlich oder grob fahrlässig die Befriedigung der Insolvenzgläubiger dadurch beeinträchtigt hat, dass er unangemessene Verbindlichkeiten begründet oder Vermögen verschwendet oder ohne Aussicht auf eine Besserung seiner wirtschaftlichen Lage die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verzögert hat.“

Durch die Krisensituation infolge der COVID-19-Pandemie werden viele Betroffene in ihrer beruflichen Existenz als Selbstständige und freiberuflich Tätige stark beeinträchtigt oder sogar gefährdet. Es ist deshalb richtig, für diesen Personenkreis im Rahmen einer möglicherweise später nicht zu vermeidenden Insolvenz die Gefahr einer Versagung der Restschuldbefreiung zumindest teilweise zu verringern, wenn sie sich aktiv um die Sicherung ihrer Existenz bemühen. Mit Blick auf die nun eingeführte gesetzliche Regelung bleiben jedoch einige Fragen, die der Gesetzgeber einer Klärung zuführen sollte.

1) § 1 Satz 4 COVInsAG spricht von der Verzögerung der Eröffnung des Verfahrens und nimmt damit die zweite Alternative des § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO in Bezug.

Der BGH (IX ZB 209/11, Rz. 9) hat zu dieser Alternative ausgeführt:

„Durch diesen Versagungsgrund wollte der Gesetzgeber keine Pflicht des Schuldners begründen, einen Insolvenzantrag zu stellen. Er wollte diesen nur davon abhalten, durch eine Täuschung der Gläubiger über seine Vermögensverhältnisse oder in ähnlicher Weise zu verhindern, dass ein unvermeidliches Insolvenzverfahren rechtzeitig beantragt und eröffnet werde (RegE-InsO, BT-Drucks. 12/2443 Seite 190). Ob deswegen zu verlangen ist, dass der Schuldner durch ein aktives Tun die Gläubiger davon abhält, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen (FK-InsO/Ahrens, 6. Aufl., § 290   Rn. 47; HK-InsO/Landfermann, 6. Aufl., § 290, Rn. 20; HambKomm-InsO/Streck, 3. Aufl. § 290 Rn. 25) oder ob es ausreicht, dass der Schuldner die Einleitung des Insolvenzverfahrens bewusst solange hinausschiebt, bis nahezu alle verwertbaren Mittel und Vermögensstücke verbraucht oder übertragen sind (MünchKomm-InsO/Stephan, 2. Aufl., § 290 Rn. 63; Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2008, § 290 InsO Rn. 19), kann dahinstehen.“

Für Verzögerungen der Eröffnung des Verfahrens im Zeitraum vom 1.3.2020 bis zum 30.9. 2020, die auf eine pandemiebedingte Einschränkung der Insolvenzrechtspflege an den Insolvenzgerichten zurückzuführen wären, müsste die Regelung nicht getroffen werden. Diese Verzögerungen wären nicht dem Schuldner anzulasten.

Für alle sonstigen Fälle der Verzögerung i. S. d. § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO durch Hinausschieben der Einleitung eines Insolvenzverfahrens wäre gem. § 1 Satz 5 COVInsAG eine Anwendung von § 1 Satz 2 und 3 COVInsAG zu prüfen:

„Dies gilt nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des SARSCoV-2-Virus (COVID-19-Pandemie) beruht oder wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. War der Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig, wird vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.“

Damit muss hier zunächst geklärt werden, ob eine Zahlungsunfähigkeit schon vor dem 31.12.2019 bestand. Eine solche Klärung wird regelmäßig nur durch Rückgriff auf Vermögensauskünfte oder Informationen zu Verbindlichkeiten aus gesetzlichen Zahlungspflichten möglich sein. War der Schuldner vor dem 31.12.2019 bereits zahlungsunfähig, kommt eine Anwendung des § 1 Satz 4 COVInsAG nicht in Betracht.

Ist die Zahlungsunfähigkeit dagegen erst nach diesem Zeitpunkt eingetreten, dann wird § 1 Satz 4 COVInsAG anzuwenden sein, soweit die gesetzliche Vermutung von § 1 Satz 3 COVInsAG nicht widerlegt werden kann. Eine solche Widerlegung wird regelmäßig nicht in Betracht kommen, wenn der erwähnte Rückgriff keine Anhaltspunkte für eine Zahlungsunfähigkeit vor dem 31.12.2019 erbracht hat.

Die regulatorische Absicht, mit dieser komplizierten Regelung ein Verzögern der Insolvenzeröffnung im Zeitraum vom 1.3.2020 bis zum 30.9.2020 nicht mehr zum Versagungsgrund einer Restschuldbefreiung werden zu lassen, ist plausibel. Die Regelung ist sachgerecht, auch wenn ihre Praxisrelevanz sich in Grenzen halten dürfte.

2) Nach der oben zitierten Rechtsprechung des BGH könnte der Schuldner eine Verzögerung allerdings auch durch eine Täuschung der Gläubiger über seine Vermögensverhältnisse oder in ähnlicher Weise herbeiführen. In diesen Fällen würde er die rechtzeitige Antragstellung durch Gläubiger behindern und damit die Eröffnung verzögern.

Ein aktives Tun des Schuldners, um die Gläubiger von einem Insolvenzantrag abzuhalten, ist gem. § 3 COVInsAG zunächst nicht notwendig. Gläubiger können im Zeitraum zwischen dem 28.3.2020 und dem 28.6.2020 keine Insolvenzanträge stellen, wenn der Eröffnungsgrund nicht bereits am 1.3.2020 vorlag.

Ein solches Vorliegen kann nach der gesetzlichen Vermutung des § 1 Satz 3 COVInsAG bei einer Zahlungsunfähigkeit nach dem 31.12.2019 nur auf die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie zurückgeführt werden. Gleichzeitig ist eine Aussicht auf die Beseitigung einer bestehenden Zahlungsunfähigkeit zu vermuten.

Auch hier wird man dem Schuldner – zumindest unterhalb der Schwelle des Eingehungsbetrugs – keinen Vorwurf machen können, wenn er seinen Gläubigern die Zahlungsunfähigkeit nicht mitteilt oder auf entsprechende Nachfragen auf die gesetzliche Vermutung ihrer Beseitigung hinweist,

Bei einer nach dem 31.12.2019 entstandenen Zahlungsunfähigkeit entfällt damit der Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO in den vom BGH (s.o.) angenommenen Fallgestaltungen einer Verzögerung der Eröffnung.

3) Eine Suspendierung der Versagung bei den weiteren, durch § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO angesprochenen Fallgestaltungen (… „wenn der Schuldner in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorsätzlich oder grob fahrlässig die Befriedigung der Insolvenzgläubiger dadurch beeinträchtigt hat, dass er unangemessene Verbindlichkeiten begründet oder Vermögen verschwendet“ …) ist demgegenüber nicht vorgesehen.

Die Frage einer Begründung unangemessener Verbindlichkeiten oder der Verschwendung von Vermögen wird deshalb im Zusammenhang mit der Aufnahme von Hilfskrediten regelmäßig zu prüfen sein.

4) Eine Suspendierung von § 290 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist nicht vorgesehen. Falsche Angaben im Zusammenhang mit der Beantragung von Hilfskrediten sollen richtigerweise weiterhin zur Versagung führen können. Macht der Schuldner richtige Angaben über seine krisenbedingt prekäre Finanzsituation, dann wird ihm in vielen Fällen ein Hilfskredit versagt werden. Viele Schuldner werden deshalb dem Verlangen nach zusätzlichen Sicherheiten nachkommen und z.B. eigene Immobilien belasten oder, soweit erlangbar, Drittsicherheiten stellen müssen, um die Bedingungen der Kreditgeber zu erfüllen.

5) Im Gegensatz zu Antragspflichtigen, deren Rechtshandlungen in diesem Zusammenhang nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 COVInsAG für die Kreditgeber kein Anfechtungsrisiko auslösen sollen, werden natürliche Personen in dieser Situation nicht privilegiert. Ihre Kreditgläubiger müssen deshalb mit einem erheblichen Anfechtungsrisiko rechnen und werden dies entweder in den Kreditkonditionen berücksichtigen oder eine Kreditgewährung ablehnen.

Im zweitgenannten Fall (Ablehnung der Kreditgewährung) wäre die gesetzliche Vermutung einer Aussicht auf Beseitigung der bestehenden Zahlungsunfähigkeit gem. § 1 Satz 3 COVInsAG voraussichtlich nicht zu halten.  Damit wäre bei natürlichen Personen zwar kein Wiederaufleben einer Antragspflicht verbunden. Es wäre aber unangemessen, auch in dieser Situation, wenn der Schuldner keine Aussicht auf Besserung seiner wirtschaftlichen Lage hat, eine schuldhafte, gläubigerschädliche Verschleppung der Einleitung eines Insolvenzverfahrens durch die Suspendierung von § 290 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 3 InsO sanktionslos zu stellen. Ein Vergleich mit der im Fall der fehlenden Aussicht wiederauflebenden Antragspflicht nach § 1 Satz 2 COVInsAG zeigt, dass der hier angelegte Wertungswiderspruch ansonsten ein potenziell gläubigerschädigendes Verhalten ohne sachlichen Differenzierungsgrund ungleich behandeln würde.

6) Ein Wertungswiderspruch ergibt sich auch bei einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit gem. §  287b InsO, deren schuldhafte Verletzung nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO zur Versagung der Restschuldbefreiung führen kann. Sie ist durch § 1 Satz 4 COVInsAG nicht ausgenommen. Ein notwendiges Verschulden wird aufgrund der pandemiebedingten Einschränkungen des Wirtschaftslebens zwar nur selten festgestellt werden können. Die Versagung in einem Fall (Verletzung der Erwerbsobliegenheit) und der Verzicht auf eine Versagung im anderen Fall (Verzögerung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens) lässt jedoch ebenfalls keinen sachlichen Differenzierungsgrund erkennen. In beiden Fällen wird die Befriedigung der Gläubiger gefährdet.

 

 II. Leistungsverweigerungsrechte für Verbraucher und Kleinstunternehmer

 Mit der Neufassung des Art. 240 EGBGB wird ein Moratorium für Verbraucher und Kleinstunternehmer geschaffen.

1) Nach § 1 Abs. 1 erhalten Verbraucher das Recht, Leistungen zur Erfüllung eines Anspruchs, der im Zusammenhang mit einem Verbrauchervertrag steht, der ein Dauerschuldverhältnis ist und vor dem 8. März 2020 geschlossen wurde, bis zum 30. Juni 2020 zu verweigern, wenn ihnen infolge von Umständen, die auf die Ausbreitung der Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus (COVID-19-Pandemie) zurückzuführen sind, die Erbringung der Leistung ohne Gefährdung ihres angemessenen Lebensunterhalts oder des angemessenen Lebensunterhalts ihrer unterhaltsberechtigten Angehörigen nicht möglich wäre. Das Leistungsverweigerungsrecht soll alle wesentlichen Dauerschuldverhältnisse erfassen.

Im Zusammenhang mit diesem Leistungsverweigerungsrecht stellt sich wieder eine Reihe von Fragen.

Wesentliche Dauerschuldverhältnisse werden nach § 1 Abs. 1 Satz 3 dadurch definiert, dass sie zur Eindeckung mit Leistungen der angemessenen Daseinsvorsorge erforderlich sein müssen.

Der Begriff der angemessenen Daseinsvorsorge lässt auf den ersten Blick nicht erkennen, ob hier ein objektiver oder subjektiver Maßstab Anwendung finden soll. Die Begründung der Formulierungshilfe vom 24.3.2020 (BT-Drs. 19/18110, S. 39 f.) führt dazu nichts aus.

Der unbestimmte Rechtsbegriff der Daseinsvorsorge suggeriert eine inhaltliche Nähe zum Verwaltungsrecht. Das zur Herleitung besser geeignete Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG legt nahe, dass jedenfalls gemeinwohlorientierte Dienstleistungen (Versorgung mit Energie und Wasser, Entsorgung der Abwässer und des Abfalls, Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs, Post- und Telekommunikationsdienstleistungen) mit existentiellem Charakter erfasst sein sollen. Die in der Formulierungshilfe der Bundesregierung zum Begriff der Daseinsvorsorge gegebene Begründung (S. 39) bestätigt diesen Befund:

„Hierzu zählen etwa Pflichtversicherungen, Verträge über die Lieferung von Strom und Gas oder über Telekommunikationsdienste, soweit zivilrechtlich geregelt auch Verträge über die Wasserver- und -entsorgung.“

Der nicht abschließende Charakter dieser Aufzählung erschwert dem individuellen Schuldner aber die genaue Abgrenzung und Bestimmung seines Rechts zur Leistungsverweigerung.

§ 1 Abs. 3 Satz 1 fügt dem Leistungsverweigerungsrecht eine Ausnahmevorschrift hinzu, welche die rechtliche Unsicherheit für Verbraucher noch verstärken wird: Ein Leistungsverweigerungsrecht soll demnach nicht bestehen, wenn die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts für den Gläubiger seinerseits unzumutbar ist, da die Nichterbringung der Leistung die wirtschaftliche Grundlage seines Erwerbsbetriebs gefährden würde.

Eine solche Gefährdung wird für den Verbraucher regelmäßig nur schwer auszumachen sein. Bei den normalen Leistungen der Daseinsvorsorge (Wasser, Strom etc.) wird man zwar davon ausgehen können, dass sie üblicherweise von größeren Unternehmen (Stadtwerke etc.) erbracht werden, die über größere finanzielle Reserven verfügen. Die Insolvenzen großer Unternehmen im Bereich der Stromversorgung oder der Telekommunikation haben jedoch in den letzten Jahren gezeigt, dass die Eröffnung eines intensiven Preiswettbewerbs auch im Rahmen der Daseinsvorsorge zu einer erhöhten Insolvenzwahrscheinlichkeit führen kann. Mit dem Fall der Stadtwerke Gera waren hiervon auch kommunale Betriebe betroffen.

Vor diesem Hintergrund bleibt es unklar, ob eine Berufung auf die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 3 Satz 1 nicht dort aussichtsreich oder sogar notwendig sein wird, wo die betroffenen Gläubiger aufgrund des angesprochenen Preiswettbewerbs bei einem monatelangen Zahlungsausfall selbst in Insolvenzgefahr geraten. Hierbei ist jedoch zu betonen, dass der betroffene Gläubiger meistens nicht durch die Nichtzahlung eines Schuldners selbst in Insolvenzgefahr gerät, sondern seine Insolvenzgefahr erst durch die Kumulierung diverser Zahlungsausfälle steigt. Es bleibt unklar, welche Anforderungen an den Gläubiger gestellt werden, dieses zu belegen. An dieser Stelle ist das Gesetz zu präzisieren. Gelingt das dem Gläubiger, hätte dieses zur Folge, dass die betroffenen Verbraucher ihrerseits sofort in Zahlungsverzug geraten würden und die entsprechenden Folgen tragen müssten. Die rechtliche Klärung dieser Situation wird voraussichtlich erst nach dem Ende der gesetzlichen Befristung möglich sein. Das in § 1 Abs. 3 Satz 3 verankerte Kündigungsrecht wird deshalb wohl kaum Bedeutung erlangen.

Zur Klärung würde sich ein Junktim der Ausnahmevorschrift mit der Gewährung staatlicher Coronahilfen an die betroffenen Unternehmen anbieten. Wird durch die Gewährung staatlicher Hilfen eine Existenzbedrohung beseitigt, dann sollte eine Berufung auf die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 3 Satz 1 ausgeschlossen sein.

2) Ein Kleinstunternehmen hat nach § 1 Abs. 2 das Recht, Leistungen zur Erfüllung eines Anspruchs, der im Zusammenhang mit einem Vertrag steht, der ein Dauerschuldverhältnis ist und vor dem 8. März 2020 geschlossen wurde, bis zum 30. Juni 2020 zu verweigern. Das Leistungsverweigerungsrecht besteht in Bezug auf alle wesentlichen Dauerschuldverhältnisse. Wesentliche Dauerschuldverhältnisse sind solche, die zur Eindeckung mit Leistungen zur angemessenen Fortsetzung seines Erwerbsbetriebs erforderlich sind. Auch hier gehören Pflichtversicherungen, Verträge über die Lieferung von Strom und Gas oder über Telekommunikationsdienste und – soweit zivilrechtlich geregelt – auch Verträge über die Wasserver- und -entsorgung zu solchen Leistungen (vgl. Begründung der Formulierungshilfe a.a.O., S. 34).

§ 1 Abs. 2 Ziffer 1 knüpft das Leistungsverweigerungsrecht an die Unfähigkeit zur Leistungserbringung infolge von Umständen, die auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen sind. Unklar bleibt hierbei, ob diese Umstände unmittelbar zur Unfähigkeit des Leistungserbringers geführt haben müssen oder ob auch eine mittelbare Wirkung ausreichen soll. Eine mittelbare Wirkung wäre etwa anzunehmen, wenn erst aufgrund von pandemiebedingten Zahlungsverzögerungen oder Forderungsausfällen die Zahlungsunfähigkeit des Leistungserbringers eintreten würde. Würde diese mittelbare Wirkung dem Kausalitätserfordernis genügen, dann wären die trotz Leistungsverweigerungsrecht zur Leistung verpflichteten Erbringer wesentlicher Leistungen gezwungen, auch das Insolvenzrisiko des Verweigerers zu teilen. Sie haben keine Möglichkeit, auf die Auswahl oder die Bonität der Kunden des Kleinstunternehmens einzuwirken.

Vor dem Hintergrund staatlicher Hilfsprogramme mit finanziellen Hilfen für Kleinstunternehmen wird der hier angedeutete Eingriff in die Privatautonomie jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn solche Hilfen im konkreten Einzelfall zur Verfügung stehen und in Anspruch genommen werden. Für das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1 Abs. 2 Ziffer 1 sollte deshalb ein entsprechendes Junktim eingeführt werden.

§ 1 Abs. 2 Ziffer 2 begründet ein Leistungsverweigerungsrecht, wenn dem Unternehmen infolge von Umständen, die auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen sind, die Erbringung der Leistung ohne Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlagen seines Erwerbsbetriebs nicht möglich wäre. Hier wird der geschilderte Eingriff in die Privatautonomie nicht mehr an eine objektiv feststellbare Zahlungsunfähigkeit geknüpft. Im Ausgangspunkt genügt vielmehr die subjektive Einschätzung einer Gefährdungslage für die wirtschaftlichen Grundlagen des Unternehmens. Da die pandemiebedingten Auswirkungen auf das Wirtschaftsleben voraussichtlich erheblich sein werden und eine Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlagen nahezu aller Kleinstunternehmen bedeuten können, wird hier nach der Art einer Generalklausel die gesetzliche Grundlage für ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht geschaffen.

Die Grenze der Verhältnismäßigkeit ist hier jedenfalls dann überschritten, wenn das bereits erwähnte Junktim mit der Inanspruchnahme staatlicher Coronahilfen nicht hergestellt wird. Werden solche Coronahilfen in Anspruch genommen, dann kann ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 1 Abs. 2 Ziffer 2 nicht mehr in Betracht kommen.

§ 1 Abs. 3 Satz 2 schafft eine Ausnahme von Abs. 2. Er soll nicht gelten, wenn die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts für den Gläubiger unzumutbar ist, da die Nichterbringung der Leistung zu einer Gefährdung seines angemessenen Lebensunterhalts oder des angemessenen Lebensunterhalts seiner unterhaltsberechtigten Angehörigen oder der wirtschaftlichen Grundlagen seines Erwerbsbetriebs führen würde.

Auch hier wird zur Angemessenheit des Lebensunterhalts nichts ausgeführt (vgl. dazu schon oben unter II. 1). Die ebenfalls angeführte Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlagen eines Erwerbsbetriebes vergrößert die Unsicherheit und eröffnet für Kleinstunternehmen jedenfalls dort ein erhebliches rechtliches Risiko, wo die bezogenen Leistungen zur angemessenen Fortsetzung ihres Erwerbsbetriebs in Dauerschuldverhältnissen mit KMU oder anderen Kleinstunternehmen erbracht werden (Anm.: im Jahr 2017 waren 80,4 %, mithin 2,01 Mio. Unternehmen in Deutschland sog. Kleinstunternehmen).

Eine Berufung auf die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 3 Satz 2 sollte deshalb ebenfalls an den Nichtbezug stattlicher Coronahilfen geknüpft werden.

 

III. Beschränkung der Kündigung von Miet- und Pachtverhältnissen

Nach Art. 240 EGBGB, § 2 Abs. 1 Satz 1 kann der Vermieter ein Mietverhältnis über Grundstücke oder über Räume nicht allein aus dem Grund kündigen, dass der Mieter im Zeitraum vom 1. April 2020 bis 30. Juni 2020 trotz Fälligkeit die Miete nicht leistet, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht.

§ 2 Abs. 1 Satz 2 fordert die Glaubhaftmachung eines Zusammenhangs zwischen der COVID-19-Pandemie und der Nichtleistung.

Ein Zusammenhang zwischen der Inanspruchnahme staatlicher Coronahilfen und der Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz nach § 2 Abs. 1 wird auch hier nicht hergestellt. Dies würde aber Missbrauch und Streitpotential erheblich reduzieren.

Dies bleibt unverständlich, weil das pandemiebedingt erweiterte Insolvenzrisiko nicht gleichmäßig auf die Gläubiger betroffener Unternehmen verteilt wird. Vermieter und Verpächter werden unverhältnismäßig in Anspruch genommen, wenn sie trotz staatlicher Coronahilfen für Mieter oder Pächter einer aufgezwungenen Stundung von Miet- oder Pachtzahlungen ausgesetzt sind.

Das Erfordernis einer Kausalität zwischen dieser erzwungenen Stundung und den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie schafft hier keine Abhilfe. Es bleibt nach der derzeitigen Formulierung des Gesetzes den Mietern oder Pächtern überlassen, für welche Zwecke sie staatliche Coronahilfen einsetzen, wenn sie nicht durch entsprechende Vertragsbedingungen gezielt zur Miet- oder Pachtzahlung angehalten werden. Wird der Gebrauch einer Mietsache durch staatliche Einschränkungen infolge der COVID-19-Pandemie zeitweise unmöglich gemacht, dann sind sie überdies der Gefahr einer dauerhaften Leistungsverweigerung durch Mieter oder Pächter ausgesetzt.  Mindestens sollte die Vorschrift durch eine Klarstellung präzisiert werden, dass der Mieter sich nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage oder Minderung des Mietzinses berufen kann.

Sofern das Gesetz die bislang vorgesehene Beschränkung auf 3 Monate Kündigungsschutz nicht verlängert und Vermieter durch eine Klarstellung nicht in die Gefahr laufen, dass im Nachhinein sogar Mieter durch das Berufen auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage auch keine Miete mehr zahlen müssen, der Vermieter zusätzlich über die Räume auch nicht verfügen kann, wäre der Interessenausgleich sachgerecht.

Eine Ausnahmeregelung in der Art des § 1 Abs. 3 ist für § 2 nicht vorgesehen. Mit der grundgesetzlich besonderen Bindung des Grundeigentums an das Allgemeinwohl (vgl. hierzu zusammenfassend den Sachstandsbericht der wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages vom 13.3.2019- WD 3-3000-061/19) kann dieser Umstand jedenfalls nur für Mietverhältnisse über Wohnraum begründet werden. Für sonstige Miet- und Pachtverhältnisse begegnet diese übermäßige Verkürzung des Gläubigerschutzes in § 2 erheblichen rechtlichen Bedenken. Der Missbrauch wird durch das bereits von einigen Unternehmen gezeigte Verhalten keine Miete mehr zahlen zu wollen, dokumentiert.

 

 IV. Gesetzliche Stundung bei Verbraucherdarlehen

Mit Art. 240 EGBGB, § 3 Abs. 1 Satz 1 wird bei Verbraucherdarlehensverträgen eine gesetzliche Stundung von Ansprüchen des Darlehensgebers auf Rückzahlung, Zins oder Tilgungsleistungen, die zwischen dem 1. April 2020 und dem 30. Juni 2020 fällig werden, mit Eintritt der Fälligkeit für die Dauer von drei Monaten angeordnet, wenn der Verbraucher aufgrund der durch Ausbreitung der COVID-19-Pandemie hervorgerufenen außergewöhnlichen Verhältnisse Einnahmeausfälle hat, die dazu führen, dass ihm die Erbringung der geschuldeten Leistung nicht zumutbar ist. § 3 Abs. 1 Satz 2 sieht die Grenze der Unzumutbarkeit erreicht, wenn sein angemessener Lebensunterhalt oder der angemessene Lebensunterhalt seiner Unterhaltsberechtigten gefährdet ist.

§ 3 Abs. 6 sieht – anders als § 2 – wieder eine Ausnahmevorschrift vor. Danach sollen die Absätze 1 bis 5 nicht gelten, wenn dem Darlehensgeber die Stundung oder der Ausschluss der Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls einschließlich der durch die COVID-19-Pandemie verursachten Veränderungen der allgemeinen Lebensumstände unzumutbar ist. Unklar bleibt, welche weiteren Umstände des Einzelfalles neben den durch die COVID-19-Pandemie verursachten Veränderungen der allgemeinen Lebensumstände eine Unzumutbarkeit herbeiführen können sollen. Die so formulierte Regelung schafft erhebliche Rechtsunsicherheit für die betroffenen Verbraucher, weil sie an dieser Stelle eine gesetzliche Stundung zurücknimmt, ohne die dazu notwendigen Umstände des Einzelfalls näher zu definieren. Mit der Stundung werden gleichzeitig auch die anderen in § 3 Abs. 2 bis 5 geregelten Rechte von Verbrauchern hinfällig. Dem betroffenen Verbraucher ist damit jede Möglichkeit zur Einwendung gegen Kündigungen oder Zinsforderungen genommen obwohl er die entsprechenden Umstände nicht kannte.

Besonders bedenklich ist die mögliche Erweiterung dieser Regelungen durch eine Rechtsverordnung nach § 3 Abs. 8. Dort wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundestages und ohne Zustimmung des Bundesrates den personellen Anwendungsbereich der Absätze 1 bis 7 zu ändern und insbesondere Kleinstunternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 des Anhangs der Empfehlung 2003/361/EG der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen in den Anwendungsbereich einzubeziehen. Die nur beispielhafte Erwähnung der Kleinstunternehmen („insbesondere“) lässt die Möglichkeit offen, Unternehmen jeder Größenordnung durch eine Rechtsverordnung in den personellen Anwendungsbereich des § 3 einzubeziehen.

Eine so breite, theoretisch das gesamte Kreditgeschehen erfassende gesetzliche Stundungsregelung kann auch mit Blick auf die weiteren, in § 3 Abs. 2 bis 5 formulierten Rechte von Kreditnehmern einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung nicht standhalten. Ihre gesamtwirtschaftlichen Folgen wären kaum übersehbar und deshalb auch mit Blick auf die Mitwirkungs- und Änderungsmöglichkeiten des Bundestages in Bezug auf Rechtsverordnungen (vgl. hierzu zusammenfassend den Sachstandsbericht der wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages vom 24.6.2019 – WD 3 -3000 -154/19) nicht hinnehmbar.

 

V. Natürliche Personen und Kleinstunternehmen in der Insolvenz

Die neu geschaffenen Regelungen werfen weitere Fragen auf, insbesondere für diejenigen Verbraucher, die sich bereits im Insolvenzverfahren, bzw. in der anschließenden Wohlverhaltensperiode befinden.

1) Eine Stundung führt zum Auflaufen weiterer Verbindlichkeiten, die ein Schuldner, der sein pfändbares Einkommen im Insolvenzverfahren und während der anschließenden Wohlverhaltensperiode ohnehin abführt, nach Ablauf des Moratoriums wohl kaum aus dem unpfändbaren Einkommen begleichen kann.

Macht er trotzdem von seinen Leistungsverweigerungsrechten nach Art. 240, § 1 und der in Art. 240, §§ 2 und 3 geregelten Stundung Gebrauch, dann wird die neue Verschuldung regelmäßig nicht aus dem laufenden Einkommen zurückgeführt werden können. Dieses Einkommen dient bereits mit seinem pfändbaren Teil der Befriedigung von Insolvenzforderungen. Es entsteht ein potenzieller Drehtüreffekt, der durch die geplante Verlängerung der Sperrfrist (§ 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO-E) für viele betroffene Schuldner zu einer langen und bedrückenden Überschuldungssituation ohne Ausweg führen würde. Eine etwaige Befreiung von diesen neu aufgelaufenen Verbindlichkeiten in einem Zweitinsolvenzverfahren käme aufgrund der langen Karenzzeiten im Zweifel dann erst wieder nach 13 Jahren in Betracht. Die aktuelle Situation zeigt, dass die unwiderlegliche Missbrauchsvermutung, die pauschalen Sperrfristen unterschwellig innewohnt, durchaus grundsätzlich überdenkenswert ist.

2) Werden das Moratorium (Art 240, § 1) sowie die Stundungen (Art. 240, §§ 2 und 3) gem. § 4 Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 vom 30.06. bis 30.09. verlängert, vergrößern sich die unter 1) geschilderten Probleme entsprechend.

3) Mit der Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit gem. § 35 Abs. 2 InsO verbindet sich die Frage, ob ein selbstständig tätiger Schuldner nach der Freigabe von den Rechten nach Art. 240, § 1 Abs. 2 und § 2 Gebrauch machen kann, wenn er wegen seiner privaten Insolvenz keine staatlichen Coronahilfen bekommt. In der Praxis wird er bei pandemiebedingten Einnahmeausfällen gezwungen sein, auf diese Möglichkeiten zurückzugreifen. Dadurch schafft er aber eine teilweise erhebliche Neuverschuldung, die eine Fortführung der selbstständigen Tätigkeit nach Beendigung der gesetzlichen Schutzmaßnahmen in Frage stellt. Führt dies zu einer erneuten Insolvenz, dann sollte auch hier die Verlängerung der Sperrfrist (vgl. oben 1) überdacht werden.

 

 

Fazit: 

1. Die regulatorische Absicht, den Versagungsgrund des §  290 Abs.  1 Nr.  4 Alt.  3 InsO (Verzögerung der Insolvenzeröffnung) im Zeitraum vom 1.3.2020 bis zum 30.9.2020 zu suspendieren, ist sachgerecht. Bei Hilfskrediten ist eine Zweckbindung aufzunehmen.

2. Im Gegensatz zu Antragspflichtigen, deren Rechtshandlungen in diesem Zusammenhang nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 COVInsAG für die Kreditgeber kein Anfechtungsrisiko auslösen sollen, werden natürliche Personen in dieser Situation nicht privilegiert. Ihre Kreditgläubiger müssen deshalb mit einem erheblichen Anfechtungsrisiko rechnen und werden dies entweder in den Kreditkonditionen berücksichtigen oder eine Kreditgewährung ablehnen. Für den Fall der Ablehnung der Kreditgewährung wäre es angemessen, eine schuldhafte und gläubigerschädliche Verzögerung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch die Androhung einer Versagung der Restschuldbefreiung zu ahnden, wenn keine Aussicht auf eine Besserung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners besteht.
   

3. Die Begriffe „zur (…) angemessenen Daseinsvorsorge erforderlich“ (Art. 240, § 1 Abs. 1 Satz 3) sowie „zur angemessenen Fortsetzung seines Erwerbsbetriebes erforderlich“ (Art. 240, § 1 Abs. 2 Satz 3) sollten näher konkretisiert werden.
   

4. Nimmt der Kleinstunternehmer auskömmliche staatliche Corona-Hilfen in Anspruch, sollte ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 1 Abs. 2 Ziffer 1 und 2 nicht mehr in Betracht kommen.
   
5. Werden dem betroffenen Gläubiger auskömmliche staatliche Corona-Hilfen gewährt, dann sollte eine Berufung auf die Ausnahmevorschriften des § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 ebenfalls ausgeschlossen sein.
   

6. Die Regelung des Art. 240, § 2 zur Beschränkung der Kündigung von Miet- und Pachtverhältnissen begegnet aufgrund der übermäßigen Verkürzung des Gläubigerschutzes ebenso wie die Ermächtigung der Bundesregierung in Art. 240, § 3 Abs. 8 erheblichen rechtlichen Bedenken. Es sollte klargestellt werden, dass die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und Mietminderung nicht zur Anwendung kommen. Ferner sollten die Regelungen nur für Mietverhältnisse über Wohnraum Anwendung finden.
   

7. Für diejenigen Verbraucher, die sich bereits im Insolvenzverfahren, bzw. in der anschließenden Wohlverhaltensperiode befinden, bedarf es weiterer Regelungen.

  

Berlin, 17.04.2020

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter Deutschlands e.V. (VID)
Französische Straße 13/14 10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de
Web: www.vid.de

[1] Stellungnahme des Verbandes Insolvenzverwalter Deutschlands e.V. (VID) zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, abrufbar unter: https://www.vid.de/wp-content/uploads/2020/04/VID-Stellungnahme-zur-weiteren-Verk%C3%BCrzung-der-RSB-RefE.pdf

 

A. Vorbemerkung

Der Entwurf dient der Umsetzung der Richtlinie über „Restrukturierung und Insolvenz“ (EU) 2019/1023 vom 20.06.2019[1] (nachfolgend Richtlinie (RL)) ins nationale Recht. Als erster Teil der angekündigten Umsetzungsgesetzgebung beschränkt er sich auf den Bereich der Entschuldung (Art. 20 ff. der RL)[2] und verfolgt das Ziel, allen natürlichen Personen ohne Erfüllung besonderer Voraussetzungen binnen drei Jahren eine Restschuldbefreiung und damit einen wirtschaftlichen Neustart zu ermöglichen[3]. Dieser Neustart wird in jüngerer Zeit durch Rechtsprechung belastet, die etwa eine Aufrechnung nach erteilter Restschuldbefreiung zulässt und damit fiskalischen Interessen den Vorrang vor der entlastenden Wirkung geben möchte. Mit dieser bedenklichen Entwicklung droht nicht nur eine zusätzliche Belastung der betroffenen Schuldner, sondern auch eine schleichende Entwertung der wirtschaftlichen und sozialen Effekte von Restschuldbefreiungen.

 

B. Im Einzelnen

 

I. Änderungen InsO und EGInsO

 

1. Einbeziehung von Verbrauchern

Der VID begrüßt die im Entwurf vorgesehene einheitliche Handhabung der weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens für Unternehmer und Verbraucher.[4]

Die Richtlinie sieht in Art. 1 Abs. 4 vor, dass die Mitgliedstaaten insolvente natürliche Personen, die keine Unternehmer sind, in die Anwendung der in Absatz 1 Buchstabe b genannten Verfahren einbeziehen können.[5] Der Entwurf hat diese Möglichkeit erfreulicherweise genutzt. Er führt dazu in seiner Begründung[6] zutreffend aus: „Gegen die isolierte Umsetzung der auf unternehmerisch tätige natürliche Personen zugeschnittenen Richtlinienvorgaben spricht, dass das deutsche Restschuldbefreiungsrecht seit jeher keinen Unterschied zwischen unternehmerisch tätigen und sonstigen natürlichen Personen gemacht hat. Eine unterschiedliche Behandlung von unternehmerisch tätigen und sonstigen Personen würde nicht nur mit Abgrenzungsschwierigkeiten einhergehen, sondern unweigerlich auch Umgehungsstrategien provozieren, welche für Rechtsunsicherheit sorgen würden. Überdies muss es ein Desiderat überzeugender und praktisch handhabbarer Rechtsetzung sein, nicht nur unnötig komplexe Regelungen, sondern auch Differenzierungen zu vermeiden, die in der Anschauung der betroffenen Kreise nicht nachvollziehbar erscheinen.“ Hier ist ergänzend auch auf die notwendige Harmonisierung der Rechtslage in Europa hinzuweisen, die zur Vermeidung eines grenzüberschreitenden „Insolvenztourismus“ nicht nur eine Angleichung der verschiedenen Regelungen in den einzelnen Mitgliedstaaten sondern auch – wie von der Richtlinie empfohlen – eine Synchronisation der Privatinsolvenz insgesamt und damit die Aufgabe der Trennung in Unternehmer und Verbraucher zumindest an dieser Stelle nahelegt.

 

2. Änderung der Abtretungsfrist von sechs auf drei Jahre (§ 287 Abs. 2 i.V.m. § 300 InsO-E)[7]

Der Entwurf sieht vor, die Dauer des Verfahrens zur Erlangung der Restschuldbefreiung von sechs auf drei Jahre ab Insolvenzeröffnung zu reduzieren, ohne dies an die Erfüllung von prozentualen Mindestquoten zu knüpfen.

Auch dieser Vorschlag steht im Einklang mit den Vorschlägen des VID, der sich bereits seit 2012 für einen barrierefreien und vereinfachten Weg in die Restschuldbefreiung ohne Mindestquoten einsetzt.[8]

Dass mit der Verkürzung der Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens keine weitere gesetzliche Stärkung der Gläubigerrechte verbunden wird, spricht nicht gegen einen solchen Schritt. Eine weitere Stärkung der Gläubigerrechte ist derzeit nicht geboten[9]. Für die von Teilen der Wirtschaft befürchteten negativen Auswirkungen auf die Zahlungsmoral sieht der VID keine Anzeichen. Neben der in den letzten Jahren rückläufigen Zahl der Verbraucherinsolvenzverfahren (106. 290 in 2010 / 60 .832 in 2019)[10] hat sich auch das Konsumverhalten der Verbraucher, trotz günstiger Kredite am Markt, nicht erheblich verändert. Der Gesetzgeber hat im Hinblick auf die Kreditvergabe an Verbraucher bereits 2016[11] (präventiv) reagiert und eine Pflicht zur Kreditwürdigkeitsprüfung bei Verbraucherdarlehensverträgen (§ 505a BGB) eingeführt.[12]

Dem Argument, dass den Gläubigern durch die Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens von sechs auf drei Jahre Befriedigungsbeträge aus den Jahren vier bis sechs verloren gehen[13], begegnet der Entwurf zu Recht mit dem Verweis auf das Regel-Ausnahme-Verhältnis. Das Verbraucherinsolvenzgeschehen wird von masselosen Verfahren dominiert, bei denen die Insolvenzforderungen in der Regel uneinbringlich und die Verfahrenskosten gestundet sind. „Ausnahmefälle sollten den Gesetzgeber nicht daran hindern, eine für die große Masse der Fälle angemessene Regelung zu treffen.“, so zu Recht die Begründung des Entwurfs.[14]

 

3. Übergangsfristen (§ 287 Abs. 2 Satz 2 InsO-E i.V.m. Art. 103k EGInsO-E)

Mit den in § 287 Abs. 2 Satz 2 InsO-E[15] i.V.m. Art. 103k EGInsO-E[16] geregelten Übergangsfristenregelung soll vermieden werden, „dass insolvente Schuldner und Schuldnerinnen dazu übergehen, die Einleitung des Verfahrens zu verzögern, um sich mit Inkrafttreten der künftigen Regelungen in den Genuss einer wesentlich kürzeren, namentlich nur halb so langen Verfahrensdauer bringen zu können und auf diese Weise zu einer schnelleren Restschuldbefreiung zu kommen.“[17] Der Entwurf will damit einen durch Mitnahmeeffekte ausgelösten Verfahrensstau und eine dann in Folge des Inkrafttretens auftretende Verfahrensschwemme verhindern, die zu außergewöhnlichen Schwankungen der Auslastung der Gerichte, Schuldnerberatungsstellen und Verwalter führen würde.

Der in der Literatur[18] im Nachgang zur Pressemitteilung[19] des BMJV vom 07.11.2019 bereits geäußerten Befürchtung, wonach dann „im Juli 2025 alle Verfahren ab Dezember 2019 bis Juli 2022 auf einmal enden würden und nicht – wie derzeit – beendete RSB-Phasen sich über das ganze Jahr verteilen“, begegnet der Entwurf in seiner Begründung[20]. Nach ausführlicher Abwägung der Vor- und Nachteile der Fristenregelung nimmt er bewusst in Kauf, dass vor allem die betroffenen Gerichte vor besondere Herausforderungen gestellt werden und geht davon aus, dass bis zum 17.07.2025 „ein hinreichender Zeitraum verbleibt, um bei den betroffenen Insolvenzgerichten zur Bewältigung des einmaligen Sonderaufwandes organisatorische und personelle Vorkehrungen zu treffen“. Zu diesen Vorkehrungen sollte auch eine gesetzlich erweiterte Digitalisierung von Insolvenzverfahren gehören, zu der bereits Absichtserklärungen und Vorschläge vorliegen. Verwalter mit hoher Professionalisierung der Abwicklung von Restschuldbefreiungsverfahren werden diesen temporären Mehraufwand ebenfalls meistern.

 

4. Sperrfristen (§ 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO-E[21])

 

a) Notwendige Erweiterung der gerichtlichen Informationsmöglichkeiten

Die Sperrfrist nach bereits erteilter Restschuldbefreiung soll von zehn auf dreizehn Jahre verlängert werden. Damit bleibt die Frequenz gleich, mit der Schuldner das Restschuldbefreiungsverfahren erfolgreich ansteuern können.[22] Der Gefahr eines Missbrauchs des Insolvenzverfahrens als ein Mittel zur wiederholten Reduzierung der Schuldenlast[23] kann damit weiterhin begegnet werden.

Dies setzt jedoch auch voraus, dass es den Gerichten im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung des Antrages möglich ist, ausreichende Informationen zu einer etwaig bereits erteilten Restschuldbefreiung des Schuldners zu erlangen. Bislang erhält das Gericht diese Information entweder aus der Erklärung des Schuldners zum Restschuldbefreiungsantrag oder ihm ist aus der Vergangenheit eine Restschuldbefreiung bekannt.

Eine wirksame Kontrolle der Angaben des Schuldners ist kaum möglich. Der unredliche Schuldner, der falsche oder unvollständige Angaben macht und nicht von der Wohltat der Restschuldbefreiung profitieren soll, kann mithin durch Stellung eines erneuten Restschuldbefreiungsantrages an einem anderen Gericht (nach Wohnsitzwechsel), bzw. unter anderem Namen (nach Eheschließung oder Scheidung), die Zulässigkeitsanforderungen des Antrages ungeprüft behaupten.

Eine wirksame Nachprüfung der Angaben des Schuldners durch die Gerichte wäre nur durch die Einführung eines einheitlichen bundesweiten Registers mit entsprechenden Speicherungsfristen möglich. Derzeit fehlt diese Möglichkeit eines bundesweiten gerichtlichen Zugriffs auf die notwendigen Informationen. Die im Verfahren vorzunehmenden öffentlichen Bekanntmachungen im Internet werden nur über einen relativ kurzen Zeitraum gespeichert. Nach § 3 der Verordnung zu öffentlichen Bekanntmachungen in Insolvenzverfahren im Internet vom 12. Februar 2002 (BGBl. I S. 677) in der ab dem 01.07.2007 geltenden Fassung (BGBl. I S. 509) werden die Veröffentlichungen zu einem Verfahren spätestens sechs Monate nach der Aufhebung oder der Rechtskraft der Einstellung des Insolvenzverfahrens gelöscht. Die Entscheidungen im Restschuldbefreiungsverfahren werden spätestens sechs Monate nach der Erteilung oder der Versagung der Restschuldbefreiung gelöscht. Eine Eintragung im Schuldnerverzeichnis kommt bislang nur dann in Betracht, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Verfahrens mangels Masse abgewiesen wird oder wenn die Erteilung der Restschuldbefreiung versagt oder widerrufen wird.

Auch die Möglichkeit von Hinweisen durch Gläubiger vermag das Problem nicht zu lösen, da die steuerlichen Aufbewahrungsfristen regelmäßig nicht über den Zeitraum von 10 Jahren hinausgehen (vgl. §§ 147 AO, 257 HGB).

 

b) Keine Sperrfrist bei der Insolvenz nach Freigabe gem. § 35 Abs. 2 InsO

Die RL formuliert in Erwägungsgrund 84 Satz 4 folgenden Hinweis: „Die Mitgliedstaaten, in denen Unternehmer ihre Geschäfte während des Insolvenzverfahrens auf eigene Rechnung fortsetzen dürfen, sollten nicht daran gehindert werden vorzusehen, dass diese Unternehmer Gegenstand eines neuen Insolvenzverfahrens werden können, wenn diese fortgesetzten Geschäfte insolvent werden.“

Nach Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit durch Erklärung des Insolvenzverwalters gem. § 35 Abs. 2 InsO kann der Schuldner seine Geschäfte auf eigene Rechnung während des laufenden Insolvenzverfahrens über sein Vermögen fortsetzen. Mit Beschluss vom 09.06.2011 (IX ZB 175/10) hat der BGH klargestellt, dass im Sonderfall des § 35 Abs. 2 InsO ein zweites, auf das Vermögen aus der freigegebenen selbstständigen Tätigkeit beschränktes, Insolvenzverfahren eröffnet werden kann.

In einer weiteren Entscheidung vom 18.12.2014 (IX ZB 22 /13) hat er die Zulässigkeit einer erneuten Restschuldbefreiung in diesem beschränkten Insolvenzverfahren unter den Vorbehalt einer vorherigen Entscheidung über den Antrag auf Restschuldbefreiung im Ausgangsverfahren gestellt. Zur planwidrigen Regelungslücke im damaligen § 290 Abs. 1 Nr. 2 – heute § 287a Abs. 2 InsO – führt er dort unter Rz. 10 aus: „Das Gesetz enthält für den Fall, dass bei noch laufendem erstem Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren aufgrund neuer Verbindlichkeiten in einem ausnahmsweise zulässigen zweiten Insolvenzverfahren ein zweiter Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt wird, eine Regelungslücke. § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO bestimmt, dass die Restschuldbefreiung zu versagen ist, wenn in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt oder nach § 296 InsO oder § 297 InsO versagt worden ist. Wie über einen Zweitantrag zu entscheiden ist, wenn über den im ersten Insolvenzverfahren gestellten Antrag auf Restschuldbefreiung noch nicht entschieden ist, regelt die Norm nicht.“

Nachdem mit dieser Rechtsprechung parallele Restschuldbefreiungen desselben Schuldners ausgeschlossen werden, bleibt die – vom BGH hier nicht entschiedene – Frage nach einer seriellen Abfolge von Restschuldbefreiungen desselben Schuldners im Fall der Freigabe. Sie wird durch die nun geplante Verfahrensverkürzung deutlich aktueller, weil hierdurch der Fall einer bereits erteilten Restschuldbefreiung im Ausgangsverfahren häufiger auftreten wird.

In diesem Fall sollte nach dem o.g. Hinweis der RL eine erneute Restschuldbefreiung nicht durch die Sperrfrist des § 287a InsO ausgeschlossen werden. Ansonsten könnte die fehlende Möglichkeit dieser Befreiung die betroffenen Schuldner von weiteren Insolvenzanträgen abhalten und zu einem langjährigen Weiterwirtschaften in der sog. Schattenwirtschaft anreizen.

 

5. Volle Entschuldung & zweite Chance

Im Hinblick auf einen solchen effektiven wirtschaftlichen Neuanfang des Schuldners, der nicht nur der Intention der Richtlinie[24], sondern auch dem Normzweck der §§ 287 Abs. 2[25] und 301 InsO[26] zugrunde liegt, soll an dieser Stelle auf eine Entwicklung in der Rechtsprechung hingewiesen werden, die dieser Intention entgegenstehen kann und schon heute zu Rechtsunsicherheit führt:

 

a) Aktuelle Rechtsprechung

Mit Urteil vom 28.11.2017[27] entschied der BFH einen Fall, zu dem er folgende Pressemitteilung veröffentlichte:

„In dem Streitfall war über das Vermögen des Klägers das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Aufgrund der Verwertung von Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter war Einkommensteuer als sog. Masseverbindlichkeit entstanden, die von dem Insolvenzverwalter nicht beglichen wurde. Nachdem das Insolvenzverfahren wegen Masseunzulänglichkeit eingestellt und dem Kläger Restschuldbefreiung gemäß § 301 der Insolvenzordnung (InsO) erteilt worden war, machte das FA die unbezahlt gebliebenen Steuerschulden geltend und verrechnete diese mit später entstandenen Erstattungsansprüchen des Klägers. Das Finanzgericht hob den Abrechnungsbescheid auf und entschied, dass der Kläger für Steuerschulden, die durch Verwertungshandlungen des Insolvenzverwalters entstanden seien, nicht einstehen müsse.

Dieser Rechtsauffassung ist der BFH nicht gefolgt. Masseverbindlichkeiten werden nach seinem Urteil weder von einer Restschuldbefreiung erfasst – dies hatte der Bundesgerichtshof (BGH) bislang offengelassen – noch steht der Verrechnung eine sich aus dem Insolvenzverfahren ergebende Haftungsbeschränkung entgegen.

 Zwar sei Ziel eines Insolvenzverfahrens, dem redlichen Schuldner Gelegenheit zu geben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien. Die Restschuldbefreiung nach § 301 InsO sei aber ausdrücklich auf Insolvenzgläubiger beschränkt. Hätte der Gesetzgeber die Restschuldbefreiung auch auf Masseverbindlichkeiten erstrecken wollen, so hätte er dies entsprechend regeln müssen. Soweit die BGH-Rechtsprechung von einer sog. Haftungsbeschränkung für Masseverbindlichkeiten ausgehe, die nach Verfahrenseröffnung durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters begründet worden sind, lasse sich dies auf Steuerschulden nicht übertragen, so dass insoweit keine „Einrede der beschränkten Haftung des Insolvenzschuldners“ besteht.“[28]

In einem anderen Fall entschied das Bayerische[29] Landessozialgericht[30] unter Berufung auf das BSG[31], dass die Verrechnung offener, vor Insolvenzeröffnung entstandener Beitragsforderungen mit aktuellen Rentenansprüchen des Schuldners auch nach Erteilung der Restschuldbefreiung zulässig ist.[32]

Beide Entscheidungen wurden in der Literatur zu Recht kritisiert.[33]

 

b) „volle Entschuldung“

Nach Art. 20 Abs. 1 der RL stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass insolvente Unternehmer Zugang zu mindestens einem Verfahren haben, das zu einer vollen Entschuldung gemäß dieser Richtlinie führen kann. Für die Zwecke der Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „volle Entschuldung, dass die Eintreibung der ausstehenden für eine Entschuldung infrage kommenden Schulden ausgeschlossen ist, oder dass die ausstehenden einer Entschuldung zugänglichen Schulden als solche erlassen sind, als Teil eines Verfahrens, das eine Verwertung von Vermögenswerten oder einen Tilgungsplan oder beides umfassen könnte“ (vgl. Art. 2 Abs. 1 Ziff. 10 der RL). Die Richtlinie sieht jedoch auch Ausnahmen vor. So regelt Art. 23 Abs. 4e) der RL:

„Die Mitgliedstaaten können bestimmte Schuldenkategorien von der Entschuldung ausschließen, den Zugang zur Entschuldung beschränken oder eine längere Entschuldungsfrist festlegen, wenn solche Ausschlüsse, Beschränkungen oder längeren Fristen ausreichend gerechtfertigt sind, etwa im Falle von Schulden, die nach dem Antrag auf ein zu einer Entschuldung führendes Verfahren oder nach dessen Eröffnung entstanden sind.“ Art. 23 Abs. 4e) ist mithin als sog. „Kann-Bestimmung“ ausgestaltet.

Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte im weiteren Gesetzgebungsverfahren daher die in der Literatur bereits diskutierte Regelung aufgenommen werden, wonach auch Steuerschulden im Rang einer Masseverbindlichkeit oder ein Anspruch gegen das insolvenzfreie Vermögen, der aus der Freigabe eines belasteten Vermögensgegenstandes resultiert, in die Restschuldbefreiung einbezogen werden.[34] Auch sollte hinsichtlich einer Steuerverbindlichkeit im Rang einer Masseverbindlichkeit, die wegen einer Masseunzulänglichkeit nicht getilgt wird, § 69 AO keine Anwendung finden.

 

6. Tätigkeitsverbote (§ 301 Abs. 4 InsO-E)

Der Entwurf sieht ferner eine Ergänzung des § 301 InsO durch einen neuen Abs. 4 vor: „Ein allein aufgrund der Insolvenz des Schuldners erlassenes Verbot, eine gewerbliche, geschäftliche, handwerkliche oder freiberufliche Tätigkeit aufzunehmen oder auszuüben, tritt mit Rechtskraft der Erteilung der Restschuldbefreiung außer Kraft. Satz 1 gilt nicht für die Versagung und die Aufhebung einer Zulassung zu einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit.“

Um das Ziel eines wirklichen Neustartes zu verwirklichen, ist darauf zu achten, dass die bloße Insolvenz der weiteren Berufsausübung des redlichen Schuldners nicht entgegenstehen sollte. Spätestens nach Ablauf der dreijährigen Entschuldungsfrist ist ein uneingeschränkter Zugang gemäß Art. 22 Abs. 1 RL sicherzustellen. Zu überlegen ist zudem, ob auch schon vor Ablauf der Entschuldungsfrist ein Widerruf der Berufszulassung für den redlichen Schuldner angesichts der Ordnungswirkung der Insolvenzeröffnung zumindest im Einzelfall entfallen kann. Dies betrifft insbesondere freie Berufe wie Apotheker, Ärzte oder Rechtsanwälte, bei denen die Insolvenzeröffnung bislang in der Regel automatisch zum Widerruf der Zulassung und damit zu einem Berufsverbot führt, unabhängig davon, ob dem betroffenen Schuldner ein Fehlverhalten gegenüber Patienten oder Mandanten vorzuwerfen ist.

 

II. Änderungen InsVV und GKG

Der Entwurf sieht eine Ergänzung des § 1 Abs. 2 Nr. 5 InsVV vor: „Ein Vorschuß, der von einer anderen Personen als dem Schuldner zur Durchführung des Verfahrens geleistet worden ist, und ein Zuschuß, den ein Dritter zur Erfüllung eines Insolvenzplans oder zum Zwecke der Erteilung der Restschuldbefreiung vor Ablauf der Abtretungsfrist geleistet hat, bleiben außer Betracht.“

Die vorgeschlagene Ergänzung, wonach Zuschüsse von dritter Seite, die eine vorzeitige Restschuldbefreiung ermöglichen sollen, nicht in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung einfließen, ist zu begrüßen. Ihr steht bislang jedoch kein korrespondierender Vorschlag zum Gerichtskostengesetz (GKG) gegenüber. Hier sollte eine entsprechende Ergänzung in das GKG aufgenommen werden, damit es nicht zwei unterschiedliche Berechnungsgrundlagen gibt.

Im Hinblick auf die notwendige Änderung auch im GKG regen wir ergänzend an, auch eine § 1 Abs. 2 Nr. 4 b InsVV[35] entsprechende Regelung ins GKG aufnehmen. Einige Gerichte (darunter das OLG München[36]) vertreten die Auffassung, dass die Ausgaben einer Betriebsfortführung die Berechnungsgrundlage für die Gerichtskosten nicht reduzieren, weil es an einer § 1 Abs. 2 Nr. 4 b InsVV entsprechenden Regelung im GKG fehlt. Dass die Gerichtskosten damit in umsatzreichen Verfahren die Verfahrenskosten unkalkulierbar machen und die Kostendeckung akut gefährden können, entbehrt eines sachlichen Grundes.

Sinnvoll wäre des Weiteren eine Möglichkeit für Schuldner, freiwillige Ratenzahlungen auf die Verfahrenskosten schon während des Verfahrens direkt an die Landesjustizkassen zu leisten. Vor dem Hintergrund aktueller Ankündigungen der Banken, auf die in Sonderkonten geführten Guthaben Negativzinsen zu erheben, sollten bei diesen freiwilligen, oftmals sogar aus dem unpfändbaren Einkommen geleisteten Zahlungen keine negativen Anreize gesetzt werden.

  

III. Fazit

 

1. Die vorgeschlagene Umsetzung der Verkürzung von Restschuldbefreiungsverfahren entspricht den europäischen Vorgaben und verzichtet zutreffend auf eine Differenzierung zwischen Unternehmern und Verbrauchern oder sonstigen Privatpersonen. 

2. Die Fristenlösung zu ihrer Umsetzung ist vor dem Hintergrund der notwendigen Vermeidung von Mitnahmeeffekten trotz der zu erwartenden Arbeitsbelastung von Gerichten und Insolvenzverwaltern sachgerecht. Insolvenzgerichte sollten allerdings zur zeitlich angemessenen Bewältigung der Arbeitslast personell und technisch verstärkt werden. 

3. Die Digitalisierung von Insolvenzverfahren sollte ohne Verzögerung gesetzlich umgesetzt werden, um den Verfahrenszugang zu erleichtern, Gerichte, Insolvenzverwalter und Treuhänder von unnötiger Mehrarbeit zu entlasten und die Verfahren zu beschleunigen. 

4. Eine Erweiterung der Sperrfrist des § 287a InsO sollte durch verbesserte gerichtliche Informationsmöglichkeiten und eine gesetzliche Regelung für mögliche Restschuldbefreiungen bei Insolvenzverfahren nach Freigabe gem. § 35 Abs.2 InsO ergänzt werden. 

5. Die vorliegenden Reformvorschläge sollten durch Regelungen ergänzt werden, die ein Unterlaufen der vollen Entschuldung i. S. d. Art. 2 Abs. 1 Ziffer 10 der RL insbesondere durch Aufrechnung nach Erteilung der Restschuldbefreiung verhindern und einen echten „fresh start“ ermöglichen.

 

 

Berlin, 01.04.2020

 

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[1] Richtlinie (EU) 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote sowie über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 (Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz).

[2] Der VID hatte sich bereits im europäischen Gesetzgebungsverfahren mit umfangreichen Stellungnahmen zur Richtlinie geäußert (abrufbar unter https://www.vid.de/gesetzgebung/stellungnahmen/).

[3] Vgl. Referentenentwurf eines Gesetzes zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens (Ref-E), Begründung S.9.

[4] Bereits im Thesenpapier zur Umsetzung der Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz vom 06.11.2019 hatte sich der VID dafür ausgesprochen, insolvente natürliche Personen, die keine Unternehmer sind, gem. Art. 1 Abs. 4 in die Anwendung der in Art. 1 Abs. 1b) der RL genannten Verfahren einzubeziehen (abrufbar unter https://www.vid.de/initiativen/thesenpapier-zur-umsetzung-der-richtlinie-ueber-restrukturierung-und-insolvenz/).

[5] Vgl. jedoch Erwägungsgrund 21 der RL, wonach die Richtlinie zwar keine verbindlichen Vorschriften über die Überschuldung von Verbrauchern enthält, es aber den Mitgliedstaaten aus den genannten Gründen zu empfehlen wäre, so früh wie möglich die Bestimmungen dieser Richtlinie über die Entschuldung auch auf Verbraucher anzuwenden.

[6] Ref-E, Begründung S. 12.

[7] Vgl. Art.5 Ref-E.

[8] Vgl. VID-Stellungnahme vom 07.01.2013 (abbrufbar unter: https://www.vid.de/wp-content/uploads/2016/09/stellungnahme-dr-niering-07012013.pdf); zuletzt auch PM des VID vom 13.02.2020 (abrufbar unter https://www.vid.de/pressemitteilung/insolvenzverwalter-begruessen-reformvorschlag-zur-verbraucherinsolvenz/).

[9] Bereits im Thesenpapier zur Umsetzung der Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz vom 06.11.2019 hatte sich der VID dafür ausgesprochen, dass von den Ausnahmeregelungen des Art. 23 Abs. 2, 4 und 5 nur dort und nur so weit Gebrauch gemacht werden sollte, wo eine entsprechende Regelung im deutschen Recht bereits existiert.

[10] destatis, abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/Themen/Gesellschaft-Umwelt/Einkommen-Konsum-Lebensbedingungen/Vermoegen-Schulden/Tabellen/verbraucherinsolvenzen-jahren.html?view=main[Print].

[11] Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften, abrufbar unter https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav#__bgbl__
%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl116s0396.pdf%27%5D__1582116969654.

[12] Vgl. auch Lauer in ZIP 2019, 2448.

[13] Vgl. Ref-E, Begründung S. 12 m.w.N.

[14] Vgl. Referentenentwurf eines Gesetzes zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens (Ref-E), Begründung S. 12.

[15] Vgl. Art. 1 Ref-E.

[16] Vgl. Art. 2 Ref-E.

[17] Vgl. Ref-E, Begründung S. 16.

[18] InsbürO 2020, 54 ff. (Ausgabe 2 v. 29.01.2020): „In dem Fall müssten die Insolvenzbüros – je nach vorhandener Anzahl der Verfahren natürlich – Hunderte von Abschlussberichten schreiben und die Gerichte Hunderte von Berichten lesen und Beschlüsse über die RSB-Erteilung fassen. Das wäre ein enormer Arbeitsaufwand.“

[19] https://www.bmjv.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2019/110719_
Restschuldbefreiung.html.

[20] Vgl. Ref-E, Begründung S. 17.

[21] Vgl. Art. 5, Nr. 2 Ref-E.

[22] Vgl. auch Ref-E, Begründung S. 20.

[23] Vgl. Sternal in Uhlenbruck, InsO-KO, § 287a, Rz. 3 zur Einführung des § 287 a InsO mit Verweis auf BT-Drs. 17/11268, S. 24.

[24] Vgl. Erwägungsgrund 1 Satz 2 der RL:“ Ohne dass die Grundrechte und Grundfreiheiten der Arbeitnehmer beeinträchtigt werden, zielt diese Richtlinie darauf ab, solche Hindernisse zu beseitigen, indem sichergestellt wird, dass bestandsfähige Unternehmen und Unternehmer, die in finanziellen Schwierigkeiten sind, Zugang zu wirksamen nationalen präventiven Restrukturierungsrahmen haben, die es ihnen ermöglichen, ihren Betrieb fortzusetzen, dass redliche insolvente oder überschuldete Unternehmer nach einer angemessenen Frist in den Genuss einer vollen Entschuldung kommen und dadurch eine zweite Chance erhalten können, und dass die Wirksamkeit von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren, insbesondere durch Verkürzung ihrer Dauer, erhöht wird.“

[25] Vgl. BGH IX ZB 23/13, Rz.7 m.w.N. zu § 287 Abs. 2: „Die Vorschrift verfolgt auch den Zweck, dem redlichen Schuldner -auch dem selbstständig tätigen- sechs Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen wirtschaftlichen Neuanfang zu ermöglichen“.

[26] Sternal, a.a.O., § 301, Rz. 1.

[27] VII R 1/16, ZIP 2018, 593 ff.

[28] BFH-Pressemitteilung Nr. 13 vom 07. März 2018 „Keine Restschuldbefreiung für Masseverbindlichkeiten“, abrufbar unter https://juris.bundesfinanzhof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bfh&Art=en&Datum=Aktuell&nr=35745

[29] Anders aber Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, 15.03.2018 – L 19 AS 1286/17.

[30] Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 21. März 2018 – L 13 R 25/17 –, juris 

[31] BSG,Urteil vom 10.Dezember 2003 – B 5 RJ18703 R BSGE 92,1-10, SozR 4-1200 3 52 Nr.2.

[32] Kritisch dazu Henning in ZVI 2019, 443 ff. (449): „ Die Frage der Zulässigkeit einer Auf- oder Verrechnung nach Erteilung der Restschuldbefreiung, die den Wert der Restschuldbefreiung für den Schuldner und damit auch den gesamten Verfahrenszweck in Frage stellt, muss demnach in weiteren Verfahren oder durch den Gesetzgeber geklärt werden.“

[33] Vgl. auch Anzinger in EWiR 2018, 309f.; Kahlert in DB 2018, 980; Sämisch in ZinsO 2018, 1946 ff., zur „Restschuldbefreiung des Unternehmers von Steuerschulden nach der Richtlinie betreffend die zweite Chance“ Kahlert in DStR 2019, 719 ff.

[34] Vgl. auch Anzinger in EWiR 2018, 309f. (310) und Kahlert in DStR 2019, 719 ff. (725).

[35] So regelt § 1 Abs. 2 Nr. 4b) InsVV: „Die Kosten des Insolvenzverfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten werden nicht abgesetzt. Es gelten jedoch folgende Ausnahmen: Wird das Unternehmen des Schuldners fortgeführt, so ist nur der Überschuß zu berücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt.“

[36] A.A. OLG Bamberg v. 5.1.2017 – 8 W 87/16 m. w. N.; ebenso Keller in Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, 4. Aufl., Teil B § 15 Rz. 10 – immerhin mit der Obergrenze 30 Mio. €, vgl. Rz. 13.

 
Die Coronakrise entwickelt sich in diesen Tagen zu einer Bedrohung für viele Unternehmen in Deutschland. Mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht versucht die Bundesregierung dieser Bedrohung mit rechtlichen Notmaßnahmen zu begegnen.

Die hier unterzeichnenden Verbände und Vereinigungen, die eine große Mehrzahl der in Deutschland mit Insolvenzen und Restrukturierungen befassten Praktiker (Richter, Rechtspfleger und Freiberufler) vertreten, unterstützen eine schnelle Reaktion in Anbetracht der Krisenentwicklung. Sie sehen im dem nun vorgelegten Gesetzentwurf aber eine ganze Reihe von Weichenstellungen, die im weiteren Krisenverlauf zu einer massiven Fehlallokation der umfangreichen staatlichen Unterstützungsleistungen und damit zu einer Verfehlung der eigentlichen Rettungsziele führen können.

Das Vertrauen in die Steuerungswirkung von Kreditbedingungen und die Rechtstreue vieler ordentlicher Kaufleute kann nicht eine Aufgabe jeglicher Kontroll- und Korrekturmöglichkeiten zu Lasten des Staates rechtfertigen. Die Maßnahmen sollten dem ehrlichen, unverschuldet in Not geratenen Unternehmer dienen, nicht aber kollusives, fraudulöses Verhalten straf- bzw. haftungsfrei stellen.

Wir appellieren deshalb gemeinsam an die im Deutschen Bundestag vertretenen Abgeordneten aus Koalition und Opposition, dahingehend fehlleitende Weichenstellungen zu verhindern. In den weiteren Beratungen des Gesetzentwurfs sollten aus Sicht der Insolvenz,- und Sanierungspraxis unbedingt folgende Gestaltungskriterien beachtet werden, die wir im Detail in unseren über das Wochenende jeweils übersandten Stellungnahmen in den Gesetzestext jeweils eingearbeitet hatten; auf diese nehmen wir ergänzend Bezug:

 

1. Eine Fehlverwendung staatlicher Mittel zu sanierungsfremden Zwecken muss ausgeschlossen sein. Dazu muss ein Mittelabfluss z. B. an Gesellschafter für vor der Corona-Pandemie gewährte Mittel weiterhin dem Insolvenzanfechtungsrecht unterworfen bleiben, insbesondere dann, wenn die Mittel erkennbar nicht sanierungs- und/oder fortführungsgeeignet waren und nicht zu entsprechendem Zweck bereitgestellt wurden. Zudem muss das vorgesehene Moratorium umgehend beendet werden, wenn und soweit staatliche Hilfen fließen.

2. Eine Aussetzung der Antragspflichten wie auch der Antragsrechte von Gläubigern muss zunächst auf 3 Monate begrenzt werden. In der Zwischenzeit müssen differenzierte und passgenaue gesetzliche Regelungen diskutiert und erarbeitet werden, die den individuellen Sanierungsperspektiven betroffener Unternehmen entscheidende Bedeutung geben.

3. Mit Blick auf die Aussetzung von Antragspflichten und sonstigen gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen müssen für eine transparente Anwendungspraxis einheitliche Fristenlösungen gefunden werden.

4. Die von Sachwaltern und Insolvenzverwaltern bereits vor dem Stichtag fortgeführten Unternehmen müssen grundsätzlich staatliche Finanzhilfen erhalten können. Beihilferechtliche Barrieren müssen überwunden werden. Andernfalls drohen die Insolvenz in der Insolvenz und der dauerhafte Verlust zehntausender Arbeitsplätze.

 
In knappen Stellungnahmen haben die beteiligten Verbände in den vergangenen Tagen weitere relevante Änderungsvorschläge u. a. an das BMJV und die Bundestagsabgeordneten übersandt. Auf ihren Internetseiten wurden diese auch der breiten Öffentlichkeit zugänglich gemacht.

 

Berlin, den 23.03.2020

 

Kontakt:

BAKinso – Bundesarbeitskreis Insolvenzgerichte e.V.
Markgrafenstraße 33
10117 Berlin
https://www.bak-inso.de/

Deutscher Anwaltsverein
– Arbeitsgemeinschaft Insolvenzrecht und Sanierung –
Littenstraße 11
10179 Berlin
https://arge-insolvenzrecht.de/de/

GRAVENBRUCHER KREIS
c/o Flöther & Wissing Rechtsanwälte
Franzosenweg 20
06112 Halle
https://www.gravenbrucher-kreis.de/

Neue Insolvenzverwaltervereinigung Deutschlands e.V. (NIVD)
Kurfürstendamm 67
10707 Berlin
https://www.nivd.de/

Verband Insolvenzverwalter Deutschlands (VID)
Französische Straße 13/14
10117 Berlin
https://www.vid.de/

Die vorliegende Stellungnahme bezieht sich auf die Art. 1 und 5 des Entwurfs eines Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht. Sie basiert auf dem Stand vom 21.03.2020 18:14 Uhr

Vorbemerkungen:

 

1. Ein einheitlicher Stichtag für alle gesetzlichen Schutzmechanismen ist erforderlich und dient nicht nur der Vermeidung von Konfliktfällen, sondern vermeidet auch Trittbrettfahrer, die zu erwarten wären, wenn etwa auf die Zahlungsunfähigkeit am 31.12.2019 abgestellt wird.

2. Die Laufzeit sollte zunächst bis zum 30.06.2020 begrenzt werden und nur durch den Bundestag verlängert werden können. Zu lange Laufzeiten und Verordnungsermächtigungen erwecken den Eindruck, dass sich die Situation nach Einschätzung der Politik ggfls. über den Jahreswechsel hinaus nicht ändert. Zudem muss ein verfassungsrechtlich bedenklicher Eingriff in die Eigentumsrechte auch zeitlich auf das zwingend notwendige Minimum beschränkt werden.

3. Die Regelungen eines Moratoriums sind zwingend mit Finanzierungshilfen von Bund, Ländern und Gemeinden zu verknüpfen: Soweit Finanzierungshilfen den Liquiditätsmangel ausgleichen, entfällt der Bedarf für ein Moratorium. In diesem Kontext ist auch sicherzustellen, dass staatliche Gelder weder unmittelbar noch mittelbar an Gesellschafter fließen. Die Gesellschafter sollten nicht per se aus ihrer Finanzierungsverantwortung entlassen werden. Entsprechendes gilt für Erleichterung durch das Moratorium in Art. 240 EGBGB.

4. Das Moratorium sollte nicht nur Verbrauchern, sondern allen Unternehmen – unabhängig von deren Größe – zugutekommen. Dabei ist auch hier Zurückhaltung geboten und der Anwendungszeitraum bis zum 30.06.2020 zu begrenzen.

 

Im Einzelnen schlagen wir folgende Änderungen vor:

 

1) Art. 1 des Entwurfs eines Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht sieht in § 1 eines neu zu schaffenden COVID-19-Insolvenz-Aussetzungsgesetzes (im Folgenden : COVInsAG-E) die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO und nach § 42 Absatz 2 BGB bis zum 30.09.2020 vor, schränkt dies aber ein, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der COVID-19-Pandemie beruht oder wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.

Dies ist insoweit zu begrüßen, als antragspflichtige Organe i.S.v. 15a InsO keiner Privilegierung bedürfen, wenn die Insolvenzreife aus anderen Gründen bereits eingetreten ist, und zwar unabhängig davon, dass diese Gründe nicht monokausal bleiben, sondern in vielen Fällen Folgen der COVID-19-Pandemie hinzutreten und die Insolvenzreife vertiefen.

Allerdings besteht keine Veranlassung zu einer generellen Aussetzung der Insolvenzantragspflicht, wenn Aussichten auf Beseitigung der Insolvenzreife bestehen. Das Abgrenzungskriterium für die Aussetzung der Antragspflicht kann nur eine Insolvenzreife aufgrund der Folgen der COVID-19-Pandemie sein, nicht aber fehlende Sanierungsaussichten oder fehlende Aussichten zur Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit im Allgemeinen.

Eine Erleichterung der Darlegungslast enthält § 1 Satz 3 COVInsAG-E mit der Vermutung (= widerleglichen Umkehr der Beweislast) des Bestehens einer Zahlungsunfähigkeit am 31.12.2019 aufgrund der Folgen der COVID-19-Pandemie. Zu diesem Zeitpunkt war eine die Wirtschaft treffende Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus jedenfalls außerhalb von China weder eingetreten noch in dem jetzigen Umfang absehbar. Eine frühere Fassung des COVInsAG-E des BMJV stellte bei der Vermutungsregelung daher zutreffend auf den 13.03.2020 ab. Dementsprechend sollte die Privilegierung des Anwendungsbereichs von § 290 Absatz 1 Nr. 4 InsO auch nicht auf einen wesentlich früheren Stichtag abstellen.

Wegen der praktisch vorzugswürdigen Abgrenzung auf einen vollen Monat regt der VID an, den Stichtag nun einheitlich auf den 29.02.2020 festzulegen.

 

Der Text von § 1 COVInsAG-E sollte daher wie folgt geändert werden:

Die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 15a der Insolvenzordnung und nach § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist bis zum 30. Juni 2020 ausgesetzt. Dies gilt nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus (COVID-19-Pandemie) beruht. War der Schuldner am 29.02.2020 nicht zahlungsunfähig, wird vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Ist der Schuldner eine natürliche Person, so ist § 290 Absatz 1 Nummer 4 der Insolvenzordnung mit der Maßgabe anzuwenden, dass auf die Verzögerung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Zeitraum zwischen dem 1. März 2020 und dem 30. Juni 2020 keine Versagung der Restschuldbefreiung gestützt werden kann. Die Sätze 2 und 3 gelten entsprechend.

 

Die Privilegierung von „Krisenkrediten“ durch § 2 Abs. 1 Ziff. 2 COVInsAG-E in einer etwaigen Folgeinsolvenz ist im Grundsatz ein sinnvoller Anreiz zur Kreditgewährung. Die vorgeschlagene Regelung schießt aber über das Ziel hinaus:

In der vorgeschlagenen Fassung würde die Privilegierung nicht nur reine Neukredite erfassen, sondern auch Umschuldungen, so dass ein Anreiz bestünde, aus Altkrediten durch „Umwandlung“ privilegierte Neukredite zu machen. Dies entspräche nicht dem Sinn der Regelung. Der Neukredit muss durch die Corona-Krise veranlasst sein.

Besicherungen sollten das üblicherweise zulässige Maß einer Übersicherung nicht übersteigen, weshalb wir vorschlagen, das Tatbestandsmerkmal der Angemessenheit aufzunehmen.

Für einen Ausschluss von § 44a InsO besteht keine Notwendigkeit. Die bloße Aussicht, bei der Quote in einem Insolvenzverfahren nicht auf die Ausfallforderung beschränkt zu sein, dürfte keinen maßgeblichen Anreiz für die Kreditgewährung darstellen, und der besichernde Gesellschafter hätte von einem Ausschluss von § 44a InsO keine Vorteile.

 

Der Text von § 2 Abs.1 Ziff. 2 COVInsAG-E sollte daher wie folgt geändert werden:

2. gilt die bis zum 30. Juni 2023 erfolgende Rückgewähr eines im Aussetzungszeitraum gewährten, durch die COVID-19-Pandemie bedingten neuen Kredits sowie die im Aussetzungszeitraum erfolgte Bestellung angemessener Sicherheiten zur Absicherung solcher Kredite als nicht gläubigerbenachteiligend; Halbsatz 1 gilt auch für die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen und Zahlungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht aber deren Besicherung; § 39 Absatz 1 Nummer 5 und § 44a der Insolvenzordnung findent insoweit in Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners, die bis zum 30. Juni 2023 beantragt wurden, keine Anwendung;

 

Die in § 2 Abs. 1 Ziff. 4 COVInsAG-E nunmehr angelegte Regelung stellt einen dramatischen Verzicht auf jegliche staatliche Steuerung der Allokation von ausgereichten Finanzierungshilfen dar. Schuldner wären in der Lage, die umfangreich und ohne verschärfte Prüfung von Sanierungskonzepten oder Erfolgsaussichten ausgereichten Mittel zur direkten oder indirekten Befriedigung eigener Forderungen (z. B. durch Rückführung von Gesellschafterdarlehen) zu verwenden, ohne hierbei in einer anschließenden Insolvenz um diese private Rettungsaktion auf Kosten des Staates fürchten zu müssen. Der hier gebotene Anreiz dürfte gerade wegen der derzeit unabsehbaren Dauer und den Folgen der Coronakrise für die Betroffenen unwiderstehlich sein. Es wäre mit einer massenhaften Fehlallokation der Finanzhilfen zu rechnen. Es würden nicht Unternehmen gerettet, sondern Unternehmer begünstigt – mit allen erwartbaren Folgen für die Gesamtwirtschaft und insbesondere den Arbeitsmarkt. Es sollte deshalb in Anlehnung an § 2 Absatz 1 Ziffer 1 COVInsAG-E unbedingt ein entsprechender Vorbehalt in den Entwurfstext eingefügt werden.

 

Der Text von § 2 Abs.1 Ziff. 4 COVInsAG-E sollte daher wie folgt geändert werden:

4. sind Rechtshandlungen, die dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht haben, die dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, in einem späteren Insolvenzverfahren nicht anfechtbar; dies gilt nicht, wenn dem anderen Teil bekannt war, dass die Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen des Schuldners nicht zur Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit geeignet gewesen sind oder die Rechtshandlungen nicht der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen. Satz 1 gilt entsprechend für

a) Leistungen an Erfüllungs statt oder erfüllungshalber;
b) Zahlungen durch einen Dritten auf Anweisung des Schuldners;
c) die Bestellung einer anderen als der ursprünglich vereinbarten Sicherheit, wenn diese nicht werthaltiger ist;
d) die Verkürzung von Zahlungszielen und
e) die Gewährung von Zahlungserleichterungen.

 

Richtigerweise werden durch § 2 Abs. 2 COVInsAG-E die Regelungen des Absatz 1, Nr.1.-4 auch auf natürliche Personen angewendet, für die keine Antragsverpflichtung nach § 15a InsO besteht. Dies muss aber zur Vermeidung von Fehlinterpretationen auch sprachlich deutlich gemacht werden. Nicht nachvollziehbar ist jedoch die Einbeziehung aller Unternehmen in diese Privilegierung unabhängig vom Vorliegen eines Insolvenzgrundes. Daher ist der letzte Halbsatz ersatzlos zu streichen.

 

Der Text von § 2 Abs. 2 COVInsAG-E sollte daher wie folgt geändert werden:

Absatz 1 Nummer 2, 3 und 4 gilt auch für Unternehmen, die aufgrund ihrer Rechtsform keiner Antragspflicht unterliegen sowie für Schuldner, die weder zahlungsunfähig noch überschuldet sind.

 

§ 4 COVInsAG-E sollte ersatzlos entfallen. Eine verfassungsrechtlich und wirtschaftlich so bedeutsame Entscheidung sollte ausschließlich dem Parlament vorbehalten bleiben. Schon die Schutzfunktion der Antragspflicht für die Rechte der Gläubiger verbietet hier eine Übertragung auf den Verordnungsgeber.

 

Der Text von § 4 COVInsAG-E sollte daher wie folgt geändert werden:

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach § 1 und die Regelung zum Eröffnungsgrund bei Gläubigerinsolvenzanträgen nach § 3 bis höchstens 31. März 2021 zu verlängern, wenn dies aufgrund fortbestehender Nachfrage nach verfügbaren öffentlichen Hilfen, andauernder Finanzierungsschwierigkeiten oder sonstiger Umstände geboten erscheint.

 

2) In Art. 5 soll durch die Einfügung eines neuen 240 § 1 EGBGB ein umfangreicher Eingriff in alle Dauerschuldverhältnisse stattfinden, also z.B. Dienstverträge, Heimverträge, Telefonverträge, Versicherungsverträge, Schulverträge etc. Angewendet werden soll die Regelung auf Verbraucher, Kleinstunternehmen und kleine sowie mittlere Unternehmen (Abl. L 124 vom 20.5.2003, S. 36).

Nicht zuletzt verfassungsrechtlich geboten ist es, dass Regelungen eines Moratoriums nicht nur für Verbraucher und Unternehmen einer bestimmten Größenordnung, sondern für alle Unternehmen gelten. Wenn ein Moratorium erforderlich ist, dann trifft es alle Unternehmen.

Unabhängig von dem Geltungsbereich ist es erforderlich, Regelungen eines Moratoriums mit der Gewährung von Finanzierungshilfen zu verknüpfen, die nach den jüngsten Verlautbarungen jedenfalls von Bund und Ländern in großem Umfang angekündigt sind. Für ein Moratorium besteht kein Bedarf (mehr), wenn Unternehmen und Verbraucher Finanzierungshilfen erhalten haben, die sie wieder in die Lage versetzen sollen, ihren Zahlungsverpflichten nachzukommen. Geschieht dies nicht, besteht der Anreiz, Finanzierungshilfen für andere Zwecke als die Beseitigung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie, also zweckwidrig zu verwenden. Moratorien sollten daher generell enden, wenn dem Schuldner Finanzierunghilfen zur Verfügung gestellt werden, um damit suspendierten Zahlungsverpflichtungen wieder nachzukommen.

 Im Kern soll ein Moratorium möglich sein, wenn bei Verbrauchern der angemessene Lebensunterhalt sonst nicht mehr gedeckt ist oder Unternehmen die Leistung nicht erbringen können bzw. bei Erbringung der Leistung wirtschaftlich selbst existenziell gefährdet wären. Korrektiv soll die Unzumutbarkeit beim Gläubiger sein. Im Ergebnis hat der Gläubiger seine Leistung weiter zur Verfügung zu stellen und wird aber ggfl. nicht bezahlt.

Das Risiko der wirtschaftlichen Folgen der Zahlungsaussetzung zum Schutz des Verbrauchers und Unternehmens wird so weitergegeben an andere Unternehmen. Bei diesen steigt dann das Insolvenzrisiko, so das ein Schneeballeffekt entsteht. Irgendjemanden werden die wirtschaftlichen Folgen treffen. Risiken werden nur verschoben, nicht gelöst, und im Gerichtswege langwierig als Abgrenzungsfragen zu den unbestimmten Begriffen Unzumutbarkeit und Gefährdung zu diskutieren sein. Ein einzelner Zahlungsausfall eines Schuldners mag für den Gläubiger zumutbar sein, erst das Zusammenspiel vieler Zahlungsausfälle führt zur Unzumutbarkeit. Das kann jedoch nicht gerichtlich effektiv geklärt werden, weil je nach Unternehmensgröße unzählige Geschäfte betroffen sind. Bis jedoch Rechtsstreite darüber geführt sind, ist keine Zahlung erfolgt und der Gläubiger selbst zahlungsunfähig. Mindestens muss deshalb klar geregelt werden, wer was zu beweisen hat und auch die Anwendungszeit dieses Moratoriums ist eng zu begrenzen (siehe Vorbemerkung).

 

Der Text von Art. 240 § 1 EGBGB – E sollte daher wie folgt geändert werden:

(1) Ein Verbraucher hat das Recht, Leistungen zur Erfüllung eines Anspruchs, der im Zusammenhang mit einem Verbrauchervertrag, der ein Dauerschuldverhältnis ist, steht, der vor dem 29. Februar 2020 geschlossen wurde, bis zum 30. Juni 2020 zu verweigern, wenn dem Verbraucher infolge von Umständen, die auf die Ausbreitung der Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus (COVID-19-Pandemie) zurückzuführen sind, die Erbringung der Leistung ohne Gefährdung seines angemessenen Lebensunterhalts oder des angemessenen Lebensunterhalts seiner unterhaltsberechtigten Angehörigen nicht möglich wäre. Die Gefährdung des angemessenen Lebensunterhalts hat der Verbraucher zu beweisen.

(2) Ein Kleinstunternehmen im Sinne der Empfehlung 2003/361/EG der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen (ABl. L 124 vom 20.5.2003, S. 36) Ein Unternehmen hat das Recht, Leistungen zur Erfüllung eines Anspruchs, der im Zusammenhang mit einem Vertrag, der ein Dauerschuldverhältnis ist, steht, der vor dem 29. Februar 2020 geschlossen wurde, bis zum 30. Juni 2020 zu verweigern, wenn infolge von Umständen, die auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen sind,

1. das Unternehmen die Leistung nicht erbringen kann oder
2. dem Unternehmen die Erbringung der Leistung ohne Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlagen seines Erwerbsbetriebs nicht möglich wäre.

Die Unmöglichkeit der Leistungserbringung bzw. die Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlagen seines Erwerbsbetriebs bei Erbringung der Leistung hat das Unternehmen zu beweisen.

(3) Absatz 1 gilt nicht, wenn die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts für den Gläubiger seinerseits unzumutbar ist, da die Nichterbringung der Leistung die wirtschaftliche Grundlage seines Gewerbebetriebs gefährden würde. Absatz 2 gilt nicht, wenn die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts für den Gläubiger unzumutbar ist, da die Nichterbringung der Leistung zu einer Gefährdung seines angemessenen Lebensunterhalts oder des angemessenen Lebensunterhalts seiner unterhaltsberechtigten Angehörigen oder der wirtschaftlichen Grundlagen seines Gewerbebetriebs führen würde. Wenn das Leistungsverweigerungsrecht nach Satz 1 oder 2 ausgeschlossen ist, kann der Schuldner vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt bei Dauerschuldverhältnissen das Recht zur Kündigung.

Der Gläubiger hat die Unzumutbarkeit zu beweisen.

(4) Die Absätze 1 und 2 gelten ferner nicht

1. im Zusammenhang mit Verträgen nach den §§ 2 und 3,
2. im Zusammenhang mit Arbeitsverträgen,
3. im Zusammenhang mit Pauschalreiseverträgen,
4. für die Luft- oder Eisenbahnbeförderung von Personen,
5. soweit im Einzelfall anwendbare Bestimmungen völkerrechtlicher Übereinkommen über die Beförderung von Gütern entgegenstehende Regelungen enthalten.
6. wenn und soweit der Schuldner Mittel erhalten hat, die von Bund, Ländern oder Gemeinden zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie unmittelbar oder mittelbar über die Kreditwirtschaft bereitgestellt werden.

(5) Von den Absätzen 1 und 2 kann nicht zum Nachteil des Schuldners abgewichen werden.

 

Art. 240 § 2 EGBGB-E soll den Sonderfall der Beschränkung der Kündigung von Mietverhältnissen regeln.

Der Anwendungszeitraum ist, wie in der Vorbemerkung dargestellt, zu lang. Er ist zunächst auf 3 Monate zu begrenzen. Die Vermutungsregelung kann der Vermieter nicht widerlegen. Daher könnte § 2 massiv missbraucht werden. Ein Mieter kann 6 Monate lang keine Miete mehr zahlen allein gestützt auf die Vermutung, dass das im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie geschieht. Der Vermieter kann sich bei der Formulierung des § 2 nicht dagegen wehren, weil er keine Anhaltspunkte dagegen vorbringen kann; er kennt nicht die finanzielle Situation des Mieters und die Gründe. Wenn man einen Kündigungsschutz einführen möchte, dann muss wenigstens der Mieter belegen, dass die Nichtzahlung auf Folgen der COVID-19-Pandemie beruht.

Der allgemeine Grundsatz, dass derjenige der en Recht geltend macht, das Vorliegen der Voraussetzungen belegen muss, sollte beibehalten werden. Nur so kann ein Missbrauch verhindert werden und dennoch ein Kündigungsschutz gewährt werden. Andernfalls wird einseitig nur der Vermieter belastet. Auch hier wird nur das Risiko der finanziellen Belastung vom Mieter auf den Vermieter verlagert. Am Ende ist nicht der Mieter finanziell ruiniert, sondern der Vermieter. Im Bereich der Gewerbe, deren Geschäfte aufgrund behördlicher Anordnung nicht mehr geöffnet werden dürfen (Einzelhandel, Gastronomie etc.) ist dieser Beweis einfach zu führen. Auf der anderen Seite gibt es noch viele Unternehmen, die in Branchen tätig sind, deren Geschäfte geöffnet bleiben, aber dennoch erhebliche finanzielle Einbußen haben; hier erfordert die Risikoabwägung zwischen den Vertragspartnern einen Beweis von demjenigen, der sich auf den Kündigungsschutz beruft.

 

Der Text von Art. 240 § 2 EGBGB-E sollte daher wie folgt geändert werden:

(1) Der Vermieter kann ein Mietverhältnis über Grundstücke oder über Räume nicht allein aus dem Grund kündigen, dass der Mieter im Zeitraum vom 1. April 2020 bis 30. Juni 2020 trotz Fälligkeit die Miete nicht leistet, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht Der Zusammenhang zwischen COVID-19-Pandemie und Nichtleistung wird vermutet. und der Mieter das beweist. Sonstige Kündigungsrechte bleiben unberührt.

(2) Von Absatz 1 kann nicht zum Nachteil des Mieters abgewichen werden.
(3) Die Absätze 1 und 2 sind auf Pachtverhältnisse entsprechend anzuwenden.
(4) Die Absätze 1 bis 3 sind nur bis zum 30. September 2022 anzuwenden.

 

Anmerkung:

Diese Stellungnahme erweitert eine frühere Stellungnahme zu einem Vorentwurf.

 

Berlin, den 22.3.2020

 

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter Deutschlands e.V. (VID)
Französische Straße 13/14
10117 Berlin

Tel: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de
Web: www.vid.de

 

Vorbemerkung

Die Coronakrise stellt viele Unternehmen aktuell vor eine dramatische Belastung. Unser Berufsverband hat bereits mit einem Eckpunktepapier Vorschläge zur Abfederung der wirtschaftlichen und rechtlichen Folgen der Corona-Krise vorgelegt. Der Entwurf eines Corona-Insolvenzaussetzungsgesetzes – CorInSAG (im weiteren VorInSAG-E) versucht den Teilaspekt der Entschärfung der Insolvenzantragspflicht zu lösen. Mit diesem Gesetzesentwurf wird nur die Antragsverpflichtung der betroffenen Unternehmen, nicht aber das Antragsrecht der Gläubiger, suspendiert. Auch Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen privater und öffentlicher Gläubiger sind weiterhin möglich. Daher kann die Aussetzung der Insolvenzantragspflichten nur im Zusammenspiel mit weiteren und unter anderem in dem Eckpunktepapier unseres Berufsverbandes genannten Maßnahmen wirken.

 

Individuelle Betroffenheit

Die Definition der individuellen Betroffenheit – Eintritt eines Insolvenzgrunds aufgrund der Auswirkungen der Ausbreitung der Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus – stellt eine sachgerechte Abgrenzung gegenüber denjenigen Fällen dar, in denen die Insolvenzreife schon vor Einsetzen dieser Auswirkungen vorlag. Schwierig wird die Feststellung der individuellen Betroffenheit jedoch, sofern die Insolvenzreife nicht monokausal auf den Pandemiefolgen beruht.

Hier soll die gesetzliche Vermutung der Kausalität Abhilfe schaffen. Sie wird besondere Bedeutung erlangen, weil erfahrungsgemäß eine Insolvenzreife selten auf einen einzigen Faktor zurückzuführen ist. Kommt es nach suspendierter Insolvenzantragspflicht doch zu einer Insolvenz des betroffenen Unternehmens, wird deshalb die Frage einer Erschütterung der gesetzlichen Vermutung (vgl. § 292 ZPO) durch entsprechende Tatsachen bedeutsam werden. Kann der Beweis angetreten werden, dass die Insolvenzreife auch ohne die Pandemiefolgen eingetreten wäre oder bereits eingetreten war bevor sich diese Folgen auswirken konnten, dann entfällt die Schutzwirkung der suspendierten Antragspflicht. Dieser Nachweis wird durch die Rechtsprechung des BGH (vgl. zuletzt Urteil vom 31. Oktober 2019 -IX ZR 170/18, Rz.13 m. w. N.) begünstigt, wonach bei gesetzlichen Zahlungspflichten bereits die Nichtzahlung trotz Fälligkeit den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit indiziert.

Erfahrungsgemäß werden Insolvenzanträge in vielen Fällen um Monate zu spät gestellt. Eine möglichst präzise Bestimmung des genauen Zeitpunktes der Insolvenzreife wird mit Blick auf die hier gewählte Stichtagslösung deshalb in späteren Insolvenzverfahren schon wegen der damit verbundenen Haftungsfragen größere Bedeutung erlangen. Gleichzeitig würde die Inanspruchnahme staatlicher Finanzierungshilfen im (erst nachträglich festgestellten) Zustand der bereits vor dem Stichtag eingetretenen Insolvenzreife ein erhebliches zusätzliches Haftungsrisiko der Antragstellenden begründen.

 

Enthaftung vormals Antragspflichtiger

Vor dem geschilderten Hintergrund ist es richtig, dass der Entwurf eine Enthaftung vormals Antragspflichtiger in § 1 Abs. 2 CorInsAG-E gem. § 64 Satz 2 GmbHG, § 92 Absatz 2 Satz 2 AktG, § 130a Absatz 1 Satz 2, auch in Verbindung mit § 177a Satz 1 HGB und § 99 Satz 2 GenG vorsieht, soweit Zahlungen geleistet werden, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes dienen. Da der Entwurf zu Recht keine Aussetzung der Einzelzwangsvollstreckung durch Gläubiger vorsieht und auch eine Umstellung von Zahlungsbedingungen (Vorkasse) durch Lieferanten und Dienstleister zulässt (da anderes verfassungsrechtlich nicht zulässig sein dürfte und Folgeprobleme nach sich ziehen würde), könnte es vermehrt dazu kommen, dass Gläubiger von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, um die eigene Liquidität nicht zu gefährden. Werden daraufhin Zahlungen geleistet, um den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten, dann sollte den Verantwortlichen hieraus kein persönliches Haftungsrisiko entstehen.

Die nachträgliche Feststellung einer von den Pandemiefolgen unabhängigen Insolvenzreife lässt demgegenüber das Haftungsrisiko konsequenterweise unberührt. Im Übrigen wird die auf einschlägige Rechtsprechung des BGH (deutlich restriktiver zuletzt im Urteil vom 4. Juli 2017 – II ZR 319/15) abzielende weite Zweckdefinition (Aufrechterhaltung des allgemeinen Geschäftsbetriebes) eine Einzelfallprüfung jeder Zahlung notwendig machen.

 

Kein Änderungsbedarf bei Insolvenzgründen und Insolvenzanfechtung

Mit der Suspendierung der Insolvenzantragspflicht geht der Entwurf einen systemkonformen Weg und verzichtet auf Änderungen oder Modifikationen der Insolvenzgründe. Damit wird gleichzeitig die verhaltenssteuernde Wirkung des an die Existenz von Insolvenzgründen anknüpfenden Insolvenzanfechtungsrechts bewahrt. Es verhindert die Fehlallokation der mit staatlicher Unterstützung ausgereichten Finanzhilfen und kann im weiteren Verlauf der Krise eine Bedeutung im Rahmen von möglicherweise nicht zu vermeidenden Insolvenzverfahren erlangen.

 

Kriterium für eine Suspendierung

Mit dem Tatbestandsmerkmal der begründeten Aussichten auf eine Sanierung aufgrund ernsthafter Finanzierungs- oder Sanierungsbemühungen des Antragspflichtigen führt § 1 Abs. 1 Satz 1 CorInSAG-E ein Kriterium ein, dass ebenfalls an die Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 12.5.2016 – IX ZR 65/14) angelehnt ist. Dort beschränkt es das Insolvenzanfechtungsrisiko von Gläubigern, die sich an ernsthaften Sanierungsversuchen beteiligen und trägt so dazu bei, dass solche Sanierungsversuche die notwendige Unterstützung bekommen.

 

Dauer der Suspendierung

Anders als im Entwurf vorgeschlagen, sollte zunächst die Suspendierung auf einen Zeitraum von drei Monaten begrenzt werden. Sodann könnte aufgrund der Verordnungsermächtigung eine Verlängerung um weitere drei Monate erfolgen. Eine jetzt bereits in Aussicht gestellte Suspendierung von bis zu zwölf Monaten würde insbesondere für nicht unmittelbar durch die Coronakrise betroffenen Unternehmen falsche Signale setzen.

 

Nachbesserungsbedarf

Der VID versteht den Gesetzesentwurf als einen ersten Schritt, um die Folgen der Corona-Krise auch auf insolvenzrechtlicher Ebene zu lösen. Bereits die erste Phase der Suspendierung sollte genutzt werden, um weitere Detailfragen zu klären und Verwerfungen bei der Anwendung des über die Jahrzehnte hinweg sehr ausdifferenzierten Sanierungs- und Insolvenzrechts zu vermeiden. Wir sprechen hier ausdrücklich die Fragen der Gläubigeranträge, der Einzelzwangsvollstreckung, Kündigungssperren nach § 112 InsO bereits im Vorfeld sowie strafrechtliche (§266a StGB) und steuerrechtliche Fragen (Privilegierung von Sanierungskrediten etc.) an.

 

Fazit und weitere Vorschläge

Mit dem vorgelegten Entwurf ergreift die Bundesregierung richtigerweise rechtliche Notmaßnahmen zur Bewältigung der Coronakrise. Die temporäre Aussetzuung der Insolvenzantragspflicht und die damit verbundene Enthaftung ist aber nur ein begrentzter Baustein zur Krisenbewältigung. Aufgrund der gebotenen Eile und der Zahl betroffener Unternehmen dürften die geschilderten Risiken noch vertretbar sein. Sie sollten jedoch in kürzerer Frist nach einer Evaluation durch differenziertere Regelungen abgelöst werden, die das mit den Folgen der Krise verbundene Insolvenzrisiko angemessen verteilen und größere Verwerfungen vermeiden. Damit wird auch verhindert, dass in einzelnen Fällen langwierige aber voraussichtlich erfolglose Sanierungsversuche zu einer entsprechend längeren Suspendierung von Antragsfristen führen können.

 

Die Ergänzende Stellungnahme des VID zum Entwurf eines Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht finden Sie hier.

 

Berlin, den 21.3.2020

 

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter Deutschlands e.V. (VID)
Französische Straße 13/14
10117 Berlin

Tel: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de
Web: www.vid.de

 

Stellungnahme des Verbandes Insolvenzverwalter Deutschlands e.V. (VID)
zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes[1]
(JVEG-Änderungsgesetz 2020 – JVEG-ÄndG 2020)

 

Die mit dem vorliegenden Referentenentwurf (nachfolgend Ref-E) geplante Anpassung der gesetzlichen Vergütung dient dazu, die vergütungsrechtlichen Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass den Gerichten und Staatsanwaltschaften weiterhin qualifizierte Sachverständige in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen.

Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf die vorgeschlagenen Änderungen zum insolvenzrechtlichen Sachverständigen. Der VID hatte bereits im Vorfeld des Ref-E ausführlich im Rahmen der Verfahren zur Überprüfung der Vergütungsregelungen des JVEG für Sachverständige Stellung genommen.[2]

 

A. Vorbemerkung

Der VID begrüßt ausdrücklich, dass sich der Verordnungsgeber des überfälligen Themas der Besonderheiten und der Anpassung der Vergütung des insolvenzrechtlichen Sachverständigen angenommen hat.

So sieht § 9 Abs. 4 JVEG des Ref-E vor: „Das Honorar des Sachverständigen für die Prüfung, ob ein Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen (§ 22 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3, auch in Verbindung mit Absatz 2 der Insolvenzordnung) beträgt 120 Euro je Stunde. Ist der Sachverständige zugleich der vorläufige Insolvenzverwalter, so beträgt sein Honorar 95 Euro je Stunde.“

 

B. Im Einzelnen

I. Vergütung des sog. isolierten Sachverständigen

Die Kritik[3] daran, dass es bislang an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zur Vergütung des isolierten Sachverständigen, d.h. des insolvenzrechtlichen Sachverständigen, der in einem Insolvenzantragsverfahren nicht zugleich zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt ist, fehlt, wurde aufgegriffen. Die geplante Neuregelung reduziert die Rechtsunsicherheiten, die bislang aufgrund der unterschiedlichen regionalen Handhabung durch die Gerichte bestehen.

Im Hinblick auf die Höhe des Vergütungsanspruches führt die Begründung des Entwurfs[4] aus, dass sich der Stundensatz (120,00 €) an den Stundensätzen für die betriebswirtschaftlichen Sachgebiete der Anlage 1 orientiere und zudem berücksichtige, dass der isolierte insolvenzrechtliche Sachverständige, anders als der Sachverständige, der zugleich vorläufiger Insolvenzverwalter sei, neben der Sachverständigenvergütung nicht noch einen weiteren Vergütungsanspruch habe.

Ausweislich der vorgeschlagenen Stundensätze für die betriebswirtschaftlichen Sachgebiete (Nr. 6) der Anlage 1 (Teil 1), die von 140,00 € (Nr. 6.1 Unternehmensbewertung, Betriebsunterbrechungs- und -verlagerungsschäden), über 115,00 € (Nr. 6.2 Besteuerung) bis zu 110,00 € (Nr. 6.3 Rechnungswesen sowie Nr. 6.4 Honorarabrechnung von Steuerberatern) reichen, ist der vorgeschlagene Stundensatz (120,00 €) damit jedoch lediglich im unteren Mittel dieses Sachgebietes angesiedelt.

Der Entwurf berücksichtigt damit nicht in ausreichendem Maße, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit[5] des insolvenzrechtlichen Sachverständigen gerade im betriebswirtschaftlichen Sachgebiet Nr. 6.1 (Unternehmensbewertung, Betriebsunterbrechungs- und –verlagerungs-schäden) liegt.

Ferner fehlt es an der Berücksichtigung des Umstandes, dass die Tätigkeit des insolvenzrechtlichen Sachverständigen neben insolvenzrechtlichen Kenntnissen ohnehin auch vertiefte Kenntnisse im Steuer-, Arbeits-, Handels-, Gesellschafts- und Immobilienrecht erfordert.

Eine Orientierung an den betriebswirtschaftlichen Sachgebieten der Anlage 1 würde selbst im Mittel bereits einen Mindeststundensatz von 125,00 € bedeuten.

 

II. Vergütung des zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellten Sachverständigen

Der Entwurf sieht zudem vor, das Stundenhonorar des Sachverständigen, der zugleich zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt wurde, von derzeit 80,00 € auf künftig 95,00 € zu erhöhen. In der Begründung wird dazu ausgeführt, dass § 9 Abs. 4 Satz 2 Ref-E die Regelung des bisherigen § 9 Abs. 2 JVEG übernimmt und die Erhöhung des Honorarstundensatzes unter Berücksichtigung der Entwicklung der tariflichen Verdienste im produzierenden Gewerbe und im Dienstleistungsbereich erfolgt.[6]

Ausweislich der Gesetzesbegründung[7] des bisherigen § 9 Abs. 2 JVEG orientierte sich die Höhe des Honorars (80,00 €/h) bislang – wie schon im zuvor geltenden Recht – an der Honorargruppe 4 der Anlage 1 zu § 9 Abs. 1 JVEG, mithin den Honorarstundensätzen für folgende Sachgebiete: Nr. 2 (Akustik/Lärmschutz), Nr. 3 (Altlasten und Bodenschutz), Nr. 4.1 (Planung (Bauwesen)), Nr. 8 (Brandursachenermittlung), Nr. 11 (Elektrotechnische Anlagen und Geräte), Nr. 13.3 (Schadenfeststellung, -ursachenermittlung und -bewertung (bzgl. Garten- und Landschaftsbau einschl. Sportanlagenbau)), Nr. 29 (Schiffe/Wassersportfahrzeuge).

Für diese Sachgebiete sieht der Ref-E unterschiedliche Erhöhungen auf Stundensätze von 90,00 € – 120,00 € vor. Der Mittelwert der Erhöhungen für die genannten Sachgebiete (der bisherigen Honorargruppe 4) beträgt 105,00 €/h.

Für den insolvenzrechtlichen Sachverständigen soll die Erhöhung des Honorarstundensatzes jedoch unter Berücksichtigung der Entwicklung der tariflichen Verdienste im produzierenden Gewerbe und im Dienstleistungsbereich erfolgen.

Eine Erläuterung zum Anpassungsmaßstab der Entwicklung der Tarifverdienste im produzierenden Gewerbe und im Dienstleistungsbereich findet sich in der Begründung des Ref-E lediglich bei der Anpassung der Vergütung für medizinische und psychologische Sachverständigenleistungen: „Seit der letzten Anpassung der JVEG-Sätze im III. Quartal 2013 bis zum II. Quartal 2019 sind die vorbezeichneten Tarifverdienste um 15,7 Prozent gestiegen. Bei Fortschreibung dieser Entwicklung ergibt sich bis zum angenommenen Inkrafttreten der nunmehr vorgeschlagenen Änderungen im Januar 2021 insgesamt ein Erhöhungsvolumen von rund 20%.“[8] Dies vor dem Hintergrund, dass die Vergütungen für medizinische und psychologische Sachverständigenleistungen mangels eines als Referenzgröße geeigneten freien Marktes nicht in die Marktanalyse einbezogen wurden.

Die Orientierung an der Erhöhung der Entwicklung der tariflichen Verdienste im produzierenden Gewerbe und im Dienstleistungsbereich führt mithin dazu, dass die Erhöhung (von 80,00 €/h auf 95,00  €/h) bereits deutlich unter der durchschnittlichen Erhöhung der bisherigen Sachgebiete der Honorargruppe 4 der Anlage 1 zu § 9 Abs. 1 JVEG (105,00 €/h) liegt.

Soweit die Begründung des Ref-E[9] zudem darauf abstellt, dass der Sachverständige, der zugleich vorläufiger Insolvenzverwalter ist, neben der Sachverständigenvergütung noch einen weiteren Vergütungsanspruch habe, sind die Fälle nicht berücksichtigt, in denen eine Kompensation des überdurchschnittlichen Aufwandes des Sachverständigen durch Zuschläge auf die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht stattfindet.[10] Die vom VID dazu bereits im Vorfeld angeregte Klarstellung nimmt der Ref-E bislang nicht auf.

 

III. Vergütung des zum vorläufigen Sachwalter bestellten Sachverständigen

Ferner sieht der Ref-E keine explizite Regelung für den Sachverständigen vor, der zugleich zum vorläufigen Sachwalter bestellt wurde. Auch hier hatte sich der VID bereits im Vorfeld des Ref-E für eine solche explizite Regelung ausgesprochen.[11]

Zur Höhe der Vergütung des vorläufigen Sachwalter-Sachverständigen regte der VID bereits an, den vorläufigen Sachwalter bei seiner gutachterlichen Tätigkeit deutlich höher einzuordnen als den Sachverständigen, der zugleich als vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt ist, weil sein Aufgabenkreis gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter reduziert ist und er deshalb nicht die gleichen Paralleleffekte erzielen kann, die eine Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit sich bringen. Der VID hatte dazu vorgeschlagen, dass das Stundenhonorar des vorläufigen Sachwalter-Sachverständigen 15,00 €/h mehr als das des vorläufigen Insolvenzverwalter-Sachverständigen betragen sollte.[12]

 

IV. Fazit 

1. Mit den vorgeschlagenen Änderungen korrigiert der Entwurf einige Lücken im Bereich der Vergütung des insolvenzrechtlichen Sachverständigen.
   

2. Die Korrektur der Vergütungssätze ist angesichts der in anderen Bereichen konzipierten Erhöhungen im Wertungsvergleich zu niedrig angesetzt.
   

3. Die dringend gebotene eigenständige Regelung für den zum vorläufigen Sachwalter bestellten Sachverständigen sollte im weiteren Gesetzgebungsverfahren ergänzt werden.

 

 Berlin, 26.02.2020

 

[1] Bearbeitungsstand 17.12.2019, 14:08 Uhr.

[2] Vgl. VID-Stellungnahme zur Überprüfung der Vergütungsregelungen des JVEG für Sachverständige vom 28.03.2017 abrufbar unter https://www.vid.de/wp-content/uploads/2017/03/vid-stellungnahme-zur-ueberpruefung-der-verguetungsregelungen-des-jveg-fuer-sachverstaendige.pdf sowie VID-Stellungnahme zur Überprüfung der Vergütungsregelungen des Justizvergütungs-und -entschädigungsgesetzes(JVEG) für Sachverständige (hier: §§ -Teil des JVEG) vom 11.01.2019 abrufbar unter https://www.vid.de/wp-content/uploads/2019/01/vid-stn-%C2%A7%C2%A7-teil-d.-jveg.pdf

[3] Vgl. Fn. 2.

[4] Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Justizvergütungs- und entschädigungsgesetzes, Begründung S. 19.

[5] Ausführlich zur Beschreibung und Einordnung der Tätigkeit des insolvenzrechtlichen Sachverständigen bereits VID-Stellungnahme vom 28.03.2017, S. 4-5.

[6] Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Justizvergütungs- und entschädigungsgesetzes, Begründung S. 19.

[7] Begründung des Gesetzesentwurfes zum 2. KostRMoG (BT-Drs. 17/11471 (neu) vom 14.11.2012), dort S. 260.

[8] Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Justizvergütungs- und entschädigungsgesetzes, Begründung S. 15 (und 27).

[9] Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Justizvergütungs- und entschädigungsgesetzes, Begründung S. 19.

 [10] Dazu ausführlich VID-Stellungnahme zur Überprüfung der Vergütungsregelungen des Justizvergütungs- und
-entschädigungsgesetzes (JVEG) für Sachverständige (hier: §§-Teil des JVEG) vom 11.01.2019, dort S. 9.

[11] Vgl. VID-Stellungnahme zur Überprüfung der Vergütungsregelungen des Justizvergütungs-und -entschädigungsgesetzes (JVEG) für Sachverständige (hier: §§-Teil des JVEG) vom 11.01.2019, dort S. 10.

[12] Vgl. VID-Stellungnahme vom 11.01.2019, S. 10: „Mit Blick auf eine  evtl. künftige gesetzliche Regelung der Vergütung des vorläufigen Sachwalters sollte durch eine Ergänzung des § 9 Abs. 2 JVEG ausdrücklich eine Einordnung wie bisher durch die Rechtsprechung für den sog. isolierten Sachverständigen in der Honorargruppe 7 erfolgen, denn es erscheint nach den praktischen Erfahrungen mit der aktuellen Rechtslage fraglich, ob dies im Rahmen des § 9 Abs. 1 S. 3 JVEG allein durch einen entsprechenden Hinweis in der Gesetzesbegründung geschehen kann.“

 

A. Vorbemerkung

Der vorliegende Referentenentwurf[1] (nachfolgend RefE) soll neben der Lösung der im Schlussbericht der Evaluierung zur Reform des Kontopfändungsschutzes[2] angesprochenen Praxisprobleme und einer transparenteren Gestaltung des Kontopfändungsschutzes auch dazu dienen, vollstreckungsrechtliche Themen aufzugreifen.[3] Im Hinblick auf eine etwaige Insolvenz des Schuldners beschränkt sich der RefE auf eine Änderung des § 36 Abs. 1 InsO.

Der Vorschlag ist grundsätzlich zu begrüßen, reicht jedoch nicht aus, um die praktischen Probleme des Pfändungsschutzkontos in der Insolvenz des Schuldners einer ausreichenden Lösung zuzuführen.

 

B. Im Einzelnen

I. Änderung der Insolvenzordnung (Art. 2 RefE)
§ 36 Abs. 1 Satz 3 (neu) RefE

Der RefE sieht vor § 36 Abs. 1 InsO folgenden Satz 3 anzufügen: „Verfügungen des Schuldners über ein Kontoguthaben, das nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wirkungen des Pfändungsschutzkontos nicht von der Pfändung erfasst wird, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit nicht der Freigabe dieses Kontoguthabens durch den Insolvenzverwalter.“[4]

Die Begründung des RefE führt dazu u.a. aus, dass es sich (lediglich) um eine Klarstellung handele, wonach es „(….) zur Wirksamkeit von Verfügungen des Schuldners hinsichtlich der nach den Vorschriften über das P-Konto nicht von der Pfändung erfassten Teile des Kontoguthabens keiner Freigabe durch den Insolvenzverwalter bedarf, der in diesem Sinne ohnehin nicht tätig werden darf; wie im Verfahren der Einzelzwangsvollstreckung treten die Wirkungen des P-Kontos vielmehr kraft Gesetzes ein.“[5]

a)

Auch wenn die Klarstellung, dass eine Freigabe des Kontoguthabens durch den Insolvenzverwalter nicht notwendig ist, implizit unterstellt, dass das Pfändungsschutzkonto auch bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens fortbesteht, fehlt es dazu – wie bisher – an einer ausdrücklichen gesetzlichen Klarstellung.

Eine gesetzliche Klarstellung zum Fortbestand des Pfändungsschutzkontos auch bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wäre jedoch hilfreich:

Grundlage des Pfändungsschutzkontos ist ein Girokonto. Durch eine vertragliche Abrede zwischen kontoführendem Kreditinstitut und Kontoinhaber tritt die im Gesetz (§ 850k ZPO) vorgesehene vollstreckungsschützende Wirkung für dieses Konto ein.

Zum Girokonto hatte der BGH zuletzt in seiner Entscheidung vom 21. Februar 2019 (IX ZR 246/17) ausgeführt: „Ein Girokonto wird aufgrund eines Girovertrags geführt. Bei diesem handelt es sich um einen Zahlungsdiensterahmenvertrag gemäß § 675f Abs. 2 BGB (…) und damit um einen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 1, § 675c Abs. 1 BGB). Als solcher erlischt der Girovertrag gemäß §§ 115, 116 InsO durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2006 – XI ZR 21/06, BGHZ 170, 121 Rn.11; vom 5. März 2015-IX ZR 164/14, WM 2015, 733 Rn.9). Eine Weiterführung des Kontos nach Insolvenzeröffnung ist nur im Rahmen eines neuen Girovertrags möglich; dieser kann auch konkludent geschlossen werden durch beiderseitige Fortführung der Geschäftsbeziehung (…)“ [6]

Vielfach wird vertreten, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Bestand des dem Pfändungsschutzkonto zugrunde liegenden Girokontovertrages nicht berührt und die §§ 115, 116 InsO nach ihrem Sinn und Zweck nicht anwendbar seien.[7] Herzuleiten ist diese Auslegung nur inzident aus dem nach §  115 Abs. 1 InsO für dessen Anwendbarkeit erforderlichen Massebezug. Auch bei einem Pfändungsschutzkonto ist aber ein Massebezug nicht per se ausgeschlossen, weil Guthaben oberhalb des Freibetrages dem Insolvenzbeschlag unterliegt.

Die Ausnahmen zu den § 115, 116 InsO finden sich bislang in § 108 InsO.

Als Ausnahmeregelung ist diese Vorschrift eng auszulegen, so dass eine gesetzliche Klarstellung zum Fortbestand des Pfändungsschutzkontos bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens an dieser Stelle dringend angezeigt wäre, um die notwendige Rechtssicherheit herzustellen.

b)

Die Begründung des RefE führt weiter aus, dass nach § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht der Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögensgegenstände des Schuldners, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, nicht zur Insolvenzmasse gehören und „Soweit somit nach den Regelungen zum P-Konto bestimmte Teile von Guthaben auf dem als P-Konto geführten Zahlungskonto des Schuldners nicht von der Pfändung im Wege der Einzelzwangsvollstreckung erfasst werden, wird klargestellt, dass der Schuldner auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hierüber verfügen kann. Dies gilt unabhängig davon, ob die Pfändungsfreiheit auf dem Grundfreibetrag, dem Nachweis weiterer pfändungsfreier Beträge oder einer Entscheidung des Vollstreckungsgerichts beruht. (…) Die Abgrenzung zwischen von der Pfändung nicht erfassten Bestandteilen des Guthabens und solchen, die der Masse zugehörig sind, hat das Kreditinstitut nach denselben Kriterien wie bei der Kontenpfändung im Wege der Einzelzwangsvollstreckung vorzunehmen. Diejenigen Teile des Kontoguthabens, für die Pfändungsschutz nach Maßgabe der Vorschriften über die Wirkungen des P-Kontos nicht besteht oder später entfällt, werden somit vom Insolvenzbeschlag erfasst und sind grundsätzlich an den Insolvenzverwalter auszukehren.“ [8]

Das in der Praxis häufig geschilderte Problem der Verstrickung im Insolvenzverfahren aufgrund einer Kontopfändung aus der Zeit vor Eröffnung des Verfahrens spricht der RefE nicht an. Soweit aus der Praxis der nachvollziehbare Wunsch geäußert wird, die Verstrickung mit Insolvenzeröffnung (automatisch) zu lösen, ist jedoch auf die Entscheidung des BGH[9] vom 21.09.2017 hinzuweisen, wonach die Wirkungen der Verstrickung im Insolvenzverfahren fortdauern, bis sie auf einem dafür vorgesehenen Weg beseitigt worden sind.

In seiner Begründung führte der BGH dazu aus: „Weiter ist zum Schutz des pfändenden Gläubigers vor unzumutbaren Eingriffen erforderlich, die durch die Pfändung bewirkte öffentlich-rechtliche Verstrickung nicht weiter als erforderlich zu begrenzen. Der Gesetzgeber darf den durch Art. 14 Abs. 1 GG erfassten Rechtsschutzanspruch des Vollstreckungsgläubigers und seine durch die Zwangsvollstreckung erlangte Rechtsposition nur beschränken, so weit und so lange überwiegende Gründe dies zwingend erfordern (…). Daher wird die öffentlich-rechtliche Verstrickung nicht bereits durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam. Dies bedarf vielmehr einer entsprechenden Handlung, damit einerseits geklärt ist, ob der entsprechende Vermögenswert tatsächlich für die Zwecke des Insolvenzverfahrens benötigt wird und andererseits für den pfändenden Gläubiger Klarheit herrscht, ob ein Wiederaufleben des Pfändungspfandrechts nach Beendigung des Insolvenzverfahrens noch möglich ist oder es hierzu weiterer Handlungen bedarf. Dies gilt umso mehr, als die Rückschlagsperre unabhängig von der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses eintritt (…). Zum Schutz des Gläubigers erfasst dies nicht die öffentlich-rechtliche Verstrickung. Diese muss durch einen gesonderten Akt beseitigt werden, weil andernfalls die Sicherheit auch bereits bei einem auf Rechtsmittel aufgehobenen Eröffnungsbeschluss unwiederbringlich mit Rangverlust verloren wäre. Solange die öffentlich-rechtliche Verstrickung nicht gerichtlich aufgehoben worden ist, kann das Pfändungspfandrecht nach Beendigung des Insolvenzverfahrens wieder wirksam werden (…). Erst wenn und soweit die Pfändung zwischenzeitlich aufgehoben worden ist und damit die öffentlich-rechtliche Verstrickung beseitigt wurde, bedarf es einer erneuten Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses (…).[10]

Fällt die Verstrickung nicht automatisch mit Insolvenzeröffnung weg, stellt sich beim Pfändungsschutzkonto auch die Frage, ob zur Durchsetzung ihrer Beseitigung der Insolvenzverwalter verpflichtet und aktivlegitimiert sein soll, obwohl die Insolvenzmasse nur bezüglich Guthaben über dem Freibetrag betroffen ist und ein gerichtliches Vorgehen möglicherweise nicht finanzieren kann, oder ob die Zuständigkeit dem Schuldner zukommt, der ohne entsprechende Beratung hiervon überfordert sein dürfte.

 

II. Weiterer Regulierungsbedarf

Im Hinblick auf die Bestimmung der Pfändungsfreibeträge auf dem Pfändungsschutzkonto des Schuldners wird angeregt, die Zuständigkeit während des Insolvenzverfahrens künftig dem Insolvenzgericht zu übertragen.

 

Berlin, den 15.11.2019

[1] Referentenentwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Rechts des Pfändungsschutzkontos und zur Änderung von Vorschriften des Pfändungsschutzes, Bearbeitungsstand 27.09.2019, 14:16 Uhr.

[2] Evaluationsbericht abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Artikel/DE/2016/02162016_Evaluierung_PKonto.html.

[3] Vgl. RefE S. 1 (unter A. Problem und Ziel).

[4] RefE, S. 20.

[5] RefE, S. 67.

[6] BGH IX ZR 246/17, Rz. 11.

[7] Hirte/Praß in Uhlenbruck, InsO-KO, 15. Aufl. 2019, § 36, Rz. 39 mit Verweis auf LG Verden (NZI 2014, 36) und AG München (VuR 2015. 68), Ahrendt in Hamb-KO zum InsR, 7. Aufl. 2019, § 116, Rz. 9.

[8] RefE, S. 67.

[9] BGH IX ZR 40/17, LS b).

[10] BGH IX ZR 40/17, Rz. 18-20.

 

A. Vorbemerkung

Der vorliegende Referentenentwurf (RefE[1]) sieht neben Änderungen des SGB IV auch Änderungen des SGB III vor. Die nachfolgende Stellungnahme beschränkt sich ausschließlich auf die geplanten Änderungen der §§ 314 ff. des SGB III, die für den Sachwalter u.a. neue Pflichten zur Erstellung von Insolvenzgeldbescheinigungen sowie der Berechnung und Auszahlung von Insolvenzgeld analog zu den bestehenden Pflichten von Insolvenzverwaltern vorsehen.

B. Im Einzelnen

 I. zu § 314 Abs. 2 SGB III-RefE (Insolvenzgeldbescheinigung)

§ 314 Abs. 2 SGB III-RefE sieht vor, dass in den Fällen der Anordnung der Eigenverwaltung und der Bestellung einer Sachwalterin oder eines Sachwalters (§ 270 c Satz 1 InsO) die Pflichten der Insolvenzverwalterin, bzw. des Insolvenzverwalters von der Sachwalterin, bzw. dem Sachwalter zu erfüllen sind. In der Begründung des Entwurfes heißt es dazu:

„Für die Rechtsstellung der Sachwalterin oder des Sachwalters gelten die für die Insolvenzverwalterin oder den Insolvenzverwalter getroffenen Regelungen (§  274 der Insolvenzordnung). Auf Grund seiner Überwachungsaufgaben und umfassenden Informationsrechte ist die Sachwalterin oder der Sachwalter auch in der Lage die Insolvenzgeldbescheinigung zu erstellen.“[2]

Der Entwurf unterstellt damit, dass die Rechtsstellung des Sachwalters mit der des Insolvenzverwalters hinreichend vergleichbar sei. Dies entspricht nicht der aktuellen Rechtslage. Die Rechtsstellung des Sachwalters (§ 274 InsO) ist wie folgt geregelt:

(1) Für die Bestellung des Sachwalters, für die Aufsicht des Insolvenzgerichts sowie für die Haftung und die Vergütung des Sachwalters gelten § 27 Absatz 2 Nummer 4, § 54 Nummer 2 und die §§ 56 bis 60, 62 bis 65 entsprechend.

(2) Der Sachwalter hat die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung zu überwachen. § 22 Abs. 3 gilt entsprechend.

(3) Stellt der Sachwalter Umstände fest, die erwarten lassen, dass die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, so hat er dies unverzüglich dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht anzuzeigen. Ist ein Gläubigerausschuss nicht bestellt, so hat der Sachwalter an dessen Stelle die Insolvenzgläubiger, die Forderungen angemeldet haben, und die absonderungsberechtigten Gläubiger zu unterrichten.

Der in § 274 Abs. 2 Satz 2 InsO in Bezug genommene § 22 Abs. 3 InsO führt zu den Rechten des Sachwalters aus:

Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

Diese Rechte des Sachwalters werden ergänzt durch die ebenfalls mit dem Verweis auf §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 angesprochenen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners.

Auch wenn für die Bestellung, Aufsicht, Haftung und Vergütung des Sachwalters (vgl. § 274 Abs. 1 InsO) gesetzliche Regelungen zum Insolvenzverwalter entsprechend gelten[3], zeigt sich anhand des § 274 Abs. 2 und 3 InsO deutlich, worin sich die Aufgaben der beiden unterscheiden. Der Sachwalter hat lediglich Prüfungs-, Aufsichts-, Überwachungs-, Anzeige- und Unterrichtungspflichten. Seine Rechtsstellung ist wegen der nach wie vor weiter bestehenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners von der des Insolvenzverwalters abzugrenzen.[4] 

Auch der BGH hat 2016, bzw. 2017[5] festgehalten, dass sich die Tätigkeit des (vorläufigen) Sachwalters im Wesentlichen auf Kontroll- und Überwachungsfunktionen, die durch eine Beratungsfunktion ergänzt werden können, beschränkt.[6]

Weitergehende Vorschläge, die auch eine Erweiterung der Aufgaben des Sachwalters im Hinblick auf das Insolvenzgeld beinhalten, werden zwar derzeit im Rahmen der sog. ESUG-Evaluation diskutiert.[7] Die Befunde dieser Evaluation stehen hier jedoch im Zusammenhang mit festgestellten Defiziten bei der Befähigung eigenverwaltender Schuldner.

Die Anordnung der Eigenverwaltung (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO) setzt voraus, dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Dies wird allgemein so verstanden, dass der Schuldner – ggf. unter Einsatz geeigneter Berater – über die notwendige Geschäftskunde und Erfahrung verfügen muss, um u.a. die insolvenzrechtlichen Anforderungen der Verfahrensabwicklung selbst zu bewältigen.[8] „Die Eigenverwaltung setzt selbstverständlich eine insolvenzrechtliche Expertise des Schuldners voraus. Ob der Schuldner oder seine Geschäftsführung sich diese Expertise selbst verschaffen oder zu diesem Zweck einen Berater anstellen, dem sie Generalvollmacht erteilen, ist unerheblich (…)“, so auch der BGH[9].

Zur insolvenzrechtlichen Expertise gehören auch die Organisation der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes und die Erstellung der Insolvenzgeldbescheinigungen. Ist der Schuldner hierzu nicht eigenverantwortlich – ggf. mit Beratern – in der Lage, spricht dies gegen seine Befähigung zur Verfahrensabwicklung in Eigenverwaltung.

Die Einführung einer gesetzlich vorgesehenen Einbindung des Sachwalters für die Erstellung der Insolvenzgeldbescheinigungen würde diese grundlegende Voraussetzung für eine Eigenverwaltung in Frage stellen.

Gleichzeitig würde sie auch die weitere Frage aufwerfen, ob die in Fällen der Betriebsfortführung unabweisbare Insolvenzgeldvorfinanzierung bei einem Kreditinstitut künftig ebenfalls durch den Sachwalter durchgeführt werden müsste. Die in solchen Fällen durch Insolvenzverwalter üblicherweise geschlossenen Finanzierungsvereinbarungen setzen regelmäßig eine Mithaftung des kontrahierenden Insolvenzverwalters voraus, der ein Vertrauen in die eigene Person und die von ihm gemachten Angaben in Anspruch nimmt. Die finanzierenden Kreditinstitute würden ihre Bereitschaft zum Abschluss entsprechender Vereinbarungen künftig von den Angaben der gesetzlich verantwortlichen Sachwalter und nicht der eigenverwaltenden Schuldner abhängig machen. Sie würden zudem aus Haftungsgründen einen Selbsteintritt des Sachwalters als Vertragspartner der getroffenen Finanzierungsvereinbarung einfordern.

Dieser erweiterten Haftung des Sachwalters stünden jedoch keine erweiterten Eingriffs- und Kontrollrechte gegenüber, wie sie § 21 Abs. 2 Ziff. 2 InsO und § 80 Abs. 1 InsO für den Insolvenzverwalter vorsehen. Der Sachwalter wäre weiterhin nur auf die oben dargestellten Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners angewiesen, ohne dessen Verhalten selbst steuern zu können. Eine Durchsetzung dieser Mitwirkungspflichten nach § 98 InsO, etwa zur Darstellung der notwendigen Angaben über die Sanierungsaussichten, wäre in jedem Fall nur mit gerichtlicher Hilfe möglich.

Auch nach einer Verfahrenseröffnung widerspräche diese Situation der in § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO vorgenommenen gesetzlichen Aufgabenverteilung zwischen dem eigenverwaltenden Schuldner und einem lediglich zur Aufsicht eingesetzten Sachwalter. Der mithaftende Sachwalter hätte keine Möglichkeit, auf die Abrechnung des Darlehensvertrags durch den Schuldner Einfluss zu nehmen.

Im Ergebnis würden viele Sachwalter die Mitwirkung bei einer Insolvenzgeldvorfinanzierung des Schuldners verweigern. Betriebsfortführungen wären in solchen Fällen kaum mehr möglich.     

II. zu § 316 Abs. 1 und 2 SGB III-RefE (Auskunftspflicht bei Leistung von Insolvenzgeld) und § 320 Abs. 2 SGB III-RefE (Berechnungs-, Auszahlungs-, Aufzeichnungs- und Anzeigepflichten)

Mit den hier vorgesehenen Auskunfts,- Berechnungs,- und Anzeigepflichten ist die dargestellte gesetzliche Kompetenz des Sachwalters bereits ausgeschöpft.
Eine Auszahlungspflicht scheitert an der mangelnden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Sachwalters. Im Rahmen der Eigenverwaltung bleibt der Schuldner auch im vorläufigen Verfahren allein befugt, entsprechende Auszahlungen vorzunehmen.

Sofern auf die Möglichkeit der Übernahme der Kassenführung durch den Sachwalter (§ 275 Abs. 2 InsO[10]) abgestellt wird, sei auf Folgendes hingewiesen:
Bei der Regelung des § 275 Abs. 2 InsO handelt es sich um eine sog. „Kann-Vorschrift“, die  im pflichtgemäßen Ermessen des Sachwalters steht.[11] Ein Anlass für die Übernahme der Kassenführung liegt dann vor, wenn zu befürchten steht, dass der Schuldner seine insolvenzrechtlichen Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt[12] und Gläubigerinteressen gefährdet sein könnten.[13] Übernimmt der Sachwalter die Kassenführung, handelt es sich um einen rein internen Vorgang zwischen (eigenverwaltendem) Schuldner und dem Sachwalter. „Übernimmt der Sachwalter die Aufgabe der Kassenführung, handelt er insoweit als gesetzlicher Vertreter des Schuldners“; im Außenverhältnis wird durch die Aufgabenübernahme jedoch die Vermögens- und Verfügungsbefugnis des Schuldners nicht beseitigt. [14] Etwaige (Aus-)Zahlungen des Sachwalters als gesetzlichen Vertreter des Schuldners, verpflichten – soweit kein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt – damit (ausschließlich) den Schuldner. „Der Sachwalter tritt auch nicht gem. § 34 AO in die steuerlichen Pflichten des Schuldners ein, dazu fehlt es an seinem Auftreten als Verfügungsbefugter, wo doch, ist die Nichterfüllung zumindest nicht pflichtwidrig. Entsprechendes gilt bei der Erfüllung sozialrechtlicher Verbindlichkeiten, die mittels der internen Maßnahme nicht zu verhindern sind.“[15] Anders als der sog. „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter, der unter Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbots bestellt wird, tritt der Sachwalter nicht in die Arbeitgeberfunktion ein.[16]

Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Übernahme der Kassenführung soll damit einen rechtswidrigen Geldabfluss verhindern und gleichzeitig der Erleichterung der Überwachung des Geschäftsbetriebes durch den Sachwalter, durch die Kenntnis der aktuellen Vermögenslage und –bewegungen, dienen.[17] Sie kann daher nicht für Verfügungen des Sachwalters im Wege der Auszahlung eingesetzt werden. Eine eigenständige Auszahlungspflicht des Sachwalters, wie in § 320 Abs. 2 SGB III RefE vorgesehen, sollte deshalb nicht geschaffen werden.

III. zu § 321 Nr. 4 SGB III-RefE (Schadensersatz)

 Mit der Schadensersatzpflicht nach § 321 Nr. 4 SGB III-RefE wären rechtlich untragbare Konsequenzen für die persönliche Haftung des Sachwalters verbunden. Mangels eigener Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis kann er die Verpflichtung zur Auszahlung des Insolvenzgeldes nach § 320 Abs. 2 SGB III nicht selbst erfüllen. Ein entsprechendes Anweisungsrecht sieht der Entwurf nicht vor. Der Sachwalter könnte also im Falle einer Nichtauszahlung durch den Schuldner nur durch einen entsprechenden Hinweis an das aufsichtsführende Gericht reagieren, wäre aber nach dem Wortlaut des vorgelegten Entwurfs im Falle einer Nichtzahlung in jedem Fall schadensersatzpflichtig. Die vorgeschlagene Regelung sollte deshalb für Auszahlungen nicht umgesetzt werden. Im Hinblick auf die etwaige Übertragung der Kassenführungsbefugnis auf den Sachwalter wird auf die Ausführungen unter Ziff. B. II. verwiesen.

IV. Weitere Anmerkungen

1.) Vergütungsregelungen

a) Vergütung des vorläufigen Sachwalters

 

„Mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 07.12.2011 (ESUG) wurde das Verfahrensorgan des vorläufigen Sachwalters nach §  270 Abs.  1 Satz  2 InsO neu geschaffen. Gleichwohl hat es der Verordnungsgeber unterlassen, eine Vergütungsregelung für diesen neuen Verfahrensbeteiligten in die InsVV aufzunehmen. §  270 Abs.  1 Satz  2 InsO verweist lediglich auf die Vorschriften über die Rechtsstellung des Sachwalters in §  274 InsO. Dort werden wiederum in Abs.  1 die Vergütungsvorschriften in den §§  63 – 65 InsO in Bezug genommen. Damit hat der Gesetzgeber zwar klargestellt, dass auch dem vorläufigen Sachwalter dem Grunde nach ein gesetzlicher Anspruch auf eine insolvenzrechtliche Vergütung nach §  63 InsO in Verbindung mit der InsVV zusteht, eine konkrete Ausgestaltung dieses Vergütungsanspruchs in der InsVV ist aber unterblieben, ohne dass die Gründe hierfür erkennbar sind.
Dies hat den Bundesgerichtshof veranlasst, in mittlerweile drei grundlegenden Entscheidungen das entstandene Vakuum durch ein eigenes Vergütungsmodell zu füllen; BGH v. 21.07.2016, IX ZB 70/14; BGH v. 22.09.2016, IX ZB 71/14 und BGH v. 22.06.2017, IX ZB 91/15. Danach soll entgegen der dargestellten Verweisungskette kein eigenständiger Vergütungsanspruch des vorläufigen Sachwalters bestehen.“ [18]

Die Problematik ist in der aktuellen Vergütungsdiskussion vom BMJV erkannt. Ob und wann sich dazu eine gesetzliche Lösung abzeichnet, ist derzeit offen. Da RefE in den § 314 ff. SGB III die Übertragung weiterer Aufgaben auf den (vorläufigen) Sachwalter vorsieht, wäre der Gesetzgeber mithin gehalten hier zugleich einen gesetzlichen Vergütungsanspruch zu schaffen.

b) Vergütung des Sachwalters

Derzeit regelt § 12 Abs. 1 InsVV, dass der Sachwalter in der Regel 60 vom Hundert der für den Insolvenzverwalter bestimmten Vergütung erhält. § 3 Abs. 1 d) InsVV sieht lediglich einen vergütungsrechtlichen Zuschlagstatbestand für den Insolvenzverwalter, wonach eine den Regelsatz übersteigende Vergütung insbesondere festzusetzen ist, wenn „arbeitsrechtliche Fragen zum Beispiel in bezug auf das Insolvenzgeld (…)  den Verwalter erheblich in Anspruch genommen haben“. 

Die aktuellen gesetzlichen Regelungen könnten mithin dazu führen, dass der Sachwalter bei der Übernahme der Tätigkeiten des Insolvenzverwalters im Hinblick auf die §§ 314 ff. SGB III-RefE nur 60 % der für den Insolvenzverwalter vorgesehenen Vergütung erhalten würde, obwohl er 100 % der Leistung des Insolvenzverwalters erbringen müsste. Für die Vermeidung eines solchen Bruchs des Vergütungssystems wäre die Einführung von Vergütungssonderregelungen zwingend notwendig.

2.) Datenschutz

Zur Erstellung von Insolvenzgeldbescheinigungen bedarf es aller hierfür erforderlichen Personaldaten. Die Obhut über diese Daten hat der Arbeitgeber, mithin der eigenverwaltende Schuldner. Der (ggf. starke vorläufige) Insolvenzverwalter übernimmt mit seiner Bestellung die Arbeitgeberfunktion und damit auch die Verantwortung für die vorhandenen Personalunterlagen und -daten. Wie unter Ziff. B. I. ausgeführt ist die Tätigkeit des (vorläufigen) Sachwalters auf Kontroll- und Überwachungsfunktionen beschränkt. Der RefE lässt hier bereits im Ansatz vermissen, wie die (notwendige) datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit der Beteiligten ausgestaltet sein soll, bzw. woraus sich die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung für den (vorläufigen) Sachwalter ergibt.

V. Fazit

Der vorgelegte Entwurf unterstellt eine von der tatsächlichen Rechtslage abweichende Aufgabenzuweisung an den (vorläufigen) Sachwalter. Er sollte deshalb in der vorgelegten Fassung nicht umgesetzt werden.

Berlin, den 22.10.2019

[1] Bearbeitungsstand: 25.09.2019, 8:23 Uhr.

[2] Vgl. RefE, Begründung S. 76.

[3] Vgl. Zipperer in Uhlenbruck, InsO-KO, 15. Auflage 2019, § 274, Rz. 2 m.w.N. wonach die „entsprechende Geltung“ der genannten Vorschriften wie in § 4 InsO bedeutet, dass sie mit der besonderen Stellung des Sachwalters vereinbar sein müssen und deshalb eine vom Insolvenzverwalter abweichende, spezifische Ausprägung erlangen können.
§ 274 diene so der Anpassung der Rechtsstellung an die Besonderheiten der Eigenverwaltung.

[4] Vgl. auch Zipperer in Uhlenbruck, InsO-KO, § 274, Rz. 1 m.w.N.

[5] BGH-Beschluss vom 21.06.2016 (IX ZB 70/14), BGH-Beschluss vom 22.09.2016 (IX ZB 71/14) und BGH-Beschluss vom 22.06.2017 (IX ZB 91/15)

[6] Fiebig in Hamburger-KO zum InsolvenzR, 7. Aufl. 2019, § 274, Rz. 8.

[7] Vgl.  Evaluierung Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 7. Dezember 2011, dort S. 84 und 126,  abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/Artikel/101018_Gesamtbericht_Evaluierung_ESUG.pdf;jsessionid=6526EFA95B2CC64B9814898B8C7C60EB.2_cid324?__blob=publicationFile&v=2 

[8] Vgl. Zipperer in Uhlenbruck, InsO-KO, § 270 Rz. 49 f. m.w.N.

[9] BGH IX ZB 70/14, Rz. 81.

[10] „Der Sachwalter kann vom Schuldner verlangen, daß alle eingehenden Gelder nur vom Sachwalter entgegengenommen und Zahlungen nur vom Sachwalter geleistet werden.“

[11] Zipperer in Uhlenbruck, InsO-KO, § 275, Rz.7;  Graf-Schlicker in Graf-Schlicker, InsO-KO, 4. Aufl. 2014, § 275,
Rz. 5.

[12] Graf-Schlicker in Graf-Schlicker, InsO-KO, § 275, Rz. 5.

[13] Zipperer in Uhlenbruck, InsO-KO, § 275, Rz. 7.

[14] Graf-Schlicker in Graf-Schlicker, InsO-KO, § 275, Rz. 6; Zipperer in Uhlenbruck, InsO-KO, § 275, Rz. 8; a.A. jedoch Ringstmeier in FK InsO 2012, § 275, Rz. 7.

[15] Zipperer in Uhlenbruck, InsO-KO, § 275, Rz. 8.

[16] Ries in Uhlenbruck, InsO-KO, § 22, Rz.62.

[17] Ringstmeier in FK InsO 2012, § 275, Rz. 7.

[18] Auszug aus VID- Reformvorschläge zur InsVV vom 13.08.2019, abrufbar unter: https://www.vid.de/initiativen/reformvorschlaege-zur-insvv/

Ziel des dritten Bürokratieentlastungsgesetzes (nachfolgend BEG III-E) ist es, Verfahren zu vereinfachen und den bürokratischen Aufwand für Unternehmen, Bürger/-innen und Verwaltungen, soweit möglich, zu verringern. Kernbestandteil der Mittelstandspolitik sind, so der Regierungsentwurf, schlanke und effiziente Gesetze. Das BEG III soll nach den Vorgaben des Koalitionsvertrages zudem auch einen Beitrag zur Reduzierung der Statistikpflichten leisten.[1]  Die nachfolgende Stellungnahme beschränkt sich ausschließlich auf die mit dem BEG III geplanten Änderungen im Insolvenzstatistikgesetz (nachfolgend InsStatG-E).

 

A. Vorbemerkung

Die statistischen Meldungen, bzw. nachzubearbeitende Korrekturen stellen bereits heute einen erheblichen Aufwand für die auskunftspflichtigen Insolvenzverwalter, Sachwalter und Treuhänder dar. Die Vorgaben für ihre Durchführung sollten deshalb auch in Zukunft so klar und eindeutig wie möglich sein und den Aufwand für die Auskunftspflichtigen auf das Notwendigste beschränken.

Eine monatliche Meldung[2], die von der aktuell geforderten jährlichen Meldung abweicht, würde bei den Auskunftspflichtigen den Einsatz entsprechender leistungsfähiger Software voraussetzen, die den Aufwand begrenzen könnte.

Dieser Gesichtspunkt unterstreicht die Notwendigkeit einer Reform der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV), die auf die hier im Entwurf formulierten Zusatzaufgaben, wie auch die in den vergangenen Jahren an anderer Stelle für die Insolvenzverwalter, Sachwalter und Treuhänder hinzugekommenen Aufgaben, nicht reagiert hat.

 

B. Im Einzelnen

Auch wenn die Verpflichtung der Insolvenzverwalter, Sachwalter und Treuhänder zu elektronischen Datenlieferungen sowie der Wegfall der Mitteilungen an die Gerichte, für welche Verfahren die Daten direkt an die statistischen Ämter übermittelt wurden, zu begrüßen sind, bestehen erhebliche Kritikpunkte am vorgelegten Entwurf.

 

I. Zu § 4 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 Nr. 3 und 4 InsStatG-E
(Auskunftspflicht und Erteilung der Auskunft)

Ausweislich § 4 Abs. 2 Satz 3 InsStatG-E sollen die Angaben nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 InsStatG-E von den auskunftspflichtigen Insolvenzverwaltern, Sachwaltern und Treuhändern künftig jährlich[3] erfasst werden. Die jährliche Erfassung findet sich zwar schon heute in § 4 Abs. 2 S. 2 InsStatG, jedoch war die Frist zur Übermittlung der Angaben bislang wie folgt bestimmt: „innerhalb von vier Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Einstellung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens erfolgte“ (vgl. § 4 Abs. 3 Nr. 2 InsStatG).

Nunmehr soll – trotz jährlicher Erfassung – eine Übermittlung der Angaben unterjährig erfolgen: „spätestens vier Wochen nachdem die Einstellung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens erfolgte“ (vgl. § 4 Abs. 3 Nr. 3 InsStatG-E).

Unklar ist, weshalb bei unterjähriger Übermittlung eine jährliche Erfassung notwendig bleiben soll. Auch würde ein Nebeneinander von jährlicher Erfassung und beabsichtigter kontinuierlicher unterjähriger Übermittlung gerade nicht zu der beabsichtigten Entlastung, sondern vielmehr zu einer weiteren Belastung der Auskunftspflichtigen führen.

Mit der Einführung einer unterjährigen monatlichen Übermittlung sollte die Verpflichtung zur jährlichen Erfassung daher entfallen.

Ferner dürfte die Neuregelung der Übermittlung („spätestens vier Wochen nachdem die Einstellung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens erfolgte“) in der Praxis problematisch sein, weil die zuständigen auskunftspflichtigen Insolvenzverwalter, Sachwalter, bzw. Treuhänder die Beschlüsse über die Verfahrenseinstellungen oder Aufhebungen oft mit zeitlicher Verzögerung erhalten. De facto stehen deshalb in vielen Fällen keine vier Wochen, sondern mitunter deutlich weniger Zeit zur Bearbeitung zur Verfügung.

Es wird daher dringend angeregt, auf den Zugang des Einstellungs- oder Aufhebungsbeschlusses beim Auskunftspflichtigen abzustellen. Ebenso sollte die maximal vierwöchige Frist zur Übermittlung als Monatsfrist ausgestaltet sein, um Fehleranfälligkeiten bei der Fristberechnung zu vermeiden.

Gleiches gilt für die geplante Änderung des § 4 Abs. 3 Nr. 4 InsStatG-E. Danach ist vorgesehen die bisherige Fristregelung des § 4 Abs. 3 Nr. 3 InsStatG zur Übermittlung („innerhalb von vier Wochen nach Ablauf des sechsten dem Eröffnungsjahr folgenden Jahres, ergeht die Entscheidung vorher, innerhalb von vier Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung“) wie folgt zu ändern: „spätestens vier Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung“.

Auch hier sollte künftig auf den Zugang der Entscheidung abgestellt und die maximal vierwöchige Frist zur Übermittlung als Monatsfrist ausgestaltet werden.

 

II. Zu § 3 Abs. 2 InsStatG-E
(Hilfsmerkmale)

Nach § 3 Abs. 2 InsStatG-E sollen für die Vollzähligkeitsprüfung weitere Hilfsmerkmale eingeführt werden. Die erweiterten Hilfsmerkmale betreffen: Nummer und Name des Amtsgerichts (Nr. 1), Name oder Firma des Schuldners (Nr. 2), die Art der vom Insolvenzverwalter, Sachwalter oder Treuhänder abzugebenden Meldung (Nr. 3), das ursprüngliche Aktenzeichen (Nr. 4), das Datum des Eröffnungsbeschlusses (Nr. 5), die Verfahrens-Identifikationsnummer (Nr. 6), das Kalenderjahr, für das die Meldung erfolgen musste (Nr. 7), Name, Anschrift, Rufnummer und E-Mail-Adresse des Insolvenzverwalters, Sachwalters oder Treuhänders, (Nr. 8) sowie Name, Rufnummer und E-Mail-Adresse einer Ansprechperson im Amtsgericht (Nr. 9).

Diese Hilfsmerkmale sollen gemäß § 3 Abs. 2 InsStatG-E für die Vollzähligkeitsprüfung der nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 InsStatG-E, d. h. für die von den Insolvenzverwaltern, Sachwaltern oder Treuhändern, zu meldenden Angaben gelten.

Die geplante Neuregelung ist missverständlich, weil die Hilfsmerkmale des § 3 Abs. 2 InsStatG-E teilweise deckungsgleich mit den (bisherigen) Hilfsmerkmalen des § 3 S. 1 InsStatG sind. Daneben wird auch der Eindruck erweckt, dass Insolvenzverwalter, Sachwalter oder Treuhänder diese Angaben (zumindest) zu erfassen haben.

So wurde in § 4 Abs. 2 S. 3 InsStatG-E, der die Verpflichtung der Insolvenzverwalter, Sachwalter oder Treuhänder zur jährlichen Erfassung der Angaben nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 InsStatG-E regelt, auch § 3 Abs. 2 InsStatG-E aufgenommen. Auskunftspflichtig im Hinblick auf die erweiterten Hilfsmerkmale des § 3 Abs. 2 InsStatG-E sollen gem. § 4 Abs. 1 Nr. 1 InsStatG-E jedoch die zuständigen Amtsgerichte ein. Auch die Angaben zu den diesbezüglichen Übermittlungspflichten, die in § 4 Abs. 3 Nr. 2 InsStatG-E aufgenommen wurden, beziehen sich (lediglich) auf die Amtsgerichte.

Im Sinne einer transparenten und für den Gesetzesanwender verständlichen Normgebung wird angeregt, insbesondere an dieser Stelle nachzubessern. Die im Gesetzentwurf angelegten Verweisungsketten erschweren die Lesbarkeit der Normen erheblich.

 

III. Zum Wegfall des § 4 Abs. 5 InsStatG

§ 4 Abs. 5 InsStatG stellt bisher eine Spezialregelung zur Art und Weise dar, wie zur Statistik über beendete Verfahren und die Restschuldbefreiung gemeldet werden muss.

Durch den geplanten Wegfall des § 4 Abs. 5 InsStatG sollen, so der Regierungsentwurf, künftig elektronische Datenlieferungen nach § 11a Bundesstatistikgesetzes (BStatG) verpflichtend sein.[4] Insolvenzverwalter, Sachwalter und Treuhänder sollen in diesem Zusammenhang danach künftig als Unternehmen oder Betriebe i.S.d. § 11a Abs. 2 BStatG anzusehen sein.

Da Insolvenzverwalter, Sachwalter und Treuhänder jedenfalls nach dem allgemeinen Begriffsverständnis weder dem Begriff des Unternehmens, noch des Betriebes unterfallen, wird angeregt, eine gesetzliche Klarstellung im InsStatG aufzunehmen, wonach § 11a Abs. 2 (und 3) BStatG lediglich für die Zwecke der Insolvenzstatistik auf Insolvenzverwalter, Sachwalter und Treuhänder Anwendung findet.

 

IV. Inkrafttreten

Die geplanten Änderungen des Insolvenzstatistikgesetzes[5] sollen am 01.07.2020[6] in Kraft treten. Es wird angeregt, den Zeitpunkt des Inkrafttretens auf den 01.01.2021 zu verschieben. Neben notwendigen Softwareanpassungen in den Kanzleien der Insolvenzverwalter (und auch bei den Gerichten) dürfte die Verschiebung dazu beitragen, Doppelmeldungen, Fehleranfälligkeiten und damit unnötigen Arbeitsaufwand zu vermeiden. So würden bei unterjährigem Inkrafttreten die notwendigen Angaben für die erste Jahreshälfte 2020 aufgrund der bisherigen Verpflichtung zur jährlichen Erfassung und Übermittlung im Zweifel nach den Angaben für die zweite Jahreshälfte, die monatlich übermittelt werden, bei den statistischen Ämtern eingehen. Das Ziel, die Statistik für das Jahr 2020 aktueller zu gestalten, kann damit nicht erreicht werden.

 

V. Fazit

Neben den vorgenannten Kritikpunkten soll darauf hingewiesen werden, dass im Rahmen des Insolvenzverfahrens an anderer Stelle mit einfachen Mitteln bereits erhebliche Vereinfachungen und eine Reduzierung des bürokratischen Aufwandes für Gerichte, Gläubiger und Insolvenzverwalter erreicht werden könnten.

Der VID hat dazu im vergangenen Jahr ein Eckpunktepapier [7] mit Vorschlägen veröffentlicht. Dabei soll insbesondere auf die Vorschläge zur (ausschließlich) elektronischen Forderungsanmeldung[8] sowie auf die Verpflichtung der Insolvenzverwalter, den Gläubigern ihre Berichte ausschließlich in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen[9], aufmerksam gemacht werden.

 

Berlin, den 27.09.2019

 

[1] BEG III-E, S. 1.

[2] Auch Art. 29 der im Sommer 2019 verabschiedeten Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz ((EU) 2019/1023) geht von einer jährlichen Erhebung und Aggregierung von Insolvenzdaten aus. Eine monatliche Erhebung wird dort ausdrücklich nicht angesprochen (Richtlinie abrufbar unter: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L1023&from=DE)

[3] Wie auch die Angaben nach § 3 Abs. 2 InsStatG-E.

[4] Vgl. BEG III-E, S. 33.

[5] Vgl. Art. 2 BEG III-E.

[6] Vgl. Art. 15 Abs. 2 BEG III-E.

[7] VID-Eckpunktepapier „Insolvenzverfahren 4.o“, abrufbar unter: https://www.vid.de/wp-content/uploads/2018/07/eckpunktepapier-insolvenzverfahren-4.0.pdf.

[8] Ausführlich unter Ziff. 3 des Eckpunktepapiers.

[9] Ausführlich unter Ziff. 2 des Eckpunktepapiers.