I. Einleitung

Mit dem Gesetz zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht vom 22. Dezember 2020 (BGBl. I 2020,3328ff.) wurden eine Reihe von wichtigen Änderungen der Insolvenzordnung und insolvenzbezogener Nebengesetze umgesetzt.

Für Verbraucherinnen und Verbraucher wurde die Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens nicht – wie zunächst vorgesehen – befristet. Die Entscheidung über ggfl. notwendige weitere gesetzgeberische Maßnahmen soll nach Art. 107a EGInsO aber auf Grundlage eines von der Bundesregierung bis zum 30. Juni 2024 zu erstattenden Berichts über etwaige Auswirkungen der Verfahrensverkürzung auf das Antrags-, Zahlungs- und Wirtschaftsverhalten von Verbraucherinnen und Verbrauchern erfolgen. Der Bericht soll auch auf etwaige Hindernisse eingehen, die von den bestehenden Möglichkeiten der Speicherung insolvenzbezogener Informationen durch Auskunfteien für einen wirtschaftlichen Neustart nach Erteilung der Restschuldbefreiung ausgehen.

Mit Schreiben vom 27. März 2024 hat das BMJ insolvenznahe Verbände um die Beantwortung der Frage gebeten, ob sich bei der Entwicklung des Insolvenzgeschehens seit dem 1. Oktober 2020 aus ihrer Sicht Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen der verkürzten Verfahrensdauer und dem Antrags-, Zahlungs- und Wirtschaftsverhalten von Verbraucherinnen und Verbrauchern entnehmen lassen. Sollten solche Anhaltspunkte bestehen, wurde um eine qualitative und möglichst auch quantitative Darstellung der Entwicklungen sowie um eine Benennung der Faktoren gebeten, welche die Entwicklungen mit der verkürzten Verfahrensdauer in Verbindung bringen.

Die sehr umfassend formulierte Frage nach dem Antrags-, Zahlungs- und Wirtschaftsverhalten von Verbraucherinnen und Verbrauchern nach Verkürzung der Verfahrensdauer legt zunächst einen Blick in die amtliche Insolvenzstatistik nahe. Danach wurde im Jahr 2021 mit 78.615 Verbraucherinsolvenzverfahren zunächst ein deutlicher Anstieg der Verfahrenszahlen gegenüber dem Jahr 2020 (40.502) verzeichnet. Dieser Anstieg war eindeutig auf eine zuvor verzögerte Antragstellung in Erwartung der früh angekündigten Verkürzung zurückzuführen. Im Folgejahr 2022 (65.487) stiegen die Verfahrenszahlen nicht weiter an, sondern fielen auf eine Zahl zurück, die unter dem Durchschnitt des vorangegangenen Jahrzehnts lag. 2023 (66.887) wurde nur ein leichter Anstieg der Verfahrenszahlen verzeichnet.

Es fällt somit auf, dass die erhebliche Verkürzung der Verfahrensdauer nicht zu einer deutlichen Zunahme der Verbraucherinsolvenzverfahren geführt hat.

Nach Zahlen von Creditreform hat sich die Anzahl der überschuldeten Privatpersonen in Deutschland zwischen 2020 (6,85 Mio.) und 2023 (5,65 Mio.) deutlich reduziert[1]. Dieser Rückgang ist mit Sicherheit ein wesentlicher Faktor für die Abnahme der Verbraucherinsolvenzen. Noch immer ist es aber ein verhältnismäßig kleiner Anteil der überschuldeten Verbraucherinnen und Verbraucher, die jedes Jahr den Ausweg eines Verbraucherinsolvenzverfahrens suchen. Trotz einer gewissen Steigerung in 2024 (im Januar 2024 lag die Zahl der beantragten Verbraucherinsolvenzen 6,3% höher als im Vergleichsmonat des Vorjahres[2]) lässt sich ein signifikanter Effekt der verkürzten Verfahrensdauer bis heute nicht feststellen.

Die Frage, ob diese Stagnation auf Kapazitätsengpässe bei Schuldnerberatungen zurückzuführen ist, liegt nahe, kann durch den VID aber nicht beantwortet werden. Die im Jahrzehnt vor 2020 (ohne verkürzte Verfahrensdauer) teilweise deutlich höheren Verfahrenszahlen deuten jedoch darauf hin, dass hier nicht der einzige Grund für die geschilderte Entwicklung zu suchen ist.

Die nachfolgende Stellungnahme greift deshalb einige ausgewählte Probleme auf, die aus Sicht der Praxis bis heute das Antrags-, Zahlungs- und Wirtschaftsverhalten von Verbraucherinnen und Verbrauchern maßgeblich beeinflussen.

 

II. Mangelnde oder schwer verständliche Informationen

Zum wesentlichen Inhalt des Gesetzentwurfs hatte seine Begründung (BT Drs. 19/21981, S.15) formuliert:

„Die Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens wird von sechs auf drei Jahre reduziert. Auf die Erfüllung besonderer Voraussetzungen wie die Deckung der Verfahrenskosten oder die Erfüllung von Mindestbefriedigungsanforderungen wird verzichtet. Diese Erleichterungen werden nicht nur für unternehmerisch tätige, sondern alle natürlichen Personen geschaffen. Insbesondere erhalten damit auch Verbraucherinnen und Verbraucher die realistische Möglichkeit, eine Restschuldbefreiung binnen drei Jahren zu erlangen.“

Diese, im Vergleich zu den bis dahin geltenden oder als Alternative diskutierten Maßgaben, radikale Vereinfachung der rechtlichen Voraussetzungen für eine Restschuldbefreiung führte zunächst zu einem Verzögerungseffekt, der aber offensichtlich auf diejenigen Schuldnerinnen und Schuldner begrenzt blieb, die bereits beraten wurden. Ein weitergehender Mobilisierungseffekt auch bei den bislang zögernden Schuldnerinnen und Schuldnern ist nicht eingetreten. Schuldnerberater berichten, dass die Dimension der Reform bis heute den beratenen Schuldnerinnen und Schuldnern oft nicht bekannt ist.

Trotz der umfangreichen Informationsmöglichkeiten, die im Internet u.a. auf den Webseiten von Landes- und Bundesministerien zum Thema Verbraucherinsolvenz verfügbar sind, bewegen sich die Verfahrenszahlen auf einem Niveau, das weit unter den Höchstwerten der Jahre 2005-2015 liegt.

Dieser Befund deutet an, dass die verfügbaren Informationen mit ihrer Aufbereitung und Darstellung einen Großteil der betroffenen Schuldnerinnen und Schuldner nicht erreichen.

 

III. Mangelnde Verfahrensvereinfachung, fehlende Beratungshilfe und geringe Digitalisierung von Verfahren

Weitaus schwerer wiegt jedoch das rein analoge und bürokratische Antragsverfahren. Das Verbraucherinsolvenzverfahren wird zu Recht als schwierig und unzugänglich wahrgenommen. Wirft man einen Blick auf die entsprechenden Formulare nach den Maßgaben der Verbraucherinsolvenzformularverordnung (VbrinsFV), findet man eine Fülle juristischer Fachbegriffe, die für den juristischen Laien ohne Erklärungen unverständlich bleiben. Das auf der Webseite des BMJ abrufbare Formular (Stand 26.April 2021) umfasst insgesamt 45 Seiten.

In den amtlichen Hinweisen zur Ausfüllung des vom BMJ bereitgestellten Formulars[3] findet sich folgender Hinweis („Allgemeine Hinweise“):

„Die Formulare für das Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren können Sie mit dem Computer, mit der Schreibmaschine oder handschriftlich – bitte in lesbarer Druckschrift – ausfüllen. Da es sich um amtliche Formulare handelt, sind inhaltliche oder gestalterische Änderungen oder Ergänzungen nicht zulässig. Sollte der Raum im Formular nicht ausreichen, können Sie die Angaben auf einem besonderen Blatt machen.

In dem betreffenden Feld des Formulars ist dann auf das beigefügte Blatt hinzuweisen.

Die vollständig ausgefüllten Formulare sind zunächst ohne Abschriften (Kopien) bei dem zuständigen Insolvenzgericht einzureichen. Wenn das Insolvenzgericht die Durchführung des gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahrens … anordnet, werden Sie gesondert aufgefordert, Abschriften des gerichtlichen Schuldenbereinigungsplans (Anlage 7, Anlage 7 A und Anlage 7 B) und der Vermögensübersicht (Anlage 4) in der für die Zustellung an die Gläubiger erforderlichen Anzahl nachzureichen. Stellen Sie deshalb unbedingt sicher, dass Sie eine vollständige, inhaltsgleiche Kopie der an das Gericht übersandten Antragsunterlagen bei Ihren Verfahrensunterlagen behalten.“

Schon dieser allgemeine Hinweis macht deutlich, dass der strenge Formularzwang für viele Betroffene nicht ohne Beratung zu bewältigen ist. Die Hinweise zur Ausfüllung des Formulars umfassen insgesamt 12 Seiten. Da eine Hilfe bei der Ausfüllung des Formulars in den meisten Fällen notwendig sein wird, müsste sie als Angebot für alle betroffenen Schuldnerinnen und Schuldner gesetzlich verankert und finanziert werden.

Das ebenfalls vom BMJ online bereitgestellte Antragsformular auf Bewilligung von Beratungshilfe[4] umfasst 10 Seiten und verlangt eine umfassende Offenlegung der eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse. Gerade dieser Überblick wird für viele betroffene Schuldnerinnen und Schuldnern, die ihn oft selbst verloren haben, nicht darstellbar sein. Aus der Praxis wird berichtet, dass die Bereitschaft zur Vergabe von Beratungsscheinen in der Privatinsolvenz bei den Gerichten deutlich zurückgegangen ist.

Staatlich anerkannte Schuldner- und Insolvenzberatungsstellen sind zwar in den meisten Fällen kostenlos und oft sogar online erreichbar. Ihre personelle und sachliche Ausstattung ist jedoch vom jeweiligen Träger abhängig und bleibt deshalb oft unter dem Umfang, der für eine zeitnahe und umfassende Beratung notwendig wäre. Schwankungen im Verfahrensaufkommen führen hier häufig auch zu Budgetveränderungen.

Es bleibt festzuhalten, dass eine verstärkte Inanspruchnahme der Restschuldbefreiung in Deutschland eine Verstetigung und Vereinfachung der Beratungshilfen für betroffene Schuldnerinnen und Schuldner voraussetzen würde.

Bei der Digitalisierung von Insolvenzverfahren ist Deutschland im Vergleich zu einigen europäischen Nachbarländern deutlich zurückgefallen. Im Nachbarland Belgien, das seit 2017 mit dem System RegSol arbeitet, sind eine digitale Verfahrenseinleitung und Verfahrensverfolgung in Verbraucherinsolvenzverfahren[5] bereits seit dem 2. November 2023 gelebte Realität. Neben online-Hilfsangeboten wird dort auch durch online-Videos und direkte Kontaktmöglichkeiten eine Fülle von Unterstützung auf einer leicht zugänglichen und zentralen Webseite angeboten. Dies hat nach Berichten aus der Praxis zu unerwartet hohen Antragszahlen geführt[6].

Ergänzend könnte auch eine Verlagerung von verfahrensimanenten Aufgaben auf Insolvenzverwalter zur Entlastung der Gerichte und zur Vermeidung paralleler und damit unproduktiver Tätigkeiten beitragen.

Dabei sollte die Funktion des Gerichts auf die Aufsicht, nicht aber auf die parallele Aktenführung und Aktenbearbeitung fokussiert werden. Hier sollte man über folgende gesetzliche Veränderungen nachdenken:

• Übernahme der gesamten Tabellenführung und Feststellung/Erteilung eines Tabellenauszugs durch den Insolvenzverwalter
• Information über Tabellenwiderspruch (§179 Abs.3 InsO) durch den Insolvenzverwalter
• Statt Niederlegung in der Geschäftsstelle (§154 InsO, §188 InsO) – Onlineportal für die Verzeichnisse beim Verwalter
• Rechtsmittelfähige Entscheidung über die Massezugehörigkeit von Vermögensgegenständen (§36 Abs. 4 InsO) durch den Insolvenzverwalter (vgl. auch Art. 48 des Richtlinienvorschlags COM (2022) 702 final)

Nach Prüfung der Zulässigkeit des Antrags durch das Insolvenzgericht und Bestellung eines Insolvenzverwalters könnte dieser ab seiner Beauftragung so die umfassende Betreuung des Verfahrens einschließlich Tabellenführung, Korrespondenz mit den Gläubigern und Verwertung der Insolvenzmasse etc. übernehmen.

Eine Hinzuziehung des Gerichtes wäre nur mehr bei Pfändungsschutzanträgen, Versagungsanträgen der Restschuldbefreiung etc. notwendig. Ein Bericht an das Insolvenzgericht würde erst mit dem Schlussbericht und der Schlussrechnung erfolgen.

Ein transparenteres Verfahren für die beteiligten Gläubiger könnte durch den uneingeschränkten Einsatz eines Gläubigerinformationssystems nach dem bereits erwähnten belgischen Vorbild geschaffen werden. Dies könnte öffentliche Bekanntmachungen direkt durch den Insolvenzverwalter (z. B. bei einer Freigabe nach §35 Abs.2 InsO) einschließen. Eine ausschließlich digitale Antragstellung, eine einheitliche Software bzw. Schnittstelle für Schuldnerberater und die automatisierte elektronische Weiterverarbeitung der Daten, insbesondere mit dem Einsatz des bereits eingeführten Datenformats Xrechnung würden die Möglichkeiten der Digitalisierung ausschöpfen und gerade im Bereich von Verbraucherinsolvenzverfahren eine spürbare Verfahrensvereinfachung herbeiführen.

 

IV. Tendenz zur (gesetzlichen) Aushöhlung der Restschuldbefreiung

In Artikel 23 der Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz vom 20. Juni 2019[7] wird der Gestaltungsspielraum der EU-Mitgliedstaaten für gesetzliche Ausnahmen von einer Restschuldbefreiung beschrieben:

Ausnahmeregelungen

(1) Abweichend von den Artikeln 20 bis 22 behalten die Mitgliedstaaten Bestimmungen bei oder führen Bestimmungen ein, mit denen der Zugang zur Entschuldung verwehrt oder beschränkt wird, die Vorteile der Entschuldung widerrufen werden oder längere Fristen für eine volle Entschuldung beziehungsweise längere Verbotsfristen vorgesehen werden, wenn der insolvente Unternehmer bei seiner Verschuldung — während des Insolvenzverfahrens oder während der Begleichung der Schulden — gegenüber den Gläubigern oder sonstigen Interessenträgern unredlich oder bösgläubig im Sinne der nationalen Rechtsvorschriften gehandelt hat, unbeschadet der nationalen Vorschriften zur Beweislast.

(2) Abweichend von den Artikeln 20 bis 22 können die Mitgliedstaaten Bestimmungen beibehalten oder einführen, mit denen unter bestimmten genau festgelegten Umständen der Zugang zur Entschuldung verwehrt oder beschränkt wird, die Entschuldung widerrufen wird oder längere Fristen für eine volle Entschuldung beziehungsweise längere Verbotsfristen vorgesehen werden, wenn solche Ausnahmeregelungen ausreichend gerechtfertigt sind, etwa wenn:

1. a) der insolvente Unternehmer gegen im Tilgungsplan vorgesehene Verpflichtungen oder gegen eine andere rechtliche Verpflichtung zum Schutz der Interessen der Gläubiger, einschließlich der Verpflichtung, die Gläubiger bestmöglich zu befriedigen, in erheblichem Maße verstoßen hat,
2. b) der insolvente Unternehmer den Informationspflichten oder Verpflichtungen zur Zusammenarbeit gemäß dem Unionsrecht und den nationalen Rechtsvorschriften nicht nachgekommen ist,
3. c) Entschuldungsverfahren missbräuchlich beantragt werden,
4. d) innerhalb eines bestimmten Zeitraums, nachdem dem insolventen Unternehmer eine volle Entschuldung gewährt oder aufgrund eines schweren Verstoßes gegen die Informationspflichten oder die Verpflichtungen zur Zusammenarbeit verweigert worden ist, eine weitere Entschuldung beantragt wird,
5. e) die Kosten des zur Entschuldung führenden Verfahrens nicht gedeckt sind oder
6. f) eine Ausnahmeregelung erforderlich ist, um einen Ausgleich zwischen den Rechten des Schuldners und den Rechten eines oder mehrerer Gläubiger zu gewährleisten.

(3) Abweichend von Artikel 21 können die Mitgliedstaaten längere Entschuldungsfristen für den Fall festlegen, dass

1. a) eine Justiz- oder Verwaltungsbehörde Schutzmaßnahmen billigt oder anordnet, um die Hauptwohnung des insolventen Unternehmers und gegebenenfalls der Familie des Unternehmers oder die für die Fortsetzung der gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder freiberuflichen Tätigkeit des Unternehmers unverzichtbaren Vermögenswerte zu schützen, oder
2. b) die Hauptwohnung des insolventen Unternehmers und gegebenenfalls seiner Familie nicht verwertet wird.

(4) Die Mitgliedstaaten können bestimmte Schuldenkategorien von der Entschuldung ausschließen, den Zugang zur Entschuldung beschränken oder eine längere Entschuldungsfrist festlegen, wenn solche Ausschlüsse, Beschränkungen oder längeren Fristen ausreichend gerechtfertigt sind, etwa im Falle von

1. a) besicherten Schulden,
2. b) aus strafrechtlichen Sanktionen entstandenen oder damit in Verbindung stehenden Schulden,
3. c) aus deliktischer Haftung entstandenen Schulden,
4. d) Schulden bezüglich Unterhaltspflichten, die auf einem Familien-, Verwandtschafts- oder eherechtlichen Verhältnis oder auf Schwägerschaft beruhen,
5. e) Schulden, die nach dem Antrag auf ein zu einer Entschuldung führendes Verfahren oder nach dessen Eröffnung entstanden sind, und
6. f) Schulden, die aus der Verpflichtung, die Kosten des zur Entschuldung führenden Verfahrens zu begleichen, entstanden sind.

(5) Abweichend von Artikel 22 können die Mitgliedstaaten längere oder unbestimmte Verbotsfristen festlegen, wenn der insolvente Unternehmer einem Berufsstand angehört:

1. a) für den besondere ethische Regeln oder besondere Regeln bezüglich der Reputation oder der Sachkunde gelten, und der Unternehmer gegen diese Regeln verstoßen hat, oder
2. b) der sich mit der Verwaltung des Eigentums Dritter befasst.

Unterabsatz 1 gilt auch wenn ein insolventer Unternehmer beantragt, sich einem in Unterabsatz 1 Buchstabe a oder b genannten Berufsstand anzuschließen.

(6) Die vorliegende Richtlinie berührt nicht die nationalen Vorschriften zu anderen als den in Artikel 22 genannten Tätigkeitsverboten, die von einer Justiz- oder Verwaltungsbehörde angeordnet werden.

Bereits vor dieser umfangreichen Aufzählung hatte der deutsche Gesetzgeber eine seit Einführung der Insolvenzordnung mehrfach erweiterte Reihe von Ausnahmen geschaffen.

In ihrer ursprünglichen Fassung war die Ausnahmevorschrift des § 302 InsO noch knapp gehalten:

Von der Erteilung der Restschuldbefreiung werden nicht berührt:

1.Verbindlichkeiten des Schuldners aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung;

2.Geldstrafen und die diesen in § 39 Abs.1 Nr.3 gleichgestellten Verbindlichkeiten des Schuldners.

Demgegenüber lautet die aktuelle Fassung:

Von der Erteilung der Restschuldbefreiung werden nicht berührt:

1.Verbindlichkeiten des Schuldners aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung, aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt, den der Schuldner vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat, oder aus einem Steuerschuldverhältnis, sofern der Schuldner im Zusammenhang damit wegen einer Steuerstraftat nach den §§ 370, 373 oder § 374 der Abgabenordnung rechtskräftig verurteilt worden ist; der Gläubiger hat die entsprechende Forderung unter Angabe dieses Rechtsgrundes nach § 174 Absatz 2 anzumelden;

2.Geldstrafen und die diesen in § 39 Abs. 1 Nr. 3 gleichgestellten Verbindlichkeiten des Schuldners;

3.Verbindlichkeiten aus zinslosen Darlehen, die dem Schuldner zur Begleichung der Kosten des Insolvenzverfahrens gewährt wurden.

In der schriftlichen Stellungnahme des VID-Vorsitzenden Dr. Niering in der Anhörung des Deutschen Bundestages vom 30.9.2020[8] wurde zu dieser Entwicklung ausgeführt:

„3.5. Echte Restschuldbefreiung – keine Fiskusprivilegien

Die jüngere Rechtsprechung zugunsten von Fiskus und Sozialkassen stellt den Wert der Restschuldbefreiung des Schuldners und damit auch den Verfahrenszweck überhaupt in Frage. So entschied der BFH mit Urteil vom 28.11.2017, dass Masseverbindlichkeiten weder von einer Restschuldbefreiung erfasst werden, noch der Verrechnung eine aus dem Insolvenzverfahren resultierende Haftungsbeschränkung entgegenstehe. In einem anderen Fall entschied das Bayerische Landessozialgericht unter Berufung auf das BSG, dass die Verrechnung offener, vor Insolvenzeröffnung entstandener Beitragsforderungen mit aktuellen Rentenansprüchen des Schuldners auch nach Erteilung der Restschuldbefreiung zulässig ist.

Zudem ist in Frage zu stellen, ob gem. § 302 Ziffer 1 InsO qualifizierte Verbindlichkeiten aus einem Steuerschuldverhältnis grundsätzlich von der Restschuldbefreiung ausgenommen werden sollten. Gerade auf der Ebene der selbständigen Unternehmen wird damit gescheiterten Unternehmern ein wirtschaftlicher Neuanfang oft unmöglich gemacht, da diese zeitlich unbefristet für diese Steuerschulden haften. Ein Restschuldbefreiungsverfahren ist daher oftmals für diese Betroffenen sinnlos.“

An gleicher Stelle findet sich im Anschluss folgender Lösungsvorschlag:

„Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte die in der Literatur bereits diskutierte Regelung aufgenommen werden, wonach auch Steuerschulden im Rang einer Masseverbindlichkeit oder ein Anspruch gegen das insolvenzfreie Vermögen, der aus der Freigabe eines belasteten Vermögensgegenstandes resultiert, in die Restschuldbefreiung einbezogen werden. Auch sollte hinsichtlich einer Steuerverbindlichkeit im Rang einer Masseverbindlichkeit, die wegen einer Masseunzulänglichkeit nicht getilgt wird, § 69 AO keine Anwendung finden. Zudem sollte über die Privilegierung der von der Restschuldbefreiung ausgenommenen Verbindlichkeiten aus einem Steuerschuldverhältnis nochmals nachgedacht werden.“

Diesem Befund ist aus heutiger Sicht wenig hinzuzufügen. Die Rechtsprechung hat seither ihre o.g. Tendenz fortgesetzt.

Mit Urteil vom 1. Oktober 2020 (IX ZR 199/19) hatte der BGH entschieden, dass eine Verbindlichkeit aus einem Steuerschuldverhältnis auch dann von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist, wenn die Eintragung über die Verurteilung wegen einer Steuerstraftat nach §§ 370, 373 oder § 374 AO, welche im Zusammenhang mit dem Steuerschuldverhältnis steht, im Bundeszentralregister getilgt worden oder zu tilgen ist. Zudem sollen Säumniszuschläge und Zinsforderungen als steuerliche Nebenleistungen an der Privilegierung der Hauptforderung teilnehmen.

Der BGH erkennt dabei zwar die Problematik einer Aushöhlung der Restschuldbefreiung (a.a.O. Rz.19):

„Allerdings kann das nur durch die Vorschriften der Verjährung (§§ 169 ff, 228 ff AO) zeitlich beschränkte insolvenzrechtliche Nachforderungsrecht aus § 302 Nr. 1 Fall 3 InsO im Einzelfall zu Härten führen. Der Schuldner ist Steuerforderungen ausgesetzt, welche er im Laufe seines Lebens aus eigener Kraft möglicherweise nicht wird begleichen können. Die angestrebte Restschuldbefreiung ist für ihn nutzlos, wenn die Beklagte, wie in der Revisionsinstanz vorgetragen, die einzige Insolvenzgläubigerin ist, deren Steuerforderungen aber von der Restschuldbefreiung nach § 302 Nr. 1 InsO nicht umfasst sind. Zu einer solchen Konstellation kann es aber nicht nur bei den hier streitgegenständlichen Steuerforderungen, sondern auch bei den übrigen ausgenommenen Forderungen nach § 302 Nr. 1 Fall 1 und 2 InsO kommen. In all diesen Fällen besteht die Möglichkeit, dass der Schuldner von wesentlichen Schulden nicht befreit wird und Zeit seines Lebens – in den Grenzen der Verjährung nach §§ 194 ff BGB – der Inanspruchnahme durch seine Gläubiger ausgesetzt ist. Damit wird in diesen Fällen das Ziel der Restschuldbefreiung nicht erreicht, dem Schuldner einen wirtschaftlichen Neubeginn zu ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 – IX ZR 199/14, NJW 2015, 3029 Rn. 9 mwN).“

Er sieht sich aber aus rechtlichen Gründen daran gehindert, hier zugunsten der betroffenen Schuldnerinnen und Schuldner zu entscheiden (a.a.O. Rz.22):

„Rechtspolitisch mag die Ausweitung der privilegierten Forderungen angreifbar sein. Sie schränkt die Gläubigergleichbehandlung ein und entwertet die Restschuldbefreiung für bestimmte Schuldner. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 GG folgt daraus jedoch nicht.“

In einer jüngeren Entscheidung vom 21. März 2024 (IX ZB 56/22) betont der BGH die Möglichkeit, sogar nach Erteilung der Restschuldbefreiung noch eine ausgenommene Forderung gerichtlich feststellen zu lassen (a.a.O. Rz.26 f.):

„Die Antragsgegnerin hat auch nach der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung an der Feststellung der Forderung sowie des Deliktsgrunds ein Rechtsschutzinteresse. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dauert das Feststellungsinteresse des Gläubigers nach Beendigung des Insolvenzverfahrens fort. Es kann nicht im Wege der Rechtsfortbildung an die Einhaltung einer bestimmten Klage- oder Ausschlussfrist gekoppelt werden (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 – IX ZR 124/08, WM 2009, 313 Rn. 9).

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung kann das Rechtsschutzbedürfnis auch nicht nach der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung verneint werden. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, kann es der Gläubiger für sinnvoll erachten, mit der Erhebung einer Feststellungsklage zuzuwarten, etwa bis sich herausstellt, ob dem Schuldner die erstrebte Restschuldbefreiung zu versagen ist oder ob der Schuldner sich in der Wohlverhaltensphase wirtschaftlich erholt, so dass anschließende Vollstreckungsversuche aussichtsreich erscheinen. Es besteht auch nach der Erteilung der Restschuldbefreiung kein Anlass, dem Gläubiger von Gesetzes wegen ein solches Zuwarten abzuschneiden, zumal er trotz erfolgreicher Feststellung des Anspruchsgrunds das beträchtliche Risiko trägt, die Erstattung seiner Prozesskosten vom Schuldner nicht erlangen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 – IX ZR 124/08, WM 2009, 313 Rn. 12). Es besteht auch im Interesse des Schuldners kein Bedürfnis, die Möglichkeit des Gläubigers auf ein Zuwarten einzuschränken. Der Schuldner hat die Möglichkeit, eine negative Feststellungsklage zu erheben und damit die Unklarheit hinsichtlich des Umfangs der Restschuldbefreiung zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008, aaO).“

Im entschiedenen Fall war um die Ausnahme von Trennungsunterhalt gestritten worden. Dieser Umstand weist auf die praktische Bedeutung der Ausnahmetatbestände des § 302 InsO hin. Arbeitslosigkeit, Krankheit und Scheidung sind bis heute die häufigsten Auslöser privater Überschuldung[9]. Ihre persönliche und wirtschaftliche Bewältigung gehört deshalb zu den Grundvoraussetzungen einer wirkungsvollen Entschuldung. Wird eine wirtschaftliche Entschuldung wegen rechtlicher Unsicherheitsfaktoren in Frage gestellt, wirkt sich dies unmittelbar auf die Bereitschaft betroffener Schuldnerinnen und Schuldner aus, ein notwendiges und mühevolles Restschuldbefreiungsverfahren auf sich zu nehmen.

Im Fall hoher ausgenommener Forderungen hat der BGH (IX ZB 39/19 vom 13. Februar 2020) sogar bereits eine Verfahrenskostenstundung und damit den für viele Schuldnerinnen und Schuldner einzig möglichen Zugang zum Restschuldbefreiungsverfahren ausgeschlossen.

 

V. Fazit

Der mit der Evaluation gebotene Blick auf einen Zusammenhang zwischen der verkürzten Verfahrensdauer und dem Antrags-, Zahlungs- und Wirtschaftsverhalten von Verbraucherinnen und Verbrauchern macht deutlich, dass die Verkürzung nicht zu dem erwarteten Anstieg der Verfahrenszahlen geführt hat. Das Antragsverhalten hat sich kaum verändert.

Die Gründe hierfür dürften nicht nur in der Verbesserung der wirtschaftlichen Situation von Schuldnerinnen und Schuldnern zu suchen sein. Hier hat es zwar eindeutig eine positive Entwicklung gegeben. Gleichzeitig bleibt die Zahl der überschuldeten Privatpersonen aber auf einem hohen Niveau.

Ein Anreiz zu vermehrter Antragstellung muss deshalb an verschiedenen Stellen ansetzen.

Mangelnde oder schwer verständliche Informationen sollten durch ein verständliches und leicht zugängliches Informationsangebot ersetzt werden.

Mangelnde Verfahrensvereinfachung, fehlende Beratungshilfe und geringe Digitalisierung von Verfahren sollten durch gezielte Gegenmaßnahmen des Gesetzgebers verbessert werden.

Der Gesetzgeber sollte zudem der Tendenz zur (gesetzlichen) Aushöhlung der Restschuldbefreiung entschlossen entgegentreten und dabei die oftmals fiskalisch motivierten Ausnahmeregelungen auf den Prüfstand stellen.

 

 

Berlin, den 10.05.2024

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25

E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

 

 

[1] https://www.creditreform.de/aktuelles-wissen/pressemeldungen-fachbeitraege/news-details/show/schuldneratlas-deutschland-2023.

[2] https://www.destatis.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/2024/04/PD24_152_52411.html.

[3] Vgl. FN 3.

[4] https://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/Formular/Antrag_auf_Bewilligung_von_Beratungshilfe.pdf?__blob=publicationFile&v=7.

[5] https://www.regsol.be/RegCol/Home/Landing.

[6] Es zeichnet sich ab, dass die von der belgischen Justiz prognostizierte Zahl von insgesamt ca. 8.000 Anträgen pro Jahr nach 1.200 Anträgen bereits in der ersten Woche deutlich übertroffen wird. Vgl. zur Einführung auch die Pressemitteilung des belgischen Justizministers vom 6. November 2023 unter https://justitie.belgium.be/nl/nieuws/persberichten/justrestart_volledige_digitalisering_van_collectieve_schuldenregeling.

[7] Abl. L 172 v.26.6.2019, S.18ff.

[8] https://www.vid.de/stellungnahmen/stellungnahme-von-dr-christoph-niering-vorsitzender-des-verbandes-insolvenzverwalter-deutschlands-e-v-vid-im-rahmen-der-sachverstaendigenanhoerung-im-rechtsausschuss-des-deutschen-bundestages-am-2/.

[9] https://www.destatis.de/DE/Themen/Gesellschaft-Umwelt/Einkommen-Konsum-Lebensbedingungen/Vermoegen-Schulden/Tabellen/ueberschuldung.html

  

Zusammenfassung 

 

• Das Ziel des Gesetzentwurfs, die dringend notwendige Digitalisierung von Insolvenzverfahren in einzelnen Bereichen voranzubringen, wird ausdrücklich begrüßt. So macht sich gerade im Bereich der Kollektivverfahren[1] die bislang nur zögerliche und bruchstückhafte Entwicklung digitaler Justizverfahren besonders negativ bemerkbar.
  

• Während andere EU-Mitgliedsstaaten, vor allem Belgien, eine einheitliche und benutzerfreundliche digitale Plattform aufgebaut haben, die alle Verfahrensbeteiligten in Insolvenz- und Sanierungsverfahren einbindet, soll auf nationaler Ebene an überholten, bzw. wenig entwicklungsfähigen Konzepten festgehalten werden. Dies ist insbesondere in Zeiten demographisch bedingter Nachwuchsprobleme im Bereich der Justiz schwer verständlich. Die dadurch geschaffenen Folgeprobleme werden sich bei einem Festhalten an diesem Irrweg nicht verringern.
  

• Sollte daran festgehalten werden, elektronische Gläubigerinformationssysteme der Insolvenzverwalter als zentralen Zugangspunkt für sämtliche verfahrensrelevanten Informationen auszubauen, ergeben sich daraus klärungsbedürftige Fragen und die erstrebenswerte Vereinheitlichung ist nicht erreichbar.

• Bei einer Übertragung zentraler Informationsaufgaben auf Insolvenzverwalter und Sachwalter bedarf es einer Kostenregelung für die zwingende Vorhaltung eines elektronischen Gläubigerinformationssystems. Werden zur Digitalisierung von Insolvenzverfahren zentrale Aufgaben auf Berufsträger übertragen, darf dies wirtschaftlich nicht zu deren Lasten gehen. Auch hier ist eine Orientierung am belgischen Vorbild geboten, das die Kosten in angemessener Höhe über die Insolvenzmassen deckt und damit auf alle Gläubiger verteilt.
  

• Die kurz gefasste Übergangsvorschrift des Art. 37 löst erheblichen Anpassungsdruck aus, der zu nochmals erhöhten Kosten führen wird.

 

A. Einleitung

Der Entwurf[2] sieht zur weiteren Förderung der Digitalisierung der Justiz im Insolvenzrecht vor, die Möglichkeiten der elektronischen Forderungsanmeldung und der elektronischen Kommunikation mit den Insolvenzgläubigern,[3] im Restrukturierungsrecht die elektronischen Kommunikationsmöglichkeiten der Verfahrensbeteiligten untereinander zu erweitern.[4]

Die Vorschläge enthalten zudem die verbliebenen Anpassungen des deutschen Rechts zur Umsetzung des Art. 28a) und c) der Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz (EU 2019/1023) vom 20.06.2019 sowie konkretisierende Regelungen zu den Gegenständen der Bekanntmachung in öffentlichen Restrukturierungssachen nach dem StaRUG.[5]

Die grundsätzliche Intention des Entwurfs, die überfällige Digitalisierung im Bereich des Insolvenzrechts und mithin in Kollektivverfahren weiter voranzubringen, ist ausdrücklich zu begrüßen. Obwohl der Entwurf erfreulicherweise zum Teil der Kritik am Referentenentwurf abhilft, wirft er neue Fragen auf, die der weiteren Klärung im parlamentarischen Verfahren bedürfen. Teilweise muss die bereits zum Referentenentwurf geäußerte Kritik[6] daher nachstehend wiederholt werden.

 

B. Im Einzelnen

I. Änderungen der Insolvenzordnung (Art. 36)

1. § 5 Abs. 5 InsO-E (Elektronische Gläubigerinformationssysteme)

§ 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E sieht vor, dass elektronische Gläubigerinformationssysteme (eGIS) künftig verpflichtend[7] in allen Insolvenzverfahren vorzuhalten sind.

Die Entwurfsbegründung führt dazu aus, dass Gläubigerinformationssysteme nach § 5 Abs. 5 InsO „(…) in allen Verfahren zum zentralen Zugangspunkt für verfahrensrelevante Informationen und Mitteilungen ausgebaut werden (…)“ sollen.[8] „Die gebündelte Bereitstellung von Informationen über das System hat“, so die Begründung weiter, „den Vorteil, dass den Gläubigern (…) sämtliche relevante Verfahrensinformationen zur Verfügung“ stehen.[9]

Dahinter steht erkennbar die Grundentscheidung, eine solche digitale Plattform nicht in die Hände der Justiz, sondern in die der Insolvenzverwalter/Sachwalter zu legen.

Begründet wird der im Entwurf vorgeschlagene Weg damit, dass sich das „Gläubigerinformationssystem (…) technisch und organisatorisch als taugliches Mittel zur parallelen Information sämtlicher verfahrensbeteiligter Gläubiger erwiesen [hat], wodurch Wissensvorsprünge einzelner Gläubiger vermieden und individuelle Unterrichtungserfordernisse minimiert werden. Da sich die Gläubigerinformationssysteme in den großen Insolvenzverfahren bewährt haben, können sie künftig auch in den kleineren Verfahren problemlos eingesetzt werden.“[10]

Andere europäische Mitgliedsstaaten, insbesondere Belgien, gehen einen anderen Weg:

Die dort eingesetzte digitale Plattform („RegSol“)[11] für die Verwaltung der Insolvenzfälle (Konkurse und gerichtlichen Reorganisationen) wurde durch belgische Insolvenzrichter entwickelt. Sie verfügt über einen öffentlichen und einen privaten Bereich. Der private Bereich ist zum einen für Insolvenzanträge und die Anmeldung von Forderungen (und deren Prüfung), zum anderen für die Verwaltung der verfahrensbezogenen Informationen und Kommunikation konzipiert. Der öffentliche Bereich dient gleichzeitig als Zugang zu öffentlichen Verfahrensinformationen und (nach entsprechendem „login“) als verfahrensspezifischer Zugang für weitere, nur den zugangsberechtigten Gläubigern zugängliche Informationen. Verfahrensbeteiligte Gläubiger melden sich an und verfügen anschließend über einen Account, der in allen Insolvenzverfahren nutzbar ist.[12]

Das belgische System ist der im vorliegenden Entwurf konzipierten deutschen Lösung deutlich überlegen und verbindet die Verfahrensbeteiligten in einem System.

Die Insolvenzverwalter übertragen die Verfahrensdaten in eine einheitliche Plattform mit einheitlichen Dateiformaten und den Gerichten wird gleichzeitig über diese Plattform eine Verfahrenssteuerung in der Art einer modernen Projektmanagementsoftware ermöglicht. Eine Plattform mit vereinheitlichten Standards und Formaten ist ein grundlegender Bestandteil effektiv digitalisierter Insolvenzverfahren.

Beispielhaft sei auf folgende Produktivitätsfortschritte des seit April 2017 in Belgien eingesetzten Systems „RegSol“ verwiesen:

• Die durchschnittliche Verfahrensdauer (von Verfahren mit Aktiva > 5.000) lag vor April 2017 bei 7 Jahren. Die durchschnittliche Verfahrensdauer nach April 2017 liegt bei 3 Jahren. Kleine Verfahren (d.h. mit Aktiva < 5.000) werden jetzt in der Regel innerhalb eines Jahres abgeschlossen; vorher waren es oft 3 Jahre.
• Der medienbruchfreie Austausch von Informationen führte zu Kosteneinsparungen bei Porto-, Transport- und Lagerkosten i.H.v. > 40 Mio. € in 4,5 Jahren. [13]

Auch Stimmen aus der Justiz befürworten die Einführung einer solchen einheitlichen Plattform in Deutschland: „Das GIS [elektronisches Gläubigerinformationssystem] leidet letztlich unter einer falschen konzeptionellen Weichenstellung. Es stellt lediglich einen Notbehelf dar, weil die Probleme, die sich im Zusammenhang mit der Digitalisierung des Insolvenzverfahrens stellen, letztlich nur über eine von den Ländern gemeinsam betriebene Plattform mit einer „Cloud“-Funktionalität gelöst werden können. Dies betrifft insbesondere die elektronische Teilnahme am Verfahren, die verpflichtende Verwendung sicherer Übertragungswege, Anforderungen an die elektronische Zustellung, Identitätsnachweise oder Dateiformate. Da sich eine solche Plattform kurzfristig jedoch nicht umsetzen lässt, ist es als Übergangslösung zu begrüßen, den Gläubigern über das verpflichtende GIS erleichterte Informationsmöglichkeiten und Kommunikationsmöglichkeiten zu gewähren, wenn auch Nachschärfungen des RefE erwogen werden sollten. Nichtsdestotrotz sollte die Einführung einer einheitliche[n] Insolvenzplattform, wie sie bereits in Belgien seit einigen Jahren praktiziert wird, als Ziel nicht aus den Augen verloren werden.“[14]

Aus dem Kreis der Rechtspfleger heißt es:

„Die höchste Hürde bei der Umsetzung des Gesetzesvorhabens in der Praxis ist aus unserer Sicht jedoch der Medienbruch zwischen den Insolvenzverwaltern und den Gerichten. Ein sinnvolles Weiterarbeiten mit elektronisch eingereichten Schriftsätzen oder Zustellungsnachweisen ist angesichts der technischen und personellen Ausstattung der Justiz schlicht nicht möglich. Die Justiz bleibt bei der Digitalisierung weit hinter der Anwaltschaft und institutionellen Gläubigern zurück. Durch die Einführung weiterer Digitalisierung wird die Kluft vergrößert. Selbst dort wo die sogenannte E-Akte eingeführt ist, ergeben sich Probleme, weil z.B. Schnittstellen oder die Kapazitäten unzureichend sind. In Insolvenzsachen können die Tabellen zwar elektronisch vom Verwalter geführt werden, nicht aber von dem Gericht in die E-Akte eingespielt und genutzt werden. Ob sich das in absehbarer Zeit ändern wird, darf bezweifelt werden.“[15]

Die in den einzelnen Bundesländern angestoßene uneinheitliche Einführung der elektronischen Insolvenzakte wird durch die Vielzahl von Kombinationen aus den jeweiligen Fachverfahren und dem elektronischen Aktensystem zusätzlich erschwert.[16]

Die Einbindung aller Verfahrensbeteiligten im Rahmen einer einheitlichen Plattform ist auch im Hinblick auf das Informationsbedürfnis der Schuldner und deren Kommunikation mit dem Insolvenzverwalter von erheblicher Bedeutung.

So zeigt sich in der Praxis, dass insbesondere im Bereich der Kommunikation mit dem Schuldner benutzerfreundliche digitale Zugänge via Handy-App, die u.a. ein einfaches Hochladen von Dokumenten ermöglichen, von den Schuldnern rege genutzt werden.[17] Hierbei handelt es sich jedoch um kostenträchtige Serviceangebote einzelner Verwalter.

Sollte – auch nur übergangsweise – an der Entscheidung festgehalten werden, das bisherige elektronische Gläubigerinformationssystem der Insolvenzverwalter als zentralen Zugangspunkt für sämtliche verfahrensrelevanten Informationen und Mitteilungen auszubauen, ergeben sich daraus eine Vielzahl klärungsbedürftiger Fragen:

 

a) Kosten der verpflichtenden Vorhaltung

Erhebliche Defizite zeigt der Entwurf im Hinblick auf bisher ungelöste Vergütungsfragen bei der Übertragung zentraler Informationsaufgaben auf Insolvenzverwalter und Sachwalter.[18]

Bereits zum Entwurf des SanInsFoG hatte der VID mehrfach darauf hingewiesen, dass die gesetzliche Verpflichtung zur Vorhaltung eines elektronischen Gläubigerinformationssystems nebst den daraus folgenden weiteren Verpflichtungen (wie bspw. die Verifizierung der Gläubiger) nicht losgelöst von der Frage der Kostentragung für ein solches System behandelt werden kann.

Daran änderte auch der Umstand nichts, dass bereits Teile der Verwalterschaft (freiwillig) solche elektronischen Gläubigerinformationssysteme auf eigene Kosten vorhalten. Der BGH hatte in seiner Entscheidung vom 14. Juli 2016 (IX ZB 62/15) ausgeführt, dass die Kosten für ein Gläubigerinformationssystem auch dann, wenn sie einem einzelnen Verfahren zugeordnet werden können, nicht zusätzlich zur Vergütung des Verwalters aus der Masse aufzubringen sind.[19] Er führte damals aus (Rz.19):

„Der Verwalter ist, soweit er zur Auskunft an die Gläubiger verpflichtet oder zumindest berechtigt oder willens ist, ohne weiteres in der Lage, diese Auskünfte mit herkömmlichen Mitteln zu erteilen. Das mag, vor allem bei knapper Personalausstattung, aber auch aus technischen Gründen (Verarbeitungs- und Postlaufzeiten) zu Verzögerungen führen. Das liegt aber überwiegend im Verantwortungsbereich des Verwalters. Deshalb sind die Kosten, auch dann, wenn sie einzelnen Verfahren zugeordnet werden können, nicht zusätzlich zur Vergütung des Verwalters aus der Masse aufzubringen.“

Diese Argumentation ist spätestens mit der vom Entwurf vorgesehenen Vorhaltepflicht in allen Verfahren überholt.

Ist die Auskunftspflicht ausnahmslos nur noch durch Vorhaltung eines Gläubigerinformationssystems zu erfüllen, führt die vom BGH erwähnte Ausweichmöglichkeit auf herkömmliche Mittel (Brief, Telefon etc.) nicht mehr zu Kosteneinsparungen.

Die Kostenbelastung der bislang auf größere Verfahren beschränkten Vorhaltepflicht erhöht sich deutlich, wenn sie künftig auch in kleinen und Kleinstverfahren bei teilweise sehr geringen (Mindest-)Vergütungen durch die Insolvenzverwalter selbst getragen werden muss. Der Bund Deutscher Rechtspfleger wies in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf bereits darauf hin, dass in Verbraucherinsolvenzverfahren regelmäßig kleinere Verwalterkanzleien tätig seien, „die den finanziellen Aufwand für die Einführung des GIS scheuen“, jedoch gerade diese „für die Gerichte eine große Anzahl wenig lukrativer Verfahren (Nullverfahren) ab“[wickeln].[20]

Mit dem vorliegenden Entwurf wird offenbar davon ausgegangen, dass die Insolvenzverwalter das System kostenfrei[21] für die Verfahrensbeteiligten vor- sowie unterhalten und technisch an die weiteren mit dem Entwurf geplanten Änderungen anpassen.

Dazu führt die Entwurfsbegründung aus: „Durch die Änderungen der InsO und des StaRUG entsteht für die Wirtschaft (betroffene (…) Insolvenzverwalter (…)) kein messbarer Erfüllungsaufwand. Das elektronische Gläubigerinformationssystem ist aufgrund seiner zwingenden Anwendung in Insolvenzverfahren über das Vermögen mittelgroßer und großer Unternehmen bei den Insolvenzverwaltern bereits vorhanden. Auf die vorhandenen IT-Systeme kann zurückgegriffen werden, um die neuen Anforderungen zu erfüllen.“[22]

Die Einschätzung, dass mit den im Entwurf angelegten Änderungen für die Insolvenzverwalter (und Sachwalter[23]) kein messbarer Erfüllungsaufwand entstünde, ist falsch.

Die Anschaffung und Unterhaltung eines elektronischen Gläubigerinformationssystems löst regelmäßig erhebliche Programmier-, Implementierungs- und Wartungskosten sowie Lizenzgebühren aus, sei es, dass diese Leistungen eingekauft, sei es, dass sie mittels eigener Fachkräfte erbracht werden müssen.

Dieser erhebliche Aufwand führte zum berechtigten Versuch der Verwalterschaft, diese Kosten auf die Insolvenzmasse umzulegen, da sie in dem bisherigen Vergütungssystem nicht abgebildet sind. Dem trat der BGH mit seiner bereits erwähnten Entscheidung vom 14. Juli 2016 (IX ZB 62/15) leider entgegen.[24] Neben dem Aufwand für technische Ressourcen entsteht zudem ein kontinuierlicher personeller Aufwand für das (datenschutzkonforme) Einpflegen von Informationen in elektronische Gläubigerinformationssysteme, der vollständig außer Acht gelassen wird.

Zu Recht wies Zimmer bereits zur Einführung des § 5 Abs. 5 InsO durch das SanInsFoG auf Folgendes hin:

“Für die Insolvenzverwalter sind keine Auswirkungen vorgesehen, sodass ohne jedwede Diskussion scheinbar die allgemeinen Geschäftskosten i. S. d.  §  4 Abs.  1 Satz  1 InsVV  erhöht wurden. Tatsächlich aber steht die Entlastung der Insolvenzgerichte im Vordergrund. Die Einführung des  §  5 Abs.  5 InsO  ist gleichzusetzen mit der Einführung eines Informationsportals durch die Landesjustizverwaltung, also mit der Idee der Digitalisierung der Akteneinsicht bzw. eines Gerichtsverfahrens, ohne dass jedoch der Bundesgesetzgeber in der Lage war, die Landesjustizverwaltungen zu entsprechenden Investitionen zu verpflichten. Es wäre jedoch mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht zu vereinbaren, die Kosten stattdessen einseitig dem Insolvenzverwalter aufzuerlegen. Würden die Landesjustizverwaltungen ein solches Portal zur Verfügung stellen, würden gemäß  GKG KV  9000 Nr.  3 Gerichtskosten in Höhe von 1,50  € je überlassener oder bereitgestellter Datei anfallen.“[25]

Auch Graeber weist darauf hin, dass mit der Nutzung eines Gläubigerinformationssystems der Insolvenzverwalter nicht sich selbst, sondern das Insolvenzgericht entlastet und er dementsprechend Aufgaben des Insolvenzgerichts übernimmt. „Die ihm hierbei entstehenden Lasten durch Kosten, Risiken nach der Datenschutzgrundverordnung, Zurverfügungstellung von Soft- und Hardware sowie die Beschäftigung von Mitarbeitern mit insoweit entstehenden Aufgaben können einem Insolvenzverwalter nicht ersatzlos auferlegt werden. Dementsprechend sind einem Insolvenzverwalter in den Verfahren, in denen er gemäß § 5 Abs. 5 InsO ein Gläubigerinformationssystem vorhalten muss, die durch die tatsächliche Zurverfügungstellung und Nutzung durch die Insolvenzgläubiger entstehenden Kosten und Lasten zu ersetzen.“ [26]

Der Entwurf muss dringend um eine Kostenregelung für die zwingende Vorhaltung eines elektronischen Gläubigerinformationssystems in jedem Insolvenzverfahren ergänzt werden. Hierzu bietet sich eine Regelung in der InsVV an.

Alternativ kommt eine entsprechende Anwendung der Kostenregelung des GKG in Betracht, die in Anlage 1 (Teil 9 (Auslagen) Ziff. 9000) Auslagentatbestände für die gerichtliche Bereitstellung elektronisch gespeicherter Daten formuliert.

Das belgische „RegSol“ ist an dieser Stelle bereits deutlich weiter.

Hier fallen pro (Insolvenz-)Fall Gebühren an, die aus der Masse bezahlt werden und mit denen das System weiterentwickelt und unterhalten wird.[27] Die Differenzierung der Gebühren erfolgt nach der Größenordnung des jeweiligen Verfahrens.

In Unternehmensinsolvenzen, die in „RegSol“ bearbeitet werden, stellen sich die jährlichen Kosten in Bezug auf die Insolvenzmasse dabei wie folgt dar:

• Verfahren mit Aktiva < 1.500,- €                                                0,- €
• Verfahren mit Aktiva zwischen 1.500,- und 5.000 €            35,- €
• Verfahren mit Aktiva > 5.000 €                                                  325,- €[28]

b) Anwendungsbereich

Mit dem Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) vom 22.12.2020 wurde in § 5 Abs. 5 InsO erstmalig ein vom Insolvenzverwalter vorzuhaltendes elektronisches Gläubigerinformationssystem gesetzlich verankert. Weder § 5 Abs. 5 InsO noch die Gesetzesbegründung zum SanInsFoG definierten explizit, in welchen Verfahrensabschnitten bzw. -arten die Vorschrift zur Anwendung kommen, d.h. ein elektronisches Gläubigerinformationssystem zur Verfügung gestellt werden sollte.

Im Hinblick auf die Eröffnung des Anwendungsbereichs beschäftigt die Praxis daher nicht nur die Frage der einzelnen Verfahrensabschnitte (Eröffnungsverfahren/vorläufiges Verfahren, Restschuldbefreiungsverfahren, Nachtragsverteilung), sondern auch, ob das elektronische Gläubigerinformationssystem in Verbraucherinsolvenzverfahren sowie in den Fällen der Eigenverwaltung und, wenn ja, von wem (Sachwalter oder Schuldner), vorzuhalten ist.[29] Diese Fragen waren insoweit virulent, als es stets einer datenschutzrechtlichen Grundlage für die rechtmäßige Verarbeitung personenbezogener Daten bedarf.

 

aa) „alle“ Insolvenzverfahren

Die Begründung spricht von allen Insolvenzverfahren, jedoch schließt der Kontext die Auslegung nicht vollständig aus, dass es sich hierbei nur um Erläuterungen im Hinblick auf die Aufgabe der bisherigen Differenzierung nach Unternehmensgröße handelt: „Allerdings sind die Systeme derzeit nur für Insolvenzverfahren ab einer bestimmten Unternehmensgröße zwingend vorgeschrieben. Für alle übrigen Verfahren ist die Nutzung eines elektronischen Gläubigerinformationssystems lediglich als Soll-Vorschrift ausgestaltet. Diese Differenzierung soll nunmehr aufgegeben werden, sodass in allen Insolvenzverfahren künftig eine elektronische Unterrichtung der Gläubiger mittels Gläubigerinformationssystem erfolgt.“[30]

Hilfreich wäre mithin eine Klarstellung, ob

• die Verpflichtung gleichermaßen für Regel- und Verbraucherinsolvenzverfahren gilt,
• der Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren ein elektronisches Gläubigerinformationssystem vorzuhalten hat,
• auch in Nachlassinsolvenzverfahren ein elektronisches Gläubigerinformationssystem vorzuhalten ist,
• die Vorhaltung des elektronischen Gläubigerinformationssystems für den Insolvenzverwalter und ggf. Sachwalter nur im bzw. für die Dauer des eröffneten Verfahrens verpflichtend ist oder z.B. auch für eine Nachtragsverteilung oder allgemein mit (ggf. welchem) Nachlauf.

 

bb) Eigenverwaltung

Im Gegensatz zum Referentenentwurf schafft der Regierungsentwurf nun im Hinblick auf die Eigenverwaltung Klarheit. Es bleiben jedoch wichtige Fragen offen:

So regelt § 5 Abs. 6 InsO-E:

„Ist die Eigenverwaltung angeordnet, gilt Absatz 5 mit der Maßgabe, dass den Schuldner die Pflicht zur Verfügungstellung sämtlicher in das System einzustellender Informationen und Dokumente trifft; verfügt der Schuldner selbst nicht über ein geeignetes System, so kann die Gläubigerinformation über ein vom Sachwalter geführtes System bewerkstelligt werden.“

Es liegt auf der Hand, dass Schuldner über ein entsprechendes System regelmäßig ebenso wenig verfügen wie über sonstige insolvenzspezifische Software.

Entgegen der Kann-Bestimmung im Wortlaut der Norm heißt es sodann in der Begründung: „Da aber einerseits nicht immer gesichert sein wird, dass der Schuldner über die dafür erforderliche IT-Infrastruktur verfügt und anderseits der Sachwalter über ein entsprechendes System verfügen wird, ist der Sachwalter verpflichtet, das von ihm vorgehaltene System zur Verfügung zu stellen.“[31]

In der Begründung wird eine eigenständige Verpflichtung des Sachwalters formuliert, die dem Wortlaut der Norm (bislang) nicht zu entnehmen ist. Dieser schließt nicht aus, dass der Schuldner seine Verpflichtung auch mit Hilfe Dritter erfüllen kann. Die Kosten gehen in diesem Fall zwangsläufig zu Lasten des Schuldnervermögens, also der Insolvenzmasse.

Neben einem Defizit im Hinblick auf die Vergütungsfrage bei der Übertragung zentraler Informationsaufgaben auf den Sachwalter werfen die unterschiedlichen Formulierungen auch datenschutzrechtliche Fragen auf.

Unklar bleibt, wer datenschutzrechtlich Verantwortlicher für die Führung des elektronischen Gläubigerinformationssystems ist, d.h. ob sich der Schuldner bei der Erfüllung eigener Aufgaben des Sachwalters bedient[32] oder ob es sich um eine eigene Verpflichtung des Sachwalters handelt.

 

c) Datenschutzrechtliche Grundlagen

Anders als die Begründung zum SanInsFoG enthält die Entwurfsbegründung zumindest einige Ausführungen zur Frage der Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung:

„Die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung im Sinne des Artikels 5 Absatz 1 der Datenschutzgrundverordnung ist bei Verwendung eines Gläubigerinformationssystems stets gegeben. § 5 Absatz 5 InsO ist insoweit als Erlaubnis im Sinne des Artikels 6 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe c der Datenschutzgrundverordnung anzusehen. Durch die künftige rechtliche Verpflichtung zur Verwendung des elektronischen Gläubigerinformationssystems in allen Insolvenzverfahren steht der Erlaubnischarakter dann allerdings nicht mehr im Vordergrund, sondern wird gewandelt in ein Gebot zur elektronischen Datenverarbeitung unter Beachtung der sonstigen datenschutzrechtlichen Vorgaben.“[33]

Richtig ist zwar, dass § 5 Abs. 5 InsO einen Erlaubnistatbestand im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 1 lit. c) DSGVO darstellt, zusätzlich gilt aber immer auch der Grundsatz der Datenminimierung nach Art. 5 Abs. 1 lit. c) DSGVO. Die Verarbeitung personenbezogener Daten muss dem Zweck angemessen und erheblich sowie auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein.

§ 5 Abs. 5 InsO ist insofern – anders als es die Begründung nahelegt – kein datenschutzrechtlicher „Freifahrtschein“. Auch wenn Informationen in das elektronische Gläubigerinformationssystem eingestellt werden, muss im Einzelfall immer vorher geprüft werden, ob einzelne Informationen im Sinne des Art. 5 DSGVO notwendig sind. Dies kann bspw. Informationen in Gutachten oder Berichten zu persönlichen Lebensverhältnissen des Schuldners betreffen, die zwar informativ sind und einem besseren Verständnis dienen, deren Relevanz für das Insolvenzverfahren aber unterschiedlich beurteilt werden kann, wie z.B. Hinweise auf (psychische) Erkrankungen oder Straftaten.

Schon die „Beachtung der sonstigen datenschutzrechtlichen Vorgaben“[34] ist mithin regelmäßig mit (erheblichem) personellem Aufwand[35] verbunden.

Dass Insolvenzverwalter bei der Vorhaltung des elektronischen Gläubigerinformationssystems im Fokus der Aufsichtsbehörden stehen können, zeigt das Vorgehen der Landesbeauftragten für Datenschutz in Bremen.[36] Es ist davon auszugehen, dass eine zwingende Einführung elektronischer Gläubigerinformationssysteme in allen Verfahren die Verwalter deutlich mehr in den Fokus der Datenschutzbehörden der Länder rücken wird, deren Einschätzung und Vorgehen erfahrungsgemäß nicht einheitlich und von unterschiedlicher Kenntnis der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten eines Insolvenzverfahrens geprägt ist.

 

d) § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E (verpflichtende Vorhaltung)

§ 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E regelt:

„Insolvenzverwalter haben ein elektronisches Gläubigerinformationssystem vorzuhalten und darin jedem Insolvenzgläubiger, der eine Forderung angemeldet hat, alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts, alle Rechtsmittelentscheidungen, alle an das Insolvenzgericht übersandten Berichte, welche nicht ausschließlich die Forderungen anderer Gläubiger betreffen, und alle die eigenen Forderungen betreffenden Unterlagen unverzüglich in einem gängigen Dateiformat zum elektronischen Abruf zur Verfügung zu stellen. (…)“

Die verpflichtende Vorhaltung elektronischer Gläubigerinformationssysteme in allen Verfahren führt dazu, dass die bisherigen Praxisprobleme noch drängender werden:

 

aa) Voraussetzungen des Zugangs zu elektronischen Gläubigerinformationssystemen

(1) Forderungsanmeldung

Zugang zum elektronischen Gläubigerinformationssystem soll gemäß § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E jeder Insolvenzgläubiger erhalten, der eine Forderung angemeldet hat. Der Entwurf belässt es insoweit bei der bisherigen Regelung.

Maßgeblich bleibt danach die Begründung des SanInsFoG zur Einführung des § 5 Abs. 5 InsO:

„Einsichtsberechtigt“, so die damalige Gesetzesbegründung, „sind grundsätzlich alle Gläubiger, die durch eine Forderungsanmeldung zum Ausdruck gebracht haben, dass sie sich am Insolvenzverfahren beteiligen wollen. Ob die Gläubigerstellung besteht, ist durch den Insolvenzverwalter vor der Zurverfügungstellung der Zugangsdaten zu prüfen. In einer Vielzahl von Fällen wird sich die Gläubigerstellung einfach durch einen Abgleich mit der Buchhaltung des Schuldners ermitteln lassen. In diesen Fällen kann der Zugang auch bereits vor dem Prüfungstermin zur Verfügung gestellt werden. Der Zugang ist spätestens unmittelbar nach der gerichtlichen Feststellung der angemeldeten Forderung zu gewähren.“[37]

Damit ist vom Insolvenzverwalter zunächst stets zu klären, ob es sich bei den Einsichtsbegehrenden um Insolvenzgläubiger handelt.

 

(2) Ermittlung der Gläubigerstellung

Nach dem (alten und neuen) Wortlaut des § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E reicht es aus, dass der jeweilige Insolvenzgläubiger eine Forderung zur Tabelle angemeldet hat.

Nach der Gesetzesbegründung zum SanInsFoG war bislang ein stufenweises Vorgehen angezeigt:

1. Schritt: Einsichtsberechtigt sind grundsätzlich alle Gläubiger, die eine Forderung (ordnungsgemäß) angemeldet haben.

2. Schritt: Der Insolvenzverwalter prüft jedoch zunächst, ob die Gläubigerstellung (überhaupt) besteht. (Einschränkung von Schritt 1)

3. Schritt: Ist die Gläubigerstellung – ggf. nach Abgleich mit der Schuldnerbuchhaltung – unkritisch, kann bereits vor dem Prüfungstermin der Zugang gewährt werden. Spätestens ist der Zugang unmittelbar nach der gerichtlichen Feststellung der angemeldeten Forderung zu gewähren.

 

§ 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E regelt nun, dass Insolvenzverwalter die betreffenden Informationen künftig im elektronischen Gläubigerinformationssystem „jedem Insolvenzgläubiger, der eine Forderung angemeldet hat (…) unverzüglich in einem gängigen Dateiformat zum elektronischen Abruf zur Verfügung zu stellen (…)“ hat.

Wir gehen davon aus, dass der Verwalter weiterhin zunächst die materielle Gläubigerstellung des Anmeldenden prüfen soll und nur nach deren Bejahung unverzüglich Informationen im System zum Abruf zur Verfügung stellen muss.

„Unverzüglich“ i.S.d. § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E kann nur bedeuten, dass der elektronische Abruf von Dokumenten im System nach positiver Prüfung der Gläubigerstellung des Anmeldenden zu verstehen ist.

An dieser Stelle ist eine Klarstellung unbedingt erforderlich. Ansonsten wäre bereits die Anmeldung einer fiktiven Forderung ausreichend, um Zugang zu nicht-öffentlichen Informationen im elektronischen Gläubigerinformationssystem zu erhalten.

Konsequenterweise sollte zwischen den Gläubigern differenziert werden, die als Beteiligte/Parteien i.S.v. § 299 ZPO zu qualifizieren sind und denen, die (noch) kein Teilnahmerecht^[38] haben:

Gläubiger i.S.d. § 5 Abs. 5 InsO sind danach:

– Gläubiger gemäß § 38 InsO
– Gläubiger gemäß § 39 InsO^[39], soweit sie nach § 174 Abs. 3 InsO zur Anmeldung aufgefordert wurden

Nicht von § 5 Abs. 5 InsO erfasste Gläubiger sind:

– Massegläubiger^[40]
– aus- und absonderungsberechtigte Gläubiger, soweit kein Ausfall angemeldet wurde^[41]
– Gesellschafter
– Neugläubiger^[42]

An dieser Stelle wäre eine Differenzierung nach Gläubigerarten hilfreich.

Dringend klärungsbedürftig ist ferner, wie mit Gläubigern (teilweise) bestrittener[43] Forderungsanmeldungen umzugehen ist.[44]

 

(3) Identitätsprüfung des Gläubigers?

Die damalige Gesetzesbegründung zum SanInsFoG stellte darauf ab, dass die Regelung des § 5 Abs. 5 InsO neben „Erleichterungen für die Gläubiger, die Informationen dann unproblematisch elektronisch abrufen können“, „auch die Gerichte entlasten [soll], bei denen voraussichtlich weniger Anfragen von Gläubigern zum Verfahrensstand und dem Status von Forderungsprüfungen eingehen werden.“^[45]

Eine solche Entlastung dürfte (jedoch nur) dann eintreten, wenn die Gläubiger die begehrten Informationen dem elektronischen Gläubigerinformationssystem in demselben Umfang entnehmen können, wie dies auch bei der elektronischen Akteneinsicht bzw. wie bisher bei der Akteneinsicht vor Ort möglich ist.[46]

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 5 Abs. 5 InsO durch das SanInsFoG keine Änderungen am Recht der (elektronischen) Akteneinsicht vorgenommen und insbesondere dem Insolvenzverwalter keine Entscheidung über das Akteneinsichtsrecht übertragen.

Um sicherzustellen, dass nur Berechtigte vom Inhalt der Akte (und damit personenbezogenen Daten) Kenntnis erlangen, erfolgt bei Gericht üblicherweise zunächst eine Legitimationsprüfung derjenigen, die Einsicht in die Akte begehren. So prüft das Gericht bei der physischen Akteneinsicht vor Ort neben der Gläubigereigenschaft die Identität des Einsichtsbegehrenden durch Kontrolle eines entsprechenden Ausweisdokuments.

Auch bei der elektronischen Akteneinsicht ist eine Identitätsprüfung des Einsichtsbegehrenden notwendig.

So ist für die Anmeldung beim elektronischen Akteneinsichtsportal die Verwendung eines Benutzernamens und eines Kennwortes notwendig.^[47] Zwei sog. SAFE-Verzeichnisdienste stehen dem Anmelder dabei (bislang^[48]) zur Verfügung: Zum einen der SAFE-Verzeichnisdienst der Justiz (EGVP-Postfächer der Justiz, beBPos und eBOs), zum anderen der SAFE-Verzeichnisdienst der Bundesrechtsanwaltskammer (beA-Postfächer).^[49]

Um sicher elektronisch kommunizieren zu können, geht der Nutzung dieser elektronischen Postfächer regelmäßig eine Identitätsprüfung voraus.[50]

Eine solche Identitätsprüfung[51] ist beim Zugang zu elektronischen Gläubigerinformationssystemen, die nicht in den elektronischen Rechtsverkehr eingebunden sind, gerade nicht vorgesehen.^[52]

Der Gesetzgeber hatte für den Zugang lediglich die Ermittlung der Gläubigerstellung vorgesehen, für die sogar ein Abgleich mit den Buchhaltungsunterlagen des Schuldners ausreichen soll.[53]

Der Zugang zum elektronischen Gläubigerinformationssystem unterliegt damit bisher deutlich geringeren Anforderungen als die (elektronische) Akteneinsicht.^[54] Dieser Umstand ist unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten kritisch.

Dabei gilt der Grundsatz: Je enger die Prüfung der Zugangsvoraussetzungen ist, umso größer kann der Umfang der Informationen im elektronischen Gläubigerinformationssystemen sein. Umgekehrt muss der Informationsumfang geringer ausfallen, je weniger eng die Zugangsvoraussetzungen geprüft werden.

Zur Frage, ob vor dem Zugang zu Informationen in elektronischen Gläubigerinformationssystemen eine Identitätsprüfung des jeweiligen Gläubigers durch den Insolvenzverwalter zu erfolgen hat, verhält sich der vorliegende Entwurf leider nicht.

Wir gehen davon aus, dass eine solche Identitätsprüfung der einzelnen Gläubiger nicht erforderlich ist. Eine Klarstellung ist hier dringend erforderlich.

Das Fehlen einer Identitätsprüfung führt konsequenterweise zu den nachfolgenden Einschränkungen:

 

bb) Einzustellende Dokumente

Bedeutsam werden datenschutzrechtliche Fragen insbesondere dann, wenn es darum geht, welche Unterlagen und darin befindliche personenbezogene Daten in das System einzustellen sind bzw. eingestellt werden können.

§ 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E nennt – wie auch die aktuelle Regelung – verschiedene Arten von einzustellenden Dokumenten:

• alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts,
• alle Rechtsmittelentscheidungen,
• alle an das Insolvenzgericht übersandten Berichte, welche nicht ausschließlich die Forderungen anderer Gläubiger betreffen, und
• alle die eigenen Forderungen betreffenden Unterlagen

(1) „alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts“

Gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 6 ZPO handelt es sich bei gerichtlichen Entscheidungen um Urteile, Beschlüsse und Verfügungen. Da das Insolvenzgericht lediglich durch Beschluss und Verfügung entscheidet, sind diese beiden Arten der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich.

Bereits zu diesem Punkt stellen sich in der Praxis zahlreiche Fragen:

 

Beschlüsse

Wenn grundsätzlich alle Beschlüsse einstellungspflichtig sind, stellt sich die Frage nach dem zeitlichen Rahmen.

Die in der Literatur vertretene Auffassung, dass der Eröffnungsbeschluss von § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO („alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts“) ausgenommen ist, weil zu diesem Zeitpunkt kein Gläubiger eine Forderung angemeldet haben kann,^[55] ist abzulehnen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Zeitpunkt des Zugangs zum System den Umfang der einzustellenden Unterlagen beschränkt.

Heyer/Blankenburg führen dazu zu Recht aus: „Eine solche Einschränkung kann dem Wortlaut nicht entnommen werden. Es wäre auch widersinnig, gerade den Eröffnungsbeschluss nicht einzustellen, der die Grundlage des Verfahrens bildet. Auch der Sinn und Zweck des GIS sprechen gegen eine entsprechende Einschränkung. Die Gläubiger sollen umfassend informiert werden. (…) Folglich sind sämtliche Beschlüsse des Gerichts, die bisher in dem Verfahren ergangen sind und noch bis [zu] seinem Ende ergehen werden, einzustellen. Beschlüsse, die vor Errichtung des GIS ergangen sind, müssen direkt zu Beginn mit eingestellt werden. Dies betrifft sämtliche Beschlüsse des Eröffnungsverfahrens sowie den Eröffnungsbeschluss.“ ^[56]

Um die Frage, ob auch der Eröffnungsbeschluss einzustellen ist, zu klären, könnte § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E wie folgt ergänzt werden: „alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts ab Eröffnung des Verfahrens“.

Die Fragestellung kann noch dahingehend erweitert werden, ob (nach Insolvenzeröffnung) auch etwaige Beschlüsse aus dem Eröffnungsverfahren in das eGIS einzustellen sind, insbesondere die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 InsO.

Die zeitliche Grenze am anderen Ende des Verfahrens dürfte mangels ausdrücklicher Regelung dessen Aufhebung bzw. Einstellung bilden. Da mit ihr auch das Amt des Insolvenzverwalters endet, ist klärungsbedürftig, ob und ggf. in welchem Umfang die Pflicht zur Einstellung gerichtlicher Entscheidungen in das eGIS über das Amt hinaus fortbesteht.

 

Sonderfall: Vergütungsbeschlüsse

Für Vergütungsbeschlüsse stellt sich die Frage, ob sie (lediglich) in der Form im System einzustellen sind, in der sie im Insolvenzportal^[57] veröffentlicht werden oder vollständig unter Angabe aller Beträge.

Zur Veröffentlichung im Insolvenzportal regelt § 64 Abs. 2 InsO: „Der Beschluss ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuss bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, dass der vollständige Beschluss in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.“

Für Vergütungsbeschlüsse hat der Gesetzgeber mithin eine Sonderregelung geschaffen, wonach der vollständige Beschluss nur in der Geschäftsstelle des Gerichts eingesehen werden kann.

Auch wenn die Möglichkeit der Einsicht in die elektronische Akte das Aufsuchen der Geschäftsstelle grundsätzlich entbehrlich machen soll, hat der Gesetzgeber die Besonderheit bewusst beibehalten, dass der vollständige Vergütungsbeschluss nur im Gericht eingesehen werden kann.^[58]

Der Regierungsentwurf^[59] zum SanInsFoG in § 64 Abs. 2 InsO-E sah eine explizite Regelung zum Gläubigerinformationssystem vor:

„a) Absatz 2 wird wie folgt gefasst:

(2) Der Beschluss ist dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuss bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Es ist sofort öffentlich bekanntzumachen, dass der Beschluss ergangen ist und dass er in der Geschäftsstelle eingesehen werden und über das Gläubigerinformationssystem des Insolvenzverwalters nach § 5 Absatz 5 abgerufen werden kann, sofern ein solches für das Verfahren genutzt wird.

1. b) Dem Absatz 3 wird folgender Satz angefügt:

Abweichend von § 569 Absatz 1 der Zivilprozessordnung beträgt die Frist für die Einlegung der sofortigen Beschwerde vier Wochen. Sie beginnt mit der öffentlichen Bekanntmachung nach Absatz 2 Satz 2. Ist der Verwalter zur Unterhaltung eines Gläubigerinformationssystems nach § 5 Absatz 5 Satz 2 verpflichtet oder nutzt er ein solches für das Verfahren, beginnt die Beschwerdefrist nicht vor der Bereitstellung des Beschlusses in diesem System.“

Die vorgeschlagene Änderung des § 64 InsO wurde jedoch vom Rechtsauschuss des Deutschen Bundestags in seiner Beschlussempfehlung vom 15.12.2020^[60] gestrichen. Der Gesetzgeber lehnte hier mithin einen Gleichlauf der Akteneinsicht in der Geschäftsstelle mit dem elektronischen Gläubigerinformationssystem ab. Da der vollständige Beschluss weiterhin nur in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann, ist der Vergütungsbeschluss im elektronischen Gläubigerinformationssystem lediglich in der Fassung einzustellen, in der er im Insolvenzportal veröffentlicht wurde.^[61]

An dieser Stelle ist eine Klarstellung erforderlich, die in § 85 Abs. 2 Nr. 5 StaRUG-E bereits für das Restrukturierungsverfahren formuliert wird.

Zu § 85 Abs. 2 Nr. 5 StaRUG-E führt die Entwurfsbegründung aus: „Die neue Nummer 5 bestimmt in Anlehnung an die Regelungen in der InsO die sonstigen, durch das Restrukturierungsgericht öffentlich bekanntzumachenden Entscheidungen. Entsprechend § 64 Absatz 2 InsO wird darauf verzichtet, die Veröffentlichung der Vergütungsbeträge und Auslagen sowie sonstiger Beträge vorzusehen, die Rückschlüsse auf die konkrete Vergütung der betroffenen Personen zulassen. Ebenfalls entsprechend § 64 Absatz 2 InsO wird flankierend in einem neuen Absatz 5 vorgesehen, dass die vollständigen Beschlüsse in der Geschäftsstelle des Restrukturierungsgerichts zur Einsichtnahme bereitgehalten werden müssen und dass die Bekanntmachung einen Hinweis darauf enthalten muss.“[62]

Es bleibt unverständlich, warum diese Klarstellung nur in Restrukturierungsverfahren und nicht auch in Insolvenzverfahren gelten soll.

 

Verfügungen

Zunächst ist zwischen verfahrensleitenden und sonstigen Verfügungen zu unterscheiden.^[63] Blankenburg^[64] grenzt insoweit ein, dass lediglich verfahrensleitende Verfügungen (z.B. Terminierung, Vermerke) einstellungspflichtig sind, nicht hingegen gerichtsinterne Verfügungen, wie bspw. die Eröffnungsverfügung oder die Gewährung von Akteneinsicht. Maßgeblich ist, ob die Verfügungen für die Gläubiger relevante Entscheidungen darstellen, wie bspw. die vorgenannte Terminbestimmung.^[65]

Im Hinblick auf Verfügungen des Insolvenzgerichts ist zu beachten, dass dem Insolvenzverwalter nicht zwangsläufig alle Verfügungen des Insolvenzgerichts vorliegen. In das eGIS kann der Verwalter daher von vornherein nur die Verfügungen einstellen, die ihm das Gericht tatsächlich übermittelt.

An dieser Stelle wäre eine Klarstellung hilfreich, wie mit den dem Insolvenzverwalter übermittelten Verfügungen des Gerichts umzugehen ist.

 

(2) „alle Rechtsmittelentscheidungen“

§ 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E nennt – wie auch die aktuelle Regelung – verschiedene Arten von einzustellenden Dokumenten. In den Katalog neu aufgenommen wurden „alle Rechtsmittelentscheidungen“.

Die Frage, ob Rechtsmittelentscheidungen in das System aufgenommen werden müssen, beschäftigte die Praxis seit Einführung des § 5 Abs. 5 InsO. Dabei war nicht nur fraglich, ob Entscheidungen der Rechtsmittelgerichte überhaupt unter die Bezeichnung „alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts“ fallen, sondern auch, ob in diesem Fall dazu (lediglich) Beschwerdeentscheidungen oder auch Urteile in Anfechtungsprozessen zählen.

Die Entwurfsbegründung konkretisiert dazu:

„Neu aufgenommen werden die Entscheidungen des Rechtsmittelgerichts, da diese die Entscheidungen des Insolvenzgerichts bestätigen, aufheben oder abändern können; unterbliebe deren Aufnahme, könnten die im System hinterlegten Informationen unvollständig oder irreführend sein.“[66]

Die Aufnahme von Rechtsmittelentscheidungen in den Katalog des § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E sowie die weitere Konkretisierung in der Begründung folgen den Anregungen der Praxis[67] und werden begrüßt.

 

(3) „alle an das Insolvenzgericht übersandten Berichte, welche nicht ausschließlich die Forderungen anderer Gläubiger betreffen“

Der Gesetzeswortlaut spricht von allen an das Insolvenzgericht übersandten „Berichten“.

Der vorliegende Entwurf nimmt, anders als noch der Referentenentwurf, erstmals eine Konkretisierung vor. So heißt es nun in der Entwurfsbegründung: „Die in der Vorschrift genannten Berichte des Insolvenzverwalters an das Insolvenzgericht umfassen insbesondere die Berichte nach § 156 InsO, Sachstands- und Zwischenberichte, Vermögensübersichten und das Verzeichnis der Massegegenstände sowie der Schlussbericht im Sinne des § 66 InsO.“[68]

Der Entwurf hat die Anregungen der Praxis damit zu einem großen Teil aufgenommen.[69]

Fraglich bleibt, ob Sonderberichte auf Anforderung der Gläubigerversammlung^[70] ebenfalls einzustellen sind.

 

Verzeichnisse

Der Wortlaut der Norm bezieht sich (lediglich) auf Berichte, „welche nicht ausschließlich die Forderungen anderer Gläubiger betreffen“.

In der Praxis war bisher daher fraglich, ob auch Verzeichnisse als Teil des Berichtswesens verstanden werden.^[71]

Da jeder einsichtsberechtigte Gläubiger mit personenbezogenen Daten in den Verzeichnissen enthalten ist, betreffen diese im Übrigen gerade „nicht ausschließlich“, sondern lediglich „auch“ die Forderungen anderer Gläubiger.^[72]

Gegen eine Subsumtion der Verzeichnisse unter „Berichte“ spricht, dass Verzeichnisse nur in bestimmten Situationen zur Niederlegung in der Geschäftsstelle bei Gericht (§§ 154, 175, 188 InsO) und nicht im Zusammenhang mit den turnusgemäßen Sachstandberichten bei Gericht eingereicht werden müssen.^[73]

Aus datenschutzrechtlicher Sicht und aufgrund des Umstands, dass – anders als bei der (elektronischen) Akteneinsicht – nicht per se eine Identifizierung des einsichtbegehrenden Gläubigers erfolgt, ist daher bislang eine enge Auslegung geboten.^[74]

Die Kritik der Praxis[75] findet im Hinblick auf Verzeichnisse in der Entwurfsbegründung nun erstmalig Berücksichtigung. So heißt es dort: „Verzeichnisse, welche regelmäßig eine Vielzahl personenbezogener Daten verschiedener Gläubiger enthalten und dem Gericht lediglich zum Zwecke der Niederlegung auf der Geschäftsstelle zugeleitet werden, gehören nicht zu den Berichten im Sinne der Vorschrift.“[76]

Ebenfalls nicht unter „Berichte“ i.S.d. § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E fallen aus unserer Sicht jedoch auch:

• Tabelle^[77]
• Gutachten^[78]
• Schlussrechnung gemäß § 66 Abs. 1 InsO^[79]
• Schlussrechnung mit allen Belegen^[80], gerichtlichem Prüfungsvermerk und den Bemerkungen des Gläubigerausschusses^[81]
• Berichte von Kassenprüfern^[82]

An dieser Stelle ist eine weitere Klarstellung dringend erforderlich.

 

(4) „alle die eigenen Forderungen betreffenden Unterlagen“ (der Gläubiger)

Zu den „die eigenen Forderungen betreffenden Unterlagen“ zählen insbesondere die Prüfungsunterlagen des Insolvenzverwalters und das Ergebnis der Forderungsprüfung, nicht aber interne Vermerke des Verwalters.

Dem Anmelder muss die Möglichkeit gegeben werden, zu prüfen, ob seine angemeldete Forderung mit dem korrekten Betrag, dem richtigen Forderungsgrund und dem Prüfungsvermerk entsprechend des Rangs in der Insolvenztabelle richtig erfasst ist.^[83] Den jeweiligen Gläubigern sind nach dem Prüfungstermin die Informationen bzw. Unterlagen zugänglich zu machen, aus denen sich ergibt, ob und ggf. in welcher Höhe ihre Forderungen festgestellt wurden, sowie ggf. produzierte Unterlagen zur Begründung, warum Forderungen nicht festgestellt wurden. Den Feststellungsvermerk und etwaige Widersprüche anderer Beteiligter kann der Gläubiger indes verbindlich nur anhand der vom Gericht geführten Tabelle sehen.

Weiterführende Unterlagen, wie z.B. Berichtigungen, Widerspruchsrücknahmen der Bestreitenden sowie Rücknahmen von Forderungsteilbeträgen^[84] sind entsprechend für den jeweiligen Gläubiger hochzuladen, sofern sie seine Forderung betreffen.^[85]

 

Vom Gläubiger selbst eingereichte Unterlagen

Streitig ist, wie mit Unterlagen zu verfahren ist, die dem Gläubiger selbst bereits vorliegen bzw. die er selbst eingereicht hat, z.B. Forderungsanmeldung, Belege, Rücknahme, Korrespondenz mit dem Verwalter.

Für eine Einstellung auch der vom Gläubiger selbst eingereichten Unterlagen spricht der Wortlaut der Norm („alle“ Unterlagen). Dagegen^[86] lässt sich jedoch anführen, dass das elektronische Gläubigerinformationssystem der Information der Gläubiger dient und es bei den eigenen Unterlagen des Gläubigers an einem tatsächlichen Informationsbedürfnis und -gehalt fehlt.^[87] Zudem kann auch im Zivilprozess eine Partei nicht die Vorlage eigener Unterlagen durch den Gegner verlangen. Der Verwalter ist nicht die „Sekretärin“ des Gläubigers und nicht verpflichtet, Unterlagen des Gläubigers für diesen kostenfrei zu digitalisieren.^[88]

Aus diesen Gründen sind auch Prozessunterlagen zu teilweise bestrittenen Forderungen eines Gläubigers nicht einzustellen, da sie dem betreffenden Gläubiger bereits vorliegen.

Auch an dieser Stelle bedarf es einer Klarstellung, dass vom Gläubiger selbst eingereichte Unterlagen nicht einstellungspflichtig sind.

 

(5) umfassende Verfahrensinformationen

Aus datenschutzrechtlicher Sicht sollten grundsätzlich nur diejenigen Dokumente bereitgestellt werden, die vom Wortlaut des § 5 Abs. 5 InsO(-E) eindeutig umfasst sind.

Folgt man der Begründung des vorliegenden Entwurfs, sollen Gläubiger (jedoch) Zugriff auf sämtliche relevanten Verfahrensinformationen erhalten[89].

Zu etwaig einzustellenden Dokumenten stellen sich in der Praxis schon heute Fragen:

 

(a) Entscheidungen der Gläubigerorgane

Nicht vom Wortlaut umfasst sind Entscheidungen der Gläubigerorgane.[90] Dies wurde in der Literatur bereits kritisiert.[91]

Für eine Einstellung der Entscheidungen der Gläubigerorgane sprechen der Sinn und Zweck elektronischer Gläubigerinformationssysteme. Wenn die Systeme dazu dienen sollen, die Gläubiger zu informieren, dann sollte auch der einzelne Gläubiger nachvollziehen können, was die Gläubigermehrheit beschlossen hat.

Gegen eine Einstellung spricht, dass Entscheidungen der Gläubigerorgane explizit nicht vom Wortlaut des § 5 Abs. 5 InsO(-E) erfasst sind und auch Entscheidungen der Gläubigerversammlung selbst nicht veröffentlicht werden.

Lüdtke[92]folgend sollte eine Einstellung ins System mithin (nur dann) erfolgen, soweit die Entscheidungen der Gläubigerorgane – beschränkt auf die der Gläubigerversammlung – in Berichten bzw. in gerichtlichen Protokollen festgehalten sind.

 An dieser Stelle wäre eine gesetzliche Klarstellung hilfreich, insbesondere vor dem Hintergrund der Feststellung des Entwurfs, dass den Gläubigern mit der gebündelten Bereitstellung von Informationen über das eGIS „ein zentraler Zugangspunkt für den Zugriff auf sämtliche relevante Verfahrensinformationen zur Verfügung steht“[93].

 

(b) Protokolle

Dem Wortlaut des § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E nach sind vom Gericht gefertigte Protokolle nicht einstellungspflichtig. Unproblematisch, so Heyer/Blankenburg, ist die Einstellung ins System jedoch, „soweit sich in dem Protokoll selbst Entscheidungen in Form von direkt verkündeten Beschlüssen finden. Dann kann die Entscheidung nur mittels Protokolls des Gerichts eingestellt werden.^[94]

Die von Heyer/Blankenburg vertretene Auffassung, dass auch Protokolle eingestellt werden, die keine Entscheidungen des Insolvenzgerichts beinhalten, ist im Hinblick darauf, dass Entscheidungen häufig nur im Zusammenhang mit dem Protokoll verständlich werden, aus Gläubigersicht nachvollziehbar, aus datenschutzrechtlichen Erwägungen aber jedenfalls problematisch, wenn das Protokoll personenbezogene Daten enthält.

In diesem Fall sollte eine – mangels Verpflichtung überobligatorische – Einstellung nur mit entsprechenden Schwärzungen erfolgen, die allerdings einen entsprechenden Aufwand erfordern.

 

cc) elektronischer Abruf von Dokumenten

Im Hinblick auf die technischen Anforderungen an elektronische Gläubigerinformationssysteme spricht der Entwurf lediglich davon, dass die in § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E genannten Dokumente „in einem gängigen Dateiformat zum elektronischen Abruf zur Verfügung“ zu stellen sind. Weitere technische Anforderungen sieht der Entwurf nicht vor. Er enthält, wie bislang, auch keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der Gestaltung der Systeme.

Zu Recht verweist Kollbach auf die erheblichen Nachteile des von den Justizverwaltungen eingeschlagenen Weges, der als führendes Archivsystem eine PDF-Ablage statt Strukturdaten vorsieht.[95] Anders handhaben dies dagegen die Insolvenzgerichte in NRW und Niedersachsen, die bereits eine auf Strukturdaten ausgerichtete Gerichtssoftware einsetzen.[96]

Mangels weiterer Anhaltspunkte des Gesetzgebers zum „gängigen Dateiformat“[97] sowie des Umstands, dass das eGIS bislang nicht in den elektronischen Rechtsverkehr eingebunden ist, dürfte sich (derzeit noch) zum Abruf die Einstellung von Dokumenten im PDF-Format[98] empfehlen.

Im Hinblick auf weitere Digitalisierungsbemühungen sollte der Fokus darauf liegen, bundesweit einheitlich auf Strukturdaten abzustellen.

 

e) § 5 Abs. 5 Satz 2 InsO-E (Zugänglichmachung weiterer Dokumente)

§ 5 Abs. 5 Satz 2 InsO-E sieht vor, dass

„Über das Gläubigerinformationssystem (…) auch die Dokumente zugänglich sein [müssen], die dem Insolvenzgläubiger nach § 8 Absatz 3 zugestellt wurden; sie sind besonders kenntlich zu machen.“

Die Entwurfsbegründung führt dazu aus:

 „Neu hinzu kommt auch die Möglichkeit, über das Gläubigerinformationssystem diejenigen Dokumente abrufen zu können, die der Insolvenzverwalter im Auftrag des Gerichts nach § 8 Absatz 3 InsO zustellt. Diese Dokumente werden in vielen Fällen identisch sein mit den Entscheidungen des Gerichts, die ohnehin nach § 5 Absatz 5 Satz 1 InsO zum elektronischen Abruf zur Verfügung zu stellen sind; die ergänzende Bereitstellung mit Kenntlichmachung als der Zustellung unterliegendes Dokument ermöglicht allerdings einen Überblick über die durchgeführten Zustellungen des Insolvenzverwalters, wobei ausschlaggebend für die mit der Zustellung verbundenen Rechtsfolgen allein die Zustellung nach § 8 Absatz 3 InsO ist. Auf diese Weise wird der Gläubiger in die Lage versetzt, das Gläubigerinformationssystem als einheitliches Portal zur Informationsgewinnung über die das Verfahren betreffenden Dokumente und Verfahrensschritte zu nutzen.[99]

Damit zeigt sich, dass eine ergänzende Bereitstellung mit Kenntlichmachung als der Zustellung unterliegendes Dokument erfolgen soll und diese Dokumente nicht in allen Fällen mit Dokumenten identisch sind, die nach § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-(E) ohnehin zum elektronischen Abruf zur Verfügung zu stellen sind.

An dieser Stelle wird zur Umsetzung der geplanten Regelung weiterer technischer und personeller Aufwand notwendig. Zum einen muss zunächst (händisch) geprüft werden, welche Dokumente ergänzend einzustellen sind, zum anderen muss die geplante Kenntlichmachung technisch umgesetzt werden.

Ergänzend wird in der Begründung zur Änderung des § 8 InsO-E (siehe unter B. I. 2.) ausgeführt:

„Parallel ist das zuzustellende Dokument künftig zu Informationszwecken auch im elektronischen Gläubigerinformationssystem zum Abruf bereitzustellen, weil mit dem elektronischen Gläubigerinformationssystem künftig in allen Insolvenzverfahren eine geeignete und sichere Informationsplattform für verfahrensbezogene Dokumente und Mitteilungen zur Verfügung steht. Diese Vorgabe enthält der neue § 5 Absatz 5 Satz 2 InsO; siehe auch Begründung zu Nummer 1 Buchstabe a.“[100]

Mit der Bezeichnung „parallel“ nimmt der Entwurf die Kritik am Referentenentwurf auf, der im dortigen § 8 Abs. 3 Satz 2 InsO-RefE noch vorsah, dass im Fall der elektronischen Zustellung im Auftrag des Gerichts die betroffenen Dokumente „zugleich“ auch zum Abruf im elektronischen Gläubigerinformationssystem zur Verfügung zu stellen sind. So warf die Formulierung „zugleich“ eine Reihe von Fragen auf, da sie eine Gleichzeitigkeit bzw. Nähe zur elektronischen Zustellung implizierte.[101]

 

Digitalisierung von Dokumenten

Auch geht der Entwurf offenbar davon aus, dass dem Insolvenzverwalter sämtliche Dokumente bereits in elektronischer Form vorliegen. So finden sich keinerlei Hinweise zu Aufwand und Kosten für die (ggf. fälschungssichere) Digitalisierung von in Papierform zugegangenen Dokumenten.

Neben dem für Scanarbeiten einzusetzendem Personal ist auch die Vorhaltung und Wartung von Geräten notwendig, die neben einer ausreichend großen Dokumentenzufuhr über eine schnelle Scangeschwindigkeit und die Möglichkeit des Scannens auch anderer Objekte[102] verfügen. Ebenso ist die Vorhaltung entsprechender Speicherkapazitäten erforderlich. Dieser Personal- und Kostenaufwand findet in anderen Regelwerken bereits Berücksichtigung (z.B. § 7 Abs. 3 JVEG, bzw. Nr. 32002 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 Gerichts- und Notarkostengesetz).

Für den Fall von Digitalisierungsverpflichtungen des Insolvenzverwalters ist zugleich eine angemessene Regelung zum Kostenersatz zu treffen.

Inwieweit im Übrigen ein Mehrwert entsteht, wenn den Gläubigern bereits zugestellte Dokumente zusätzlich zum Abruf zur Verfügung gestellt werden, ist fraglich. Grundsätzlich dürfte eine Einstellung (nur) dann Sinn machen, wenn sich damit eine anderweitige Übermittlung erübrigt, was hier nicht vorgesehen ist.

 

f) § 5 Abs. 5 Satz 3 InsO-E (Einsichtsrecht des Gerichts)

§ 5 Abs. 5 Satz 3 InsO-E regelt, dass dem Insolvenzgericht ein Zugang zur Ausübung der Aufsicht nach § 58 zu gewähren ist.

War bislang lediglich in der Begründung zum SanInsFoG zur Einführung des § 5 Abs. 5 InsO aufgenommen worden, dass auch dem Gericht eine Einsichtnahmemöglichkeit einzuräumen sei, wurde der Forderung der Praxis[103] nach einer gesetzlichen Klarstellung mit dem vorliegenden Entwurf Rechnung getragen.

Die Entwurfsbegründung führt dazu aus: „Die Gerichte haben ein Einsichtsrecht im Rahmen der Ausübung ihrer Aufsicht nach § 58 InsO, weshalb ihnen schon bisher im Regelfall ein Zugang gewährt wurde. Die Klarstellung erfolgt aufgrund der wenigen Einzelfälle, in denen der bisherige Satz 3 nur auf die Einsichtsberechtigten im Sinne des Satzes 1 bezogen wurde.“[104]

 

g) § 5 Abs. 5 Satz 4 InsO-E (Zugangsdaten)

Der bisherige § 5 Abs. 5 Satz 3 InsO soll – unverändert – zum neuen § 5 Abs. 5 Satz 4 InsO-E werden. Er regelt, dass der Insolvenzverwalter den Einsichtsberechtigten die für den Zugang erforderlichen Daten unverzüglich zur Verfügung stellt.

Sah der Referentenentwurf noch eine umfassende Neuregelung der Zugangsdatenthematik vor,[105] nimmt der Regierungsentwurf davon Abstand.

 

aa) Bisherige Vorgehensweise

Bislang kamen unterschiedliche Vorgehensweisen in Betracht, wobei neben rechtlichen Erwägungen Praktikabilität und Handhabbarkeit wesentliche Kriterien für die Gestaltung des Zugangs sind:

Variante 1:

Die Zugangsdaten werden an alle Adressaten bereits mit der Aufforderung zur Forderungsanmeldung versandt und zugleich wird erläutert, unter welchen Umständen eine Freischaltung erfolgt.

Variante 2:

Die Zugangsdaten werden individuell erst nach Freischaltung des Zugangs versandt. Diesem geht die (Teil-)Feststellung zur Tabelle bzw. die Klärung der Gläubigerstellung in Fällen eines vollständigen Bestreitens voraus.

Variante 3:

Es wird auf den Zeitpunkt nach Einreichung der Insolvenztabelle bei Gericht zur Niederlegung (§ 175 Abs. 1 S. 2 InsO) abgestellt und die Gläubiger unkritischer Forderungsanmeldungen erhalten gleichzeitig (freigeschaltete) Zugangsdaten.

Zugunsten der Praktikabilität dürfte bislang die erste Alternative vorzugswürdig sein, wonach die Zugangsdaten an alle Adressaten bereits mit der Aufforderung zur Forderungsanmeldung versandt werden und zugleich erläutert wird, unter welchen Umständen eine Freischaltung zum eGIS erfolgt.

 

bb) Künftige Anforderungen

Die Frage wann (und auf welchem Weg) der Insolvenzverwalter den Einsichtsberechtigten die Zugangsdaten für das elektronische Gläubigerinformationssystem zu übermitteln hat, ist bislang eng mit der oben unter B. I. 1. d) aa) beschriebenen Ermittlung der Gläubigerstellung verbunden.

Dies ist insbesondere deshalb der Fall, weil ausweislich des Wortlautes nicht nur die Zugangsdaten unverzüglich zu übermitteln sind (§ 5 Abs. 5 Satz 4 InsO-E), sondern auch die Informationen im eGIS künftig unverzüglich zum elektronischen Abruf zur Verfügung zu stellen sind (§ 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E).

Der Eingang (irgend-)einer Forderungsanmeldung lässt jedoch (noch) keine verlässliche Beurteilung zu, ob es sich bei dem Anmeldenden (tatsächlich) um einen Insolvenzgläubiger i.S.d. §  5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E handelt.

Unter Bezugnahme auf die Ausführungen unter B. I. 1. d) aa) muss dem Insolvenzverwalter grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet bleiben, nach Anmeldung der Forderung zunächst die Frage der Gläubigerstellung des Anmeldenden zu prüfen. Die Freischaltung der Zugangsdaten kann zeitlich erst danach erfolgen, selbst wenn diese bereits übersandt wurden.

Sonst besteht die Gefahr, dass sich Unberechtigte Zugang zu Informationen und personenbezogenen Daten im eGIS verschaffen. Diese Gefahr besteht insbesondere vor dem Hintergrund, dass auch keine Identitätsprüfung der Insolvenzgläubiger erfolgt.

Es bedarf mithin einer Klarstellung, dass dem Verwalter nicht nur grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet bleiben muss, nach Anmeldung der Forderung zunächst die Frage der Gläubigerstellung des Anmeldenden zu prüfen, sondern auch die Freischaltung des Zugangs – unabhängig vom Versand der Zugangsdaten – frühestens nach positiver Prüfung der Gläubigerstellung des Anmeldenden erfolgen darf.

  

2. § 8 Abs. 3 InsO-E (Elektronische Zustellungen)

§ 8 Abs. 3 InsO soll wie folgt ergänzt werden:

„Das Insolvenzgericht kann den Insolvenzverwalter beauftragen, die Zustellungen nach Absatz 1 durchzuführen. Zur Durchführung der Zustellung und zur Erfassung in den Akten kann er sich Dritter, insbesondere auch eigenen Personals, bedienen. Die Zustellung kann auch elektronisch nach Maßgabe des § 173 der Zivilprozessordnung erfolgen.

Der Insolvenzverwalter hat die von ihm nach § 184 Abs. 2 Satz 4 der Zivilprozessordnung angefertigten Vermerke unverzüglich zu den Gerichtsakten zu reichen. Im Fall des Satzes 3 hat er die Zustellnachweise zu den Akten zu nehmen und einen Vermerk über die erfolgte Zustellung mit dem Zeitpunkt der Absendung und mit der genutzten Adresse des Zustellungsadressaten unverzüglich zu den Gerichtsakten zu reichen.“

Die Klarstellung, dass auch Insolvenzverwalter die Möglichkeit haben, Zustellungen im Auftrag des Insolvenzgerichts elektronisch nach § 173 ZPO vorzunehmen, „kann“ – so die Entwurfsbegründung – „dazu beitragen, den Versendungsaufwand zu reduzieren und die Zustellungsadressaten unmittelbar zu erreichen.“ [106]

„Voraussetzung für die elektronische Zustellung an nicht in professioneller Eigenschaft am Verfahren beteiligte Personen, Vereinigungen und Organisationen ist eine Zustimmung zu dieser Zustellungsvariante nach Maßgabe des § 173 Absatz 4 ZPO. Im Eröffnungsbeschluss nach § 27 InsO wird künftig auf die Möglichkeit der Zustimmung zum Erhalt elektronischer Zustellungen hingewiesen (…).“[107]

 

a) § 8 Abs. 3 Satz 3 InsO-E

aa) Sichere Übermittlungswege des Insolvenzverwalters

§ 173 Abs. 1 ZPO regelt, dass ein elektronisches Dokument elektronisch nur auf einem sicheren Übermittlungsweg zugestellt werden darf. Einen solchen sicheren Übermittlungsweg haben nach Absatz 2 Rechtsanwälte, Notare, Gerichtsvollzieher, Steuerberater sowie sonstige in professioneller Eigenschaft am Prozess beteiligte Personen, Vereinigungen und Organisationen, bei denen von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann (Nr. 1), sowie Behörden, Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts (Nr. 2) zu eröffnen.

Was sichere Übermittlungswege i.S.d. § 173 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind, regelt § 130a Abs. 4 ZPO.

 

(1) Beschränkung auf einen bestimmten Übermittlungsweg?

Danach käme für anwaltliche Insolvenzverwalter sowohl eine Übermittlung via beA (besonderes elektronisches Anwaltspostfach) als auch via eBO (elektronisches Bürger- und Organisationenpostfach) in Betracht, für nichtanwaltliche Insolvenzverwalter nur eine solche via eBO.

Es stellt sich die Frage, ob der vom Gericht mit Zustellungen nach § 8 Abs. 1 InsO beauftragte Insolvenzverwalter im Hinblick auf elektronische Zustellungen auf die Nutzung eines bestimmten sicheren Übermittlungsweg beschränkt ist.

Dass diese Frage bedeutsam ist, zeigt der Streit um die Frage der Nutzungspflicht des §  130d ZPO (Nutzungspflicht für Rechtsanwälte und Behörden) für den anwaltlichen Insolvenzverwalter[108], die der BGH zumindest im Hinblick auf die Einlegung von Rechtsmitteln im Insolvenzverfahren (IX ZB 11/22 vom 24.11.2022) geklärt hat. In der Entscheidung wies der BGH jedoch auf Folgendes hin:

„Weil die genannten Bestimmungen in §  5 Abs.  4 Satz  2 und Abs.  5 Satz  1 InsO sowie in §  174 Abs.  4 InsO auch keine abschließende Regelung für den elektronischen Rechtsverkehr beinhalten, kommt eine entsprechende Anwendung von §  130d InsO auf den anwaltlichen Insolvenzverwalter in Betracht.“[109]

Es sollte klargestellt werden, dass der Insolvenzverwalter nicht auf einen bestimmten sicheren Übermittlungsweg i.S.d. § 130a Abs. 4 ZPO beschränkt ist.

Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Entwurf in § 174 Abs. 4 Satz 1 InsO-E nunmehr vorsieht, dass der Insolvenzverwalter für die elektronische Forderungsanmeldung einen gängigen elektronischen Übermittlungsweg vorgeben kann und daneben (mindestens[110]) einen sicheren Übermittlungsweg i.S.d. § 130a ZPO anbieten muss.[111] Die Vorgabe eines bestimmten sicheren Übermittlungswegs erfolgt auch dort (gerade) nicht.

 

(2) Praxisprobleme bei beA und eBO

Datenvolumen

Eine elektronische Zustellung über sichere Übermittlungswege via beA (aber auch eBO) bringt weitere Probleme mit sich:

Im Hinblick auf Insolvenzverfahren als Massenverfahren sind Zustellungen via beA extrem konfliktträchtig. Zum einen ist die hinter dem beA liegende EGVP-Infrastruktur, die auf dem OSCI-Protokoll aufsetzt, für größere Datenmengen ungeeignet.

Derzeit sind Anzahl und Volumen elektronischer Dokumente[112] auf (höchstens 1000 Dateien und) höchstens 200 Megabyte, bzw. effektiv auf 140-150 Megabyte begrenzt (vgl. Ziff. 3 der 2. Elektronischer-Rechtsverkehr-Bekanntmachung 2022 vom 10. Februar 2022[113]). Mangels fehlender Versionierung ist die notwendige Volumenerweiterung technisch nicht in ausreichendem Maß möglich. Beim OSCI-Standard handelt es sich, mangels „handshaking“, um eine technische Sackgasse.

Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass (anwaltliche) Insolvenzverwalter, die ihr beA zum Zwecke der elektronischen Zustellung nutzen wollen, die Entscheidung des BGH vom 20.06.2023 (AZ 2 StR 39/23) zu beachten haben, wonach Rechtsanwälte ihre beA-Zugangsdaten nicht an Kanzleimitarbeiter weitergeben dürfen. Sofern der Insolvenzverwalter die elektronischen Zustellungen nicht in persona via beA veranlasst, ist gemäß § 24 Abs. 2 der Rechtsanwaltsverzeichnis- und -postfachverordnung (RAVPN) für entsprechende Kanzleimitarbeiter zunächst ein diesen selbst zugeordnetes Zertifikat mit eigener PIN zu organisieren, was einen weiteren, nicht unerheblichen, administrativen Aufwand bedeutet.

 

Getrennte Systeme

Die Systeme der Verwalterkanzleien sind – zum Schutz vor Hackerangriffen – üblicherweise von den elektronischen Gläubigerinformationssystemen getrennt. Welche Dokumente ins elektronische Gläubigerinformationssystem hochgeladen werden, muss manuell angesteuert werden.

Stellt der Insolvenzverwalter künftig Dokumente unter Verwendung der Schnittstellen seines Kanzleisystems auf einem sichereren Übermittlungsweg zu, ist dieser Vorgang losgelöst vom Betrieb des elektronischen Gläubigerinformationssystems zu betrachten, da es sich um zwei völlig verschiedene Kommunikationswege handelt.

Sofern der Insolvenzverwalter bspw. via beA elektronisch zugestellt hat, ist eine automatische Synchronisation (derzeit[114]) nicht möglich, da das beA nur über eine EGVP-Schnittstelle verfügt („closed shop“). D.h. die zuzustellenden/zugestellten Dokumente müssten ins beA und zusätzlich ins elektronische Gläubigerinformationssystem hochgeladen werden.

Daneben erfolgt eine Übermittlung via beA mehrstufig. D.h. die Nachricht geht zunächst beim Intermediär (Rechenzentrum) ein und wird von dort vom Empfänger (verpflichtend) abgeholt. Hierbei ist ein zeitlicher Versatz von bis zu einem Tag möglich.

Aus dem Bereich der IT-Dienstleister von Insolvenzverwalterkanzleien erreichte uns zudem folgender Hinweis:

Bislang erfolgt die Synchronisation der Systeme der Verwalterkanzleien mit dem elektronischen Gläubigerinformationssystem aus Kostengründen üblicherweise (nur) im Wochenrhythmus. Dabei wird das Wochenende bevorzugt, da die Synchronisation erhebliche Last auf den Servern verursacht. Eine tägliche Spiegelung der Systeme würde die Kosten für Personal und Technik erheblich erhöhen; insbesondere wären leistungsfähigere Server notwendig. Der zeitliche Rahmen, in dem programmseitig die notwendigen Vorarbeiten abgeschlossen wären, wurde mit minimal 1 bis 1,5 Jahren angegeben.

 

bb) Vergütung

Bislang regelt § 4 Abs. 2 Satz 2 InsVV, dass für die Übertragung der Zustellungen im Sinne des  §  8 Abs.  3  InsO, Anlage 1 Nr. 9002 des Kostenverzeichnisses zum GKG entsprechend gilt.

Die in der Anlage 1 Nr. 9002 GKG geregelten Zustellungskosten, bei denen nach wie vor eine Klarstellung fehlt, ab welcher Anzahl von Zustellungen sie greift, und deren Anwendung durch eine disparate Rechtsprechung der Insolvenzgerichte gekennzeichnet ist, soll bislang den Aufwand einer Zustellung durch Aufgabe zur Post abgelten. Es ist aber nicht erkennbar, dass sie auch einen notwendigen Beitrag zur (Re-)Finanzierung einer IT-gestützten Zustellungsinfrastruktur umfasst. Dies ist jedoch erforderlich: Dem Insolvenzverwalter wird mit der Übertragung der Zustellung des Eröffnungsbeschlusses und der Anmeldeunterlagen an die Insolvenzgläubiger eine gerichtliche Aufgabe übertragen.

Die Zustellungspauschale (Nr. 9002) i.H.v. 3,50 € je Zustellung wird für „Zustellungen mit Zustellungsurkunde, Einschreiben gegen Rückschein oder durch Justizbedienstete nach § 168 Abs. 1 ZPO“ gewährt. Der Begriff der Zustellungsurkunde ist in § 182 ZPO definiert.

Es sollte daher dringend eine Klarstellung erfolgen, in welcher Höhe die elektronische Zustellung durch den Insolvenzverwalter vergütet wird.

 

b) § 8 Abs. 3 Satz 5 InsO-E

Der Entwurf sieht in § 8 Abs. 3 Satz 5 InsO-E vor, dass der Insolvenzverwalter im Fall der elektronischen Zustellung nach Maßgabe des § 173 ZPO „die Zustellnachweise zu den Akten zu nehmen und einen Vermerk über die erfolgte Zustellung mit dem Zeitpunkt der Absendung und mit der genutzten Adresse des Zustellungsadressaten unverzüglich zu den Gerichtsakten zu reichen.“ hat.

 

aa) sog. Sammelnachweise

Der Entwurf nimmt an dieser Stelle erfreulicherweise die Kritik aus der Praxis[115] am Referentenentwurf auf, wonach die Möglichkeit von Sammelnachweisen erhalten bleiben muss.

Dahinter steht in der Praxis folgender Umstand:

Bislang reicht der Insolvenzverwalter über die postalischen Zustellungen Zustell-Listen als Sammelnachweis ein. Im Fall elektronischer Zustellungen via beA gibt es jedoch keine Sammelnachweise. Dies würde dazu führen, dass der Insolvenzverwalter (in größeren Insolvenzverfahren durchaus mehrere Tausend) Einzelnachweise einzureichen hätte. Die Übersendung aller Einzelzustellungsnachweise würde – gerade in Massenverfahren – zu einer erheblichen Mehrbelastung nicht nur der Insolvenzverwalter, sondern auch der Gerichte führen.[116] Auch bei elektronischen Zustellungen bedarf es daher dringend der Möglichkeit von Sammelnachweisen.

In der Entwurfsbegründung wird dazu nun ausgeführt: „ (…) Die Vorschrift übernimmt insoweit die Systematik aus dem vorhergehenden Satz, der eine Übermittlung der angefertigten Vermerke über postalische Zustellungen an das Gericht vorsieht.“[117]„Die Zustellungsvariante“, so die Entwurfsbegründung weiter, „umfasst auch die Berechtigung zum Erhalt des elektronischen Empfangsbekenntnisses nach §  173 Absatz 3 ZPO, das in diesem Fall ihm und nicht dem Gericht zu übermitteln ist.“[118]

 

bb) Inhalt des Zustellvermerks

Der Zustellvermerk, der bei elektronischen Zustellungen den Zeitpunkt der Absendung und die genutzte Adresse des Zustellungsadressaten zu enthalten hat, wirft Fragen auf.

Während bei postalischen Zustellungen i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 3 InsO (i.V.m. §  184 Abs. 2 Satz 4 ZPO) darauf abzustellen ist, wann das Schriftstück zur Post gegeben wurde, sind bei der elektronischen Zustellung deren Besonderheiten zu beachten.

So regelt § 173 Abs. 3 ZPO, dass die elektronische Zustellung an die in Absatz 2 Genannten durch ein elektronisches Empfangsbekenntnis nachgewiesen wird.

Bei anderen als den in Absatz 2 Genannten heißt es in § 173 Abs. 4 Satz 4 ZPO: „Ein elektronisches Dokument gilt am dritten Tag nach dem auf der automatisierten Eingangsbestätigung ausgewiesenen Tag des Eingangs in dem vom Empfänger eröffneten elektronischen Postfach als zugestellt.“[119]

Insoweit ist unverständlich, weshalb § 8 Abs. 3 Satz 5 InsO-E im Hinblick auf den Inhalt des Zustellvermerks bei elektronischen Zustellungen auf den Zeitpunkt der „Absendung“ abstellt.

An dieser Stelle sollte, insbesondere im Hinblick auf notwendige Fristberechnungen, eine Überarbeitung erfolgen.

 

3. § 28 Abs. 4 InsO-E (Eröffnungsbeschluss)

Der Entwurf sieht vor, dass § 28 InsO der folgende Absatz 4 angefügt wird:

„Der Eröffnungsbeschluss hat den Hinweis darauf zu enthalten, dass Gläubiger, die elektronische Dokumente über sichere elektronische Übermittlungswege (§ 130a der Zivilprozessordnung) empfangen können, unter Angabe des über einen solchen Weg erreichbaren Postfachs ihre Zustimmung zu elektronischen Zustellungen erklären können; die Möglichkeit der elektronischen Zustellung an die in § 173 Absatz 2 der Zivilprozessordnung Genannten bleibt unberührt.“

Der Verweis auf § 173 Abs. 2 ZPO, der im Referentenentwurf noch nicht enthalten war, ist zu begrüßen. Sein Fehlen hatte zu der Frage geführt,[120] ob eine Zustimmung zur elektronischen Zustellung bei professionell Beteiligten i.S.d. § 173 Abs. 2 ZPO nicht (ohnehin) entbehrlich ist.

In der Praxis kommen für den Insolvenzverwalter damit verschiedene Zustellkonstellationen in Betracht, die organisiert werden müssen:

Zum einen kommt – wie bisher – die postalische Zustellung in Betracht, zum anderen die elektronische Zustellung. Bei der elektronischen Zustellung ist wiederum in professionelle (keine Zustimmung erforderlich) und nicht professionelle Verfahrensbeteiligte (Zustimmung erforderlich)[121] zu unterscheiden. Bei den nicht professionellen Verfahrensbeteiligten ist wiederum zu unterscheiden, ob die Zustimmung ausdrücklich oder über die Zustimmungsfiktion des § 173 Abs. 4 Satz 2 ZPO erteilt wurde.

Fraglich ist jedoch, wann und wem gegenüber die Zustimmung zu erklären ist (Gericht/Insolvenzverwalter). Sie bedarf ausweislich der Entwurfsbegründung „keiner bestimmten Form“ und kann „beispielsweise mit der Forderungsanmeldung nach § 174 InsO erfolgen“.[122] Da die Forderungsanmeldung gegenüber dem Insolvenzverwalter erfolgt, spricht der Wortlaut der Entwurfsbegründung wohl dafür, dass die (ausdrückliche) Zustimmung gegenüber dem Insolvenzverwalter zu erklären ist bzw. ausreicht.

Da nach der Entwurfsbegründung keine bestimmte Form vorgesehen ist, dürfte mithin auch eine telefonische Zustimmung als ausreichend angesehen werden. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage der Dokumentation(spflicht). An dieser Stelle wäre zudem eine Klarstellung hilfreich, wem gegenüber die Zustimmung zu erklären ist.

 

4. § 174 Abs. 4 InsO-E (Forderungsanmeldung)

Der Entwurf sieht vor, § 174 Absatz 4 Satz 1 InsO wie folgt zu ersetzen:

„Die Anmeldung kann durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments erfolgen; der Insolvenzverwalter kann einen gängigen elektronischen Übermittlungsweg sowie ein gängiges Dateiformat vorgeben. Der Insolvenzverwalter muss daneben einen sicheren Übermittlungsweg im Sinne des §  130a der Zivilprozessordnung für die Übermittlung anbieten.“

„Die Neufassung des § 174 Absatz 4 Satz 1 InsO dient der Umsetzung des Artikels 28 Buchstabe a der Restrukturierungs- und Insolvenzrichtlinie. Nach dieser Vorschrift haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass Forderungsanmeldungen in Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren künftig elektronisch erfolgen können. (…)

Das Angebot zur elektronischen Forderungsanmeldung soll mit der Neufassung des § 174 Absatz 4 Satz 1 InsO verpflichtend werden. “[123]

Die Möglichkeit zur schriftlichen Forderungsanmeldung bleibt weiterhin möglich. So sollen „Die Gläubiger (…) durch die Neuregelung nicht zur elektronischen Einreichung gezwungen werden.“ [124]

 

a) Übermittlungsweg

Nach der Entwurfsfassung sind elektronische Forderungsanmeldungen künftig sowohl auf einem sicheren als auch einem gängigen elektronischen Übermittlungsweg zu ermöglichen.

Einen sicheren Übermittlungsweg, dessen Nutzung einen identifizierten Sender impliziert, muss der Insolvenzverwalter gemäß § 174 Abs. 4 Satz 2 InsO-E danach stets anbieten.

Einen gängigen elektronischen Übermittlungsweg sowie ein gängiges Dateiformat kann der Insolvenzverwalter anbieten (§ 174 Abs. 4 Satz 1 InsO-E).

Damit ist zum einen davon auszugehen, dass eine Identitätsprüfung des anmeldenden Gläubigers, der einen (lediglich) gängigen Übermittlungsweg nutzt, (auch künftig) nicht erfolgen muss.

Zu den allgemein anerkannten Übermittlungsformen gehören ausweislich der Entwurfsbegründung „beispielsweise die Übermittlung der Forderungsanmeldung per PC-Fax, E-Mail, Messangerdiensten oder auch die Nutzung von Gläubigerinformationsdiensten mit elektronischen Eingabefunktionalitäten etwa über ein Kontaktformular.“[125]

Zum anderen steht es dem Insolvenzverwalter frei, welchen sicheren Übermittlungsweg er anbietet. „Der neue § 174 Absatz 4 Satz 2 InsO“, so die Entwurfsbegründung, „sieht das Angebot mindestens eines sicheren elektronischen Übermittlungswegs im Sinne des § 130a der Zivilprozessordnung vor. Dieser Übermittlungsweg“, so die Begründung weiter, „ist vor allem für Gläubiger öffentlich-rechtlicher Forderungen von Bedeutung, wenn ihnen die Nutzung des gegebenenfalls nach Satz 1 Halbsatz 2 vorgesehenen Übermittlungswegs aufgrund interner Vorgaben nicht möglich ist.“[126]

Damit dürfte für anwaltliche Insolvenzverwalter weder die Nutzung des beA zwingend noch der Insolvenzverwalter gehalten sein, sich auf einen einzigen sicheren Übermittlungsweg zu beschränken („mindestens eines“).

Es ist zu begrüßen, dass der Entwurf – anders als noch der Referentenentwurf[127] – Angaben enthält, wie es sich mit Forderungsanmeldungen auf sicheren Übermittlungswegen i.S.d. § 130a Abs. 4 ZPO verhält.[128]

Die mit dem Entwurf zum Ausdruck gebrachte Flexibilität bei der elektronischen Forderungsanmeldung, neben der weiterhin bestehenden Möglichkeit zur schriftlichen Forderungsanmeldung,[129] führt jedoch dazu, dass eine bundeseinheitliche Handhabung in weite Ferne rückt.

 

b) gängiges Dateiformat

Der Insolvenzverwalter kann gemäß § 174 Abs. 4 Satz 1 InsO-E neben den Übermittlungswegen ein „gängiges Dateiformat“ vorgeben.

Nach Kritik am Referentenentwurf[130] findet sich zum „gängigen Dateiformat“ in der Entwurfsbegründung nun zumindest folgender Hinweis: „Das gewählte Dateiformat muss eine einfache bildliche Wiedergabe (Scan) im Sinne des § 130a Absatz 3 ZPO-E ermöglichen.“

In § 130a Abs. 3 ZPO-E heißt es:

„Soll ein schriftlich einzureichender Antrag oder eine schriftlich einzureichende Erklärung einer Partei oder eines Dritten als elektronisches Dokument eingereicht werden, so kann der unterschriebene Antrag oder die unterschriebene Erklärung in ein elektronisches Dokument übertragen und durch den Bevollmächtigten, den Vertreter oder den Beistand nach Satz 1 übermittelt werden.“

In der Begründung zu § 130a Abs. 3 ZPO-E wird ausgeführt, dass es sich bei § 130a Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht um den Fall des ersetzenden Scannens, sondern lediglich um eine Erleichterung zur Wahrung der prozessualen Schriftform handelt.[131]

Nach der Definition des § 130a Abs. 2 ZPO muss das elektronische Dokument für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates technische Rahmenbedingungen für die Übermittlung und die Eignung zur Bearbeitung durch das Gericht.[132]

Die naheliegende Frage, ob § 174 Abs. 4 Satz InsO-E diese grundsätzliche Maßgabe als lex specialis verdrängen soll, wird – soweit ersichtlich – im Entwurf nicht weiter erörtert.

Dies ist jedoch insofern von Bedeutung, als dass einzelne Bundesländer[133] bspw. Vorgaben über die Einreichung und Führung der Tabellen über die angemeldeten Forderungen gemäß § 175 InsO in maschineller Form machen,[134] die sich von Bundesland zu Bundesland unterscheiden können.

Hier besteht Klarstellungsbedarf, ob § 174 Abs. 4 Satz InsO-E als lex specialis § 130a Abs. 2 ZPO verdrängen soll.

Der Einsatz einer Systemplattform nach dem Muster des belgischen Systems (s.o.) wäre auch hier eine erhebliche Vereinfachung. In einem solchen System könnte auch die Forderungsanmeldung bruchlos durch eine entsprechende Eingabemaske mit elektronischer Hilfefunktion (Hinweise zum richtigen und vollständigen Ausfüllen) unterstützt werden.

Für die weitere Vereinfachung des Verfahrens wäre der von Kollbach[135] vorgeschlagene Verzicht auf eine Übermittlung von Vertragsunterlagen an das Gericht bei unbestrittenen Forderungen und eine Übermittlung der Tabellendaten erst nach dem Prüftermin sinnvoll.

 

II. Änderungen des StaRUG (Art. 38)

Die Änderungen des Unternehmensstabilisierungs- und restrukturierungsgesetzes (StaRUG) dienen in ihrer Mehrzahl der Klarstellung und Präzisierung. Die Ansätze zur weiteren Digitalisierung von Restrukturierungsverfahren sind grundsätzlich zu begrüßen, geben jedoch Anlass zu weiteren Anmerkungen:

 

1. § 45 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3a StaRUG-E (Erörterungs- und Abstimmungstermin)

§ 45 soll ein neuer Absatz 3a angefügt werden:

„Auf die Beifügung des vollständigen Restrukturierungsplans nebst Anlagen gemäß Absatz 3 Satz 2 kann verzichtet werden, wenn der Schuldner den elektronischen Zugriff auf diese Dokumente gewährleistet und der Geladene anhand der in der Ladung enthaltenen Zugangsdaten auf die Dokumente zugreifen kann. Liegt ein wichtiger Grund vor, kann der Geladene die Übermittlung der schriftlichen Dokumente verlangen.“

§ 45 Abs. 2 soll zudem folgender Satz angefügt werden:

„Soll auf die Zustellung des vollständigen Restrukturierungsplans und der Anlagen verzichtet werden, hat der Antrag Angaben dazu zu enthalten, wie der elektronische Zugang zu diesen Dokumenten sichergestellt wird; insbesondere sind die den Betroffenen bereitzustellenden Zugangsdaten mitzuteilen.“

Ausweislich der Entwurfsbegründung soll die heute „nach § 45 Absatz 3 Satz 2 StaRUG erforderliche Beifügung des Restrukturierungsplans und der zugehörigen Anlagen (…) verzichtbar sein, wenn ein effektiver elektronische Zugriff auf diese Dokumente gewährleistet wird und der Geladene in den Stand gesetzt wird, anhand der in der Ladung enthaltenen Zugangsdaten effektiv auf die Dokumente zuzugreifen.“[136]

Maßgebliches Kriterium ist danach (allein) ein effektiver elektronischer Zugriff auf die genannten Dokumente. Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf darum gebeten zu prüfen, ob die (…) zu eröffnende Zugriffsmöglichkeit auf einen vom Schuldner veranlassten elektronischen Dokumentenabruf für die Terminsladung der Planbetroffenen im gerichtlichen Restrukturierungsverfahren ausreichend ist. So könne das Gericht „nicht lückenlos überwachen, ob der Schuldner den Planbetroffenen einen dauerhaften elektronischen Zugang zu den o.g. Dokumenten ermöglicht. Infolgedessen (…) [könne] kann das Gericht auch nicht gewährleisten, dass den Planbetroffenen zureichendes rechtliches Gehör nach § 45 Absatz 3 StaRUG gewährt worden ist. Der Erörterungs- und Prüfungstermin könnte mit diesbezüglichen Streitigkeiten belastet und das Gerichtsverfahren verzögert werden.“ [137]

Der Entwurf sieht im Hinblick auf Insolvenzverfahren in § 5 Abs. 5 Satz 3 InsO-E bereits vor, dass den Gerichten Zugang zu Gläubigerinformationssystemen zu gewähren ist,[138] die ein Einsichtsrecht im Rahmen der Ausübung ihrer Aufsicht nach § 58 InsO haben.[139] Ferner wird zu Recht davon ausgegangen, dass in Eigenverwaltungsverfahren der Schuldner regelmäßig nicht selbst über ein solches System verfügen wird und die Gläubigerinformation über ein vom Sachwalter geführtes System bewerkstelligt werden kann (vgl. § 5 Abs. 6 InsO-E).

Ggf. käme für das Restrukturierungsverfahren daher eine ähnliche Regelung in Betracht, wonach die notwendigen Informationen über ein dann vom Restrukturierungsbeauftragten geführtes Gläubigerinformationssystem zur Verfügung gestellt werden. Dies ist selbstverständlich nur in Fällen möglich, in denen ein Restrukturierungsbeauftragter bestellt wird.

 

2. § 85 Abs. 4 Satz 2 StaRUG-E (Besondere Bestimmungen)

Ergänzend sieht § 85 Abs. 4 Satz 2 StaRUG-E für den Fall, dass die Zustellung von Ladungen nach § 45 Abs. 3 unterbleibt, vor, jedem Planbetroffenen auf dessen Verlangen die Ladung sowie den vollständigen Restrukturierungsplan nebst Anlagen elektronisch zuzuleiten oder elektronisch zugänglich zu machen.

Ausweislich der Entwurfsbegründung darf der Schuldner keine besonderen Anforderungen an den Übertragungsweg stellen und die Dokumente auf Verlangen des Planbetroffenen auch per einfacher E-Mail übermitteln.[140]

Dies bedeutet, dass der Schuldner insoweit mangels besonderer Anforderungen an einen (elektronischen) Übermittlungsweg lediglich den Nachweis der Absendung einer (einfachen) E-Mail erbringen könnte[141].

 

III. Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung (Art. 37)

Im Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung ist in Art. 103n-E folgende Überleitungsvorschrift vorgesehen:

„(1) Auf Insolvenzverfahren, die vor dem 17. Juli 2024 eröffnet worden sind, sind § 5 Absatz 5 und § 8 Absatz 3 der Insolvenzordnung in der bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden. § 5 Absatz 6 und § 28 Absatz 4 der Insolvenzordnung sind auf diese Verfahren nicht anzuwenden.

(2) § 174 Absatz 4 Satz 1 und 2 der Insolvenzordnung in der ab dem 17. Juli 2024 geltenden Fassung ist auch auf solche Insolvenzverfahren anzuwenden, die vor dem 17. Juli 2024 eröffnet worden sind.“

Die kurz gefasste Übergangsvorschrift des Art. 37 löst erheblichen Anpassungsdruck aus, der zu nochmals erhöhten Kosten führen wird.

Hierbei ist zu unterscheiden zwischen denjenigen Verwaltern, die bereits auf eigene Kosten elektronische Gläubigerinformationssysteme vorhalten und diese kurzfristig anpassen sowie denjenigen, die diese Systeme vollständig neu einführen müssen.

Die Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenz- und Eigenverwaltung (GOI) sehen für die Mitglieder des VID bereits seit über 10 Jahren vor, dass der (Insolvenz-) Verwalter den am Insolvenzverfahren beteiligten Gläubigern online aktuelle Informationen zu den Ergebnissen der Forderungsprüfung, zur voraussichtlichen Verfahrensdauer und Quote sowie zur Erreichbarkeit zur Verfügung stellt (GOI-Grundsatz 46).[142] Entsprechende Systeme werden weitgehend bei den Insolvenzkanzleien geführt und gepflegt, die hierbei auf unterschiedliche Anbieter zurückgreifen.

Aus der gerichtlichen Praxis kam jedoch bereits zum Referentenentwurf der Hinweis, dass insbesondere in Verbraucherinsolvenzverfahren „bei etlichen Insolvenzgerichten kleinere Kanzleien tätig [sind], die den finanziellen Aufwand für die Einführung des GIS scheuen und damit nicht mehr zur Verfügung stehen. Aber gerade diese Kanzleien wickeln für die Gerichte eine große Anzahl wenig lukrativer Verfahren (Nullverfahren) ab.“[143]

Unabhängig von den Kosten der Umstellung, bzw. Neueinführung elektronischer Gläubigerinformationssysteme ist die Umsetzungsfrist, die nach Abschluss des Gesetzgebungsprozesses lediglich wenige – wenn überhaupt – Wochen umfasst, erheblich zu kurz.

 

IV. Änderungen der Zivilprozessordnung (Art. 13)

Bestimmten Verfahrensbeteiligten soll es in allen Verfahrensordnungen ermöglicht werden, die prozessuale Schriftform für von Naturalbeteiligten oder Dritten in Papierform unterzeichnete Anträge oder Erklärungen (zum Beispiel Insolvenzanträge) durch elektronische Übermittlung als Scan zu wahren.[144]

Wie bereits ausgeführt heißt es dazu in § 130a Abs. 3 ZPO-E:

„Soll ein schriftlich einzureichender Antrag oder eine schriftlich einzureichende Erklärung einer Partei oder eines Dritten als elektronisches Dokument eingereicht werden, so kann der unterschriebene Antrag oder die unterschriebene Erklärung in ein elektronisches Dokument übertragen und durch den Bevollmächtigten, den Vertreter oder den Beistand nach Satz 1 übermittelt werden.“

Von der Möglichkeit einer echten digitalen Antragstellung in Insolvenzverfahren[145] ist die vorgeschlagene Regelung bedauerlicherweise (noch) weit entfernt. Ohne die Eingabe strukturierter Daten verbleibt es insbesondere bei der personal- und zeitintensiven (händischen) Übertragung in die gerichtlichen Systeme.

 

Berlin, 10.05.2024

 

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25

E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

[1] Unternehmensinsolvenzverfahren können bereits bei mittleren Unternehmensgrößen sehr hohe Beteiligtenzahlen aufweisen.

[2] BT-Drucksache 20/10943.

[3] Im Interesse der besseren Lesbarkeit wird auf die gleichzeitige Verwendung der Sprachformen männlich, weiblich und divers verzichtet. Sämtliche Personenbezeichnungen gelten gleichermaßen für alle Geschlechter.

[4] Vgl. Entwurf, S. 1.

[5] Vgl. Entwurf, S. 2.

[6] Siehe VID-Stellungnahme zum Referentenentwurf des Gesetzes zur weiteren Digitalisierung der Justiz, abrufbar unter: https://www.vid.de/wp-content/uploads/2023/11/VID-StN-zum-RefE-eines-Gesetzes-zur-weiteren-Digitalisierung-der-Justiz.pdf.

[7] Der Notwendigkeit, auch außerhalb von § 5  Abs. 5 InsO Informationsangebote für „Offliner“ vorzuhalten, trägt die weiterhin bestehende Möglichkeit der Akteneinsicht Rechnung (vgl. dazu https://www.tagesschau.de/inland/gesellschaft/offliner-deutschland-2023-100.html).

[8] Entwurfsbegründung, S. 63 (Einleitung zu Artikel 36).

[9] Entwurfsbegründung, S. 63 (zur Änderung von § 5 InsO).

[10] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 63.

[11] Siehe unter: RegSol. (siehe dort für Verbraucherinsolvenzen „JustRestart“).

[12] Das Entwurfskonzept würde insbesondere bei institutionellen Gläubigern einzelne Accounts zumindest bei jeder Verwalterkanzlei erfordern.

[13] Auskunft  Ann De Jaeger (Fa. Aginco, Aginco | The RegSol Case)) vom 08.05.2024.

[14] Beth / Bogumil: Durchbruch für die digitale Kommunikation zwischen Gericht und Gläubigern? in ZInsO 2024, 487 ff. (489).

[15]Stellungnahme des BDR (Bund Deutscher Rechtspfleger) vom 27.11.2023, abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/Gesetzgebung/Stellungnahmen/2023/1127_Weitere_Digitalisierung_Justiz_BDR.pdf?__blob=publicationFile&v=2.

[16] Zum „Stand der elektronischen Akte bei den Insolvenzgerichten“ und den diesbezüglichen Herausforderungen Blankenburg in ZInsO 2013, 2201 ff.

[17] Schmidt: Mit mobiler Schuldner-App die Verwaltung von Verbraucherinsolvenzen revolutionieren in Existenz Magazin 47, 30 f.

[18] Zum Sachwalter vgl. unter b).

[19] Vgl. VID-Stellungnahme zum RefE SanInsFoG, dort S. 78, abrufbar unter https://www.vid.de/wp-content/uploads/2020/10/VID-Stellungnahme-zum-RefE-SanInsFoG.pdf.

[20] Stellungnahme des BDR (Bund Deutscher Rechtspfleger) vom 27.11.2023, abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/Gesetzgebung/Stellungnahmen/2023/1127_Weitere_Digitalisierung_Justiz_BDR.pdf?__blob=publicationFile&v=2.

[21] Vgl. dazu auch Kampf: Fortschritt der Digitalisierung der Justiz – auf Kosten der Insolvenzverwalter? in ZVI 2024, 117.

[22] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 42.

[23] Vgl. § 5 Abs. 6 InsO-E, wonach im Fall der Eigenverwaltung die Gläubigerinformation über ein vom Sachwalter geführtes System bewerkstelligt werden kann, wenn der Schuldner selbst nicht über ein geeignetes System verfügt.

[24] Gegen eine Übertragbarkeit der BGH-Entscheidung auf die Rechtslage nach Einführung des § 5 Abs. 5 InsO Reck in Schmidt, Privatinsolvenzrecht, KO, 2. Aufl. 2021, § 5, Rz. 16; ebenso Graeber/Graeber, InsVV, 4. Auflage 2022, § 4 InsVV, S. 478, Rz. 68.

[25] Zimmer in Zimmer, InsVV, 2. Aufl. 2021, § 4 InsVV, Rz. 176.

[26] Graeber/Graeber, InsVV, 4. Auflage 2022, § 4 InsVV, S. 479, Rz. 69, der neben einer Pauschale für die Vorhaltung zzgl. 1,50 € pro Zugriff eines Insolvenzgläubigers auf das eGIS vorschlägt.

[27] Ausführlich zur Funktionsweise von „RegSol“ der Vortrag Ann de Jaeger am 09.11.2023 auf dem Deutschen Insolvenzverwalterkongress 2023 (Digitalisierung von Insolvenzverfahren: Das Beispiel RegSol).

[28] Auskunft Ann de Jaeger (Fa. Aginco) vom 06.05.2024.

[29] Bspw. Blankenburg Vortrag „Gläubigerinformation – Inhalte und Gestaltung“ am 04.11.2021 anlässlich des Deutschen Insolvenzverwalterkongresses 2021 in Berlin; Lüdtke, ZVI 2021, 91 ff.; Heyer/Blankenburg, ZInsO 2022, 501 ff.; Madaus, BeckOK, InsO, § 5 Rn. 28 (Stand 15.10.2021); Rüther in Hamb-KO InsO, 9. Aufl. 2022, § 5, Rz. 50; Deppe/Radschuwait, InsbürO 2022, 340 ff.

[30] Entwurfsbegründung, S. 63.

[31] Entwurfsbegründung, S. 64.

[32] Die Entwurfsbegründung führt auf S. 64 in Ergänzung des Satzes „Da aber einerseits nicht immer gesichert sein wird, dass der Schuldner über die dafür erforderliche IT-Infrastruktur verfügt und anderseits der Sachwalter über ein entsprechendes System verfügen wird, ist der Sachwalter verpflichtet, das von ihm vorgehaltene System zur Verfügung zu stellen“ aus: „Das ändert nichts an der materiellen Verantwortung des Schuldners, für eine vollständige und richtige Information der Gläubiger zu sorgen.“.

[33] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 64.

[34] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 64.

[35] Auch eine Schwärzung von Dokumenten, die regelmäßig (eine Vielzahl) personenbezogene(r) Daten anderer Gläubiger enthalten, wäre zum einen mit einem erheblichen personellen Aufwand des Insolvenzverwalters, zum anderen mit einer Reduzierung des Informationsgehalts (ggf. bis auf Null) verbunden; zur Komplexität datenschutzrechtlicher Fragen sei auch auf die unterschiedlichen Auffassungen zur Schwärzung von (personenbezogenen) Daten in Dokumenten verwiesen, so bspw. gegen eine Anonymisierung im Hinblick auf Beschlüsse, Heyer/Blankenburg a.a.O., S. 505; differenzierend Kollbach zur „Kürzung“ von Verwalterberichten in ZIP 2022, 201 f.

[36] Pressemitteilung „Kontrolle der LfDI bewirkt Stopp unzulässiger Veröffentlichungen von personenbezogenen Insolvenzdaten“ vom 16.08.2022, abrufbar unter Kontrolle der LfDI bewirkt Stopp unzulässiger Veröffentlichungen von personenbezogenen Insolvenzdaten – Die Landesbeauftragte für Datenschutz (bremen.de).

[37] Begr. RegE SanInsFoG, BT-Drucks. 19/24181, S. 192.

[38] Auf den Streit, ob Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen nicht zur Tabelle angemeldet haben, als Beteiligte anzusehen sind, solange die Forderung noch angemeldet werden könnte (vgl. Rüther, a.a.O., § 4, Rz. 36) kommt es hier nicht an, da die Anmeldung vom Gesetzgeber als Grundvoraussetzung genannt ist.

[39] So auch Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 506, die jedoch darauf verweisen, dass es im Hinblick auf die Zugriffsberechtigung auf das eGIS bei diesen Gläubigern zumeist an der fehlenden Anmeldung zur Tabelle scheitert; nachrangige Gläubiger erst ab Zulassung ihrer Forderungsanmeldung durch das Insolvenzgericht (§ 174 Abs. 3), so Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 52.

[40] So auch Blankenburg, Vortrag „Gläubigerinformation – Inhalte und Gestaltung“ am 04.11.2021 anlässlich des Deutschen Insolvenzverwalterkongresses 2021 in Berlin sowie Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 506; ebenso Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 52; a.A. Kollbach in ZIP 2022, 203.

[41] So auch Blankenburg, Vortrag „Gläubigerinformation – Inhalte und Gestaltung“ am 04.11.2021 anlässlich des Deutschen Insolvenzverwalterkongresses 2021 in Berlin, sowie Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 506; a.A. Kollbach in ZIP 2022, 199 (203).

[42] So auch Blankenburg, Vortrag „Gläubigerinformation – Inhalte und Gestaltung“ am 04.11.2021 anlässlich des Deutschen Insolvenzverwalterkongresses 2021 in Berlin.

[43] Bei auch nur teilweiser Feststellung einer Forderung dürfte das Einsichtsrecht als Beteiligter bestehen (vgl. BGH 07.05.2020, IX ZB 56/19, Rz. 6), so dass der Zugang zum eGIS zu gewähren ist. (Nach Heyer/Blankenburg besteht eine Gläubigerstellung unstreitig dann, wenn zumindest ein Teil der Forderung anerkannt wurde (a.a.O. S. 507).

[44] Dies ist insb. in Fällen relevant, in denen die Forderung zwar dem Grunde nach besteht, vom Insolvenzverwalter jedoch wegen der geltend gemachten Höhe insgesamt bestritten wird, z.B. bei Schätzforderungen von Fiskus, Sozialversicherungsträgern oder der Agentur für Arbeit; auf diese Problematik hinweisend auch Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 507.

[45] Vgl. Begr. RegE SanInsFoG, BT-Drucks. 19/24181, S.192 (https://dserver.bundestag.de/btd/19/241/1924181.pdf).

[46] Kollbach geht davon aus, dass elektr. Gläubigerinformationssysteme nach den Vorstellungen des Gesetzgebers auch die Gerichtsakten in Teilen abbilden, um mit der Neuregelung vor allem die Gerichte zu entlasten, während die Informationssysteme bis zur Einführung von §  5 Abs. 5 InsO „vor allem auf Forderungsanmeldung, Informationen über Prüfungsergebnisse (Anerkennung/Bestreiten, Quotenaussicht) und Termine ausgerichtet“ waren, vgl. ZInsO 2023, 723 ff. (725).

[47] Hilfe – Akteneinsichtsportal, dort unter Ziff. 2 und 3 (Das Gericht kann zudem (auch) eine temporäre Nutzer-ID für das Akteneinsichtsportal (Benutzername und Kennwort) anlegen, was mit Gewährung der Akteneinsicht erfolgt.).

[48] Stand 07.05.2024.

[49] Siehe https://services.akteneinsichtsportal.de/saml/discovery?returnIDParam=idp&entityID=https://services.akteneinsichtsportal.de/saml/metadata („Wählen Sie einen Verzeichnisdienst“).

[50] So hat bspw. beim eBO (besonderes elektronisches Bürger- und Organisationenpostfach, § 10 ERVV) der Postfachinhaber gem. § 11 Abs. 2 ERVV im Rahmen der Identitätsfeststellung seinen Namen und seine Anschrift nachzuweisen, u.a. durch den elektronischen Identitätsnachweis nach § 18 des Personalausweisgesetzes, nach § 12 des eID-Karte-Gesetzes oder nach § 78 Abs. 5 des Aufenthaltsgesetzes (Abs. 2 Nr. 1). Zum Registrierungsverfahren beim beA siehe auch die FAQs der Bundesnotarkammer (Zertifizierungsstelle)^[50] zur beA-Karte (FAQ_beA_180704.pdf (bnotk.de).)

[51] Kritisch auch Beth/Bogumil: Durchbruch für die digitale Kommunikation zwischen Gericht und Gläubigern? in ZInsO 2024, 487 ff. (489).

[52] Zu den Voraussetzungen des Zuganges der Gläubiger zum elektronischen Gläubigerinformationssystem des Insolvenzverwalters ausführlich Radmann in NZI 19/2023, 749 ff.

[53] Begr. RegE SanInsFoG, BT-Drucks. 19/24181, S. 192.

[54] Vgl. auch Lüdtke, a.a.O., S. 92 der darauf verweist, dass die Missbrauchsanfälligkeit infolge versehentlicher Zugriffsgewährung an Nichtberechtigte deutlich höher ist als bei der Gewährung von Akteneinsicht auf der Geschäftsstelle, wo eine fallbezogene individuelle Kontrolle durch das Gericht stattfindet.

[55] Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 54.

[56] Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 504.

[57] https://neu.insolvenzbekanntmachungen.de/ap/.

[58] Zur Unterscheidung in der InsO zwischen öffentlicher Bekanntmachung und der Einsichtnahme auf der Geschäftsstelle siehe auch Lüdtke, a.a.O., S. 92.

[59] Begr. RegE BT-Drucks. 19/24181 vom 09.11.2020, S. 59.

[60] BT-Drs. 19/25303, S. 93f.; die Streichung wurde im Bericht des Rechtsausschusses vom 16.12.2020 (BT-Drs. 19/25353, S. 13 f.) wie folgt begründet: „Der Ausschuss hat die Regelung zur Einschränkung der Veröffentlichung von Insolvenzverwaltervergütungsbeschlüssen überprüft. Er ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Transparenz der mit dem Insolvenzverfahren verbundenen Kosten gegenüber den Gläubigern von hoher Bedeutung ist. Denn das zentrale Ziel des Insolvenzverfahrens ist die bestmögliche Gläubigerbefriedigung. Die Kosten des Insolvenzverfahrens einschließlich der Insolvenzverwaltervergütung schmälern die Insolvenzmasse, die an die Insolvenzgläubiger verteilt werden kann. Der Zugang der Gläubiger zu den Informationen über die Höhe der Insolvenzverwaltervergütung und die Möglichkeit, gegen fehlerhafte Vergütungsbeschlüsse ein Rechtsmittel einlegen, sollte daher nicht erschwert werden. Dies stellt die bisherige Fassung des § 64 InsO in der Auslegung durch den BGH sicher, wonach die Vergütungsbeschlüsse mit Ausnahme der festgesetzten Beträge im Wesentlichen vollständig zu veröffentlichen sind (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2017 – IX ZB 65/16). Bei ihr soll es bleiben.“

[61] Für eine Einstellung der (vollständigen) Vergütungsbeschlüsse Kollbach in ZIP 2022, 201; so auch Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 505, die darauf abstellen, dass das GIS nur verfahrensbeteiligten Gläubigern zugänglich ist, die grds. ein Akteneinsichtsrecht gem. § 299 Abs. 1 ZPO haben – unterliegt die betroffene Entscheidung / der Beschluss der Akteneinsicht, ist eine Einstellung in vollem Wortlaut in das GIS angezeigt (Ausnahme: Beschluss wäre in einem Sonderband veröffentlicht); für eine Einstellung aller Beschlüsse die im Lauf des Verfahrens ergehen Deppe/Radschuwait, a.a.O. S. 342.

[62] Entwurfsbegründung, S. 68.

[63] So auch Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 505.

[64] Blankenburg, Vortrag „Gläubigerinformation – Inhalte und Gestaltung“ am 04.11.2021 anlässlich des Deutschen Insolvenzverwalterkongresses 2021 in Berlin.

[65] So auch Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 505.

[66] Entwurfsbegründung, S. 63.

[67] Vgl. Stellungnahme des VID zum Referentenentwurf, S.17 (abrufbar unter VID-StN-zum-RefE-eines-Gesetzes-zur-weiteren-Digitalisierung-der-Justiz.pdf).

[68] Entwurfsbegründung, S. 64.

[69] Vgl. Stellungnahme des VID zum Referentenentwurf, S. 18 (abrufbar unter VID-StN-zum-RefE-eines-Gesetzes-zur-weiteren-Digitalisierung-der-Justiz.pdf).

[70] Ebenso Lüdtke, a.a.O. S. 93; Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 505.

[71] Dafür etwa Voigt-Salus/Pape in Mohrbutter/Ringstmeier/Meyer, Handbuch Insolvenzverwaltung, 10. Aufl., Kapitel 22, Rn. 169 ff.

[72] Siehe auch Deppe/Radschuwait, a.a.O., S. 342: „Was sich der Gesetzgeber unter Berichten vorstellt, welche ausschließlich die Forderungen anderer Gläubiger betreffen, bleibt der eigenen Phantasie überlassen, da die Insolvenzordnung derartige Berichte nicht vorsieht.“

[73] Vgl. auch Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 55: „Sieht das Gesetz vor, dass bestimmte Unterlagen für die Gläubiger zur Einsicht der Beteiligten ausgelegt werden (z.B. die Schlussrechnung mit allen Belegen, dem gerichtlichen Prüfungsvermerk und den Bemerkungen des Gläubigerausschusses, § 66 Abs. 2; das Verzeichnis der Massegegenstände, das Gläubigerverzeichnis und die Vermögensübersicht, §§ b151 ff., 154; das Verteilungsverzeichnis, § 188) sind diese nicht Gegenstand des elektronischen Gläubigerinformationssystems. Insoweit handelt es sich weder um eine >>Entscheidung<< des Insolvenzgerichts noch den eigentlichen Verwalter>>bericht<< (…), wonach Abs. 5 aus Gründen des Datenschutzes dahin gehend teleologisch zu reduzieren ist, dass keine Unterlagen Gegenstand des elektronischen Gläubigerinformationssystems sind, die nicht öffentlich bekannt gemacht, sondern lediglich zur Einsichtnahme ausgelegt werden.“

[74] Der Insolvenzverwalter(/Sachwalter) steht als Verantwortlicher für die Datenverarbeitung, anders als das Gericht, unter Aufsicht der zuständigen Landesdatenschutzbehörde und ist bei Datenschutzverstößen Adressat etwaiger Bußgelder.

[75] Vgl. Stellungnahme des VID zum Referentenentwurf, S. 18 ff. m.w.N. (abrufbar unter VID-StN-zum-RefE-eines-Gesetzes-zur-weiteren-Digitalisierung-der-Justiz.pdf).

[76] Entwurfsbegründung, S. 64.

[77] Ebenso Heyer/Blankenburg, wonach die Tabelle in digitaler Form geführt wird und schon fraglich wäre, wie der Verwalter diese Information ins eGIS einstellen sollte, da ein Dokument in Form eines Tabellenauszuges noch gar nicht vorhanden wäre. Zu Recht weisen die Autoren darauf hin, dass ab dem Prüfungstermin die Tabelle bei Gericht zu führen ist, sodass die Erklärungen dort abzugeben sind und der Verwalter nicht ohne weiteres darauf zurückgreifen kann (a.a.O., S. 506). Für eine Tabellenniederlegung nur im Gläubigerinformationssystem Kollbach, ZInsO 2023, 2633 ff., mit Argumenten, die zurecht auf die bestehenden Lücken bei der Digitalisierung hinweisen.

[78] § 5 Abs. 5 InsO bezieht sich auf das eröffnete Insolvenzverfahren, während das Gutachten im Vorfeld für das Insolvenzgericht erstellt wurde; der Inhalt des Gutachtens findet ferner in den einstellungspflichtigen Berichten Berücksichtigung.

[79] A.A. Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 505.

[80] Ebenso Lüdtke, a.a.O., S. 93 und Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 55.

[81] Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 55.

[82] Da das Gesetz keine Einschränkungen hinsichtlich des Urhebers eines Berichts enthält, werden Berichte von Kassenprüfern an dieser Stelle behandelt.

[83] Im Einzelnen dazu auch Lüdtke, a.a.O., S. 93.

[84] Ebenso Lüdtke, a.a.O., S. 93.

[85] Heyer/Blankenburg sehen die Fallgruppe der die eigene Forderung betreffenden Unterlagen (sogar) als Auffangtatbestand für sämtliche Dokumente, die nicht bereits nach § 5 Abs. 5 Fallgruppe 2 den Gläubigern zur Verfügung gestellt werden (a.a.O., S. 506).

[86] Ablehnend auch Lüdtke, a.a.O., S. 93 und Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 56.

[87] So wohl auch Heyer/Blankenburg, die darauf verweisen, dass dem erheblichen Mehraufwand für den Verwalter kein Mehrwert des Gläubigers gegenübersteht, a.a.O., S. 506.

[88] Gegen eine Digitalisierungspflicht und die Übernahme einer zusätzlichen Archivierung von Unterlagen des Gläubigers auch Kollbach in ZIP 2022, 202; ebenso auch Kexel, in Graf-Schlicker, InsO-KO, 6. Aufl. 2022, § 5, Rz. 31 wonach der Insolvenzverwalter die eigenen Unterlagen des Gläubigers oder solche, die er ohnehin schon auf anderem Weg erhalten hat, nicht nochmals zusammenzustellen hat, bzw. auch nicht verpflichtet ist, solche ggf. noch eigens zu digitalisieren.

[89] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 63.

[90] So auch Heyer/Blankenburg, a.a.O. S. 504 zu Beschlüssen der Gläubigerversammlung.

[91] Lüdtke, a.a.O., S. 92 f.: “Unverständlich ist, weshalb § 5 Abs. 5 InsO nur vorsieht, die Entscheidungen des Insolvenzgerichts in das System einzustellen, nicht aber auch die Entscheidungen der Gläubigerschaft, obgleich sie nach dem Grundsatz der Gläubigerautonomie über den Fortgang des Verfahrens und die bedeutsamsten Rechtshandlungen des Verwalters entscheiden sollen (§§ 157 ff. InsO). Daher sollten zumindest auch die gerichtlichen Protokolle der Gläubigerversammlungen zur Verfügung gestellt werden. Anders verhält es sich bei den Protokollen von Sitzungen des Gläubigerausschusses. Sie können nicht als „gerichtliche Entscheidung“ angesehen werden und sind aufgrund der Verschwiegenheitspflicht des Ausschusses auch nicht gläubigeröffentlich.“; zu Protokollen von Gläubigerausschusssitzungen und deren Besonderheiten, wenn diese vertrauliche Informationen enthalten, siehe auch Kollbach in ZIP 2022, 199 ff. (201).

[92] a.a.O., S. 93.

[93] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 63.

[94] Heyer/Blankenburg, a.a.O. S. 505; für eine Einstellung von Protokollen, die gerichtliche Entscheidungen enthalten, die zur umfassenden Information der Gläubiger notwendig sind, vgl. auch Deppe/Radschuwait, a.a.O. S. 342.

[95] Kollbach in ZIP 2022, 203 f., der die elektronische Akte und das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) als Rückschritt in der IT-Konzeption bezeichnet.

[96] Kollbach in ZIP 2022, 203 f.

[97] Für PDF als gängiges Dateiformat auch Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 53.

[98] Offen bleibt, ob seitens der Entwurfsverfasser mit einem „gängigen Dateiformat“ auch fälschungssicher gemeint ist.

[99] Entwurfsbegründung, S. 63 f.

[100] Entwurfsbegründung, S. 64 f.

[101] Zur Kritik am Referentenentwurf vgl. Stellungnahme des VID zum Referentenentwurf, S. 27 (abrufbar unter VID-StN-zum-RefE-eines-Gesetzes-zur-weiteren-Digitalisierung-der-Justiz.pdf).

[102] wie bspw. Fotos.

[103] Vgl. Stellungnahme des VID zum Referentenentwurf, S. 17 (abrufbar unter VID-StN-zum-RefE-eines-Gesetzes-zur-weiteren-Digitalisierung-der-Justiz.pdf).

[104] Entwurfsbegründung, S. 64.

[105] So regelte § 5 Abs. 5 Satz 3 InsO-E in der Fassung des Referentenentwurfs: „Der Insolvenzverwalter hat den Nutzungsberechtigten die für den Zugang erforderlichen Daten nach Eingang der Forderungsanmeldung oder der Zustimmung zur elektronischen Zustellung unverzüglich zur Verfügung zu stellen.“; zur Kritik vgl. Stellungnahme des VID zum Referentenentwurf, S. 23 f. (abrufbar unter VID-StN-zum-RefE-eines-Gesetzes-zur-weiteren-Digitalisierung-der-Justiz.pdf).

[106] Entwurfsbegründung, S. 64.

[107] Entwurfsbegründung, S. 64.

[108] Gegen eine Nutzungspflicht zu Recht u.a. Kollbach in ZInsO 2022, 624 ff., für eine Nutzungspflicht u.a. Beth in ZInsO 2022, 750 ff.

[109] BGH IX ZB 11/22, Rz. 9.

[110] Entwurfsbegründung, S. 66.

[111] Vgl. Art. 36 Nr. 4a) des Entwurfes.

[112] Bedingt durch die Umkodierung der Daten für den Transport.

[113] Gem. § 5 Abs. 1 Nr. 3 ERVV.

[114] Hier müsste eine (technisch mögliche) Erweiterung des EGVP geschaffen werden.

[115] Vgl. Stellungnahme des VID zum Referentenentwurf, S. 28 f. (abrufbar unter VID-StN-zum-RefE-eines-Gesetzes-zur-weiteren-Digitalisierung-der-Justiz.pdf) sowie Stellungnahme der Fachgruppe EUREKA-WINSOLVENZ (abrufbar auf BMJ-Homepage unter: Fachgruppe EUREKA-WINSOLVENZ (bmj.de).

[116] Dazu auch Kollbach, ZInsO 2023, 2633 (2634).

[117] Entwurfsbegründung, S. 65.

[118] Entwurfsbegründung, S. 64.

[119] Zu den Ausnahmen vgl. Satz 5: „Satz 4 gilt nicht, wenn der Empfänger nachweist, dass das Dokument nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist.“

[120] Vgl. Stellungnahme des VID zum Referentenentwurf, S. 29 f. (abrufbar unter VID-StN-zum-RefE-eines-Gesetzes-zur-weiteren-Digitalisierung-der-Justiz.pdf).

[121] Vgl. Entwurfsbegründung zu § 8 Abs. 3 InsO-E, S. 64: „Voraussetzung für die elektronische Zustellung an nicht in professioneller Eigenschaft am Verfahren beteiligte Personen, Vereinigungen und Organisationen ist eine Zustimmung zu dieser Zustellungsvariante nach Maßgabe des § 173 Absatz 4 ZPO.“

[122] Entwurfsbegründung, S. 64.

[123] Entwurfsbegründung, S. 65.

[124] Entwurfsbegründung, S. 65.

[125] Entwurfsbegründung, S. 65.

[126] Entwurfsbegründung, S. 66.

[127] Zur damaligen Kritik vgl. Stellungnahme des VID zum Referentenentwurf, S. 31f. (abrufbar unter VID-StN-zum-RefE-eines-Gesetzes-zur-weiteren-Digitalisierung-der-Justiz.pdf).

[128] Zum Streitstand der Frage einer etwaigen Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs bei der Forderungsanmeldung/Anmeldung über Gläubigerinformationssysteme Kollbach in ZInsO 2023, 723 ff. (727), der sich kritisch mit dem Beitrag von Deppe/Radschuwait, InsbürO 2022, 378 ff. auseinandersetzt.

[129] Entwurfsbegründung, S. 65.

[130] Zur damaligen Kritik vgl. Stellungnahme des VID zum Referentenentwurf, S. 32f. (abrufbar unter VID-StN-zum-RefE-eines-Gesetzes-zur-weiteren-Digitalisierung-der-Justiz.pdf).

[131] Entwurfsbegründung, S. 56.

[132] Die geplanten Änderungen des § 130a Abs. 2 ZPO-E betreffen (lediglich) Ergänzungen.

[133] Vgl. Verordnung über die elektronische Führung und Einreichung der Tabellen und Verzeichnisse sowie der dazugehörigen Dokumente in Insolvenzsachen im Land Nordrhein-Westfalen (eTabelle Insolvenzordnung – eTab InsO) sowie Entwurf einer Verordnung über die Einreichung und Führung der Tabellen über die angemeldeten Forderungen gemäß § 175 Insolvenzordnung in maschineller Form (Niedersachsen).

[134] So sieht § 2 Abs. 3 der eTab InsO NRW vor: „Entsprechen die elektronischen Dokumente den Anforderungen dieser Verordnung nicht, so liegt kein wirksamer Eingang vor.“; der niedersächsische Verordnungsentwurf regelt in § 4 Abs. 3 VO-E, dass Forderungsanmeldungen, neben weiteren Voraussetzungen, im PDF-Format zu übermitteln sind und kein wirksamer Eingang (Abs. 4) vorliegt, wenn die elektr. Dokumente nicht den zwingenden Anforderungen der Verordnung entsprechen oder zur Bearbeitung durch das Gericht nicht geeignet sind.

[135] ZInsO 2023, 2633 (2636).

[136] Entwurfsbegründung, S. 67.

[137] Drucksache 126/24 (Beschluss) vom 26.04.2024, S. 8 f.

[138] Was in der Praxis bereits heute der Fall ist.

[139] Entwurfsbegründung, S. 64.

[140] Entwurfsbegründung, S. 68.

[141] Wenn der Plan (und/oder Anlagen) personenbezogene Daten enthalten, dürfte das problematisch sein. Zum Versand von Email-Nachrichten vgl. Orientierungshilfe der Datenschutzkonferenz vom 27.05.2021 „Maßnahmen zum Schutz personenbezogener Daten bei der Übermittlung per E-Mail“ (abrufbar unter: 2021-DSK_OH-E-Mail-Verschluesselung.pdf (datenschutz-berlin.de)

[142] In der Fassung seit 2016.

[143] Stellungnahme des Bund Deutscher Rechtspfleger vom 27.11.2023, abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/Gesetzgebung/Stellungnahmen/2023/1127_Weitere_Digitalisierung_Justiz_BDR.pdf?__blob=publicationFile&v=2.

[144] Entwurfsbegründung, S. 33.

[145] In Belgien ist seit Anfang November 2023 eine digitale Antragstellung auch in Verbraucherinsolvenzverfahren möglich: JustRestart: volledige digitalisering van collectieve schuldenregeling | Federale overheidsdienst justitie (belgium.be)

 

A. Einleitung

Mit dem Referentenentwurf[1] (nachfolgend Entwurf) soll der missbräuchlichen Ausübung des Eigentums an sog. Schrott- oder Problemimmobilien durch den Erwerb in der Zwangsversteigerung begegnet werden:

„Betroffene Gemeinden konnten in einigen Fällen beobachten, dass derartige Immobilien zu einem den Verkehrswert deutlich übersteigenden Wert ersteigert werden und der Ersteher nur die Sicherheitsleistung, anschließend jedoch nicht sein Gebot bezahlt hat. Da der Ersteher mit der Verkündung des Zuschlags Eigentümer der Immobilie wird, darf er jedoch ab dem Zeitpunkt des Zuschlags auch die Nutzungen aus der Immobilie ziehen, beispielsweise Mieten aus bestehenden Mietverhältnissen einziehen oder die Immobilie neu vermieten. Dadurch kann der Ersteher erhebliche Einnahmen generieren. In einigen dieser Fälle berichten betroffene Gemeinden von Überbelegung und Verwahrlosung der Immobilie, die auch mit zusätzlichen Problemen und Rechtsverstößen einhergehen können, wie zum Beispiel Lärm oder Vermüllung. Die Nutzung der Immobilie, ohne das Gebot zu zahlen, stellt sich in diesen Fällen daher als Missbrauch der erlangten Eigentümerstellung dar. Wird das Gebot nicht belegt, kommt es zwar in der Regel zu einer Wiederversteigerung. Da jedoch zwischen Zuschlag und neuem Versteigerungstermin regelmäßig mehrere Monate vergehen, kann der Ersteher in der Zwischenzeit erhebliche Einnahmen erzielen. Zugleich verschlechtert sich der Zustand der Immobilie weiter, bis dem Ersteher bei der Wiederversteigerung das Eigentum wieder entzogen wird. Diesem missbräuchlichen Erwerb soll durch den Entwurf entgegengewirkt werden.“[2]

Dem soll, bei geschätzt rund 30 Fällen deutschlandweit pro Jahr[3], durch die Einführung eines neuen § 94a ZVG-E begegnet werden.

Dieser sieht vor, der Gemeinde, in der das Grundstück liegt – unabhängig von den Voraussetzungen des § 94 ZVG und von sonstigen Voraussetzungen – das Recht einzuräumen, in einem Zwangsversteigerungsverfahren einen Antrag auf gerichtliche Verwaltung zu stellen.[4]

Mit dem in § 94a Abs. 3 ZVG-E enthaltenen Verweis auf § 94 Abs. 2 ZVG werden die Vorschriften über die Zwangsverwaltung hinsichtlich der Bestellung des Verwalters sowie dessen Rechte und Pflichten für anwendbar erklärt.[5] § 94a Abs. 4 ZVG-E regelt u.a. das Verhältnis der gerichtlichen Verwaltung zur Zwangsverwaltung.[6]

Die geplante Regelung des § 94a ZVG-E wirft eine Vielzahl an Fragen auf. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf die Frage des Anwendungsbereichs der Norm.

 

B. Im Einzelnen

Nachdem der Titel („Schrottimmobilien-Missbrauchsbekämpfungsgesetz“) und die im Entwurf geschilderte Problematik auf Schrott-, bzw. Problemimmobilien abstellen, lässt der Entwurf eine entsprechende Definition in § 94a ZVG-E vermissen.

So regelt § 94a Abs. 1 ZVG-E lediglich, dass „auf Antrag der Gemeinde, in der das Grundstück belegen ist, (…) dieses für Rechnung des Erstehers in gerichtliche Verwaltung zu nehmen [ist] (…)“, solange nicht die in § 94a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZVG-E genannten Bedingungen vorliegen.

Ausweislich der Entwurfsbegründung ist der Antrag der Gemeinde außer bezüglich der Lage der Immobilie an keine sonstigen Voraussetzungen gebunden[7]. Die Regelung setzt, so die Begründung, „insbesondere nicht voraus, dass das Gericht prüft und zu dem Ergebnis kommt, dass es sich bei der Immobilie um eine sogenannte Schrott- oder Problemimmobilie handelt. Spiegelbildlich enthält die Vorschrift auch keine Pflicht der Gemeinde, ihren Antrag gegenüber dem Gericht mit entsprechenden Ausführungen zu begründen.“[8]

Lediglich im Allgemeinen Teil der Begründung wird ausgeführt, dass als Schrott- oder Prob-lemimmobilien „umgangssprachlich Immobilien mit nicht vorhandenem Geldwert und fehlender Verwertungsmöglichkeit bezeichnet [werden]. Bei diesen Immobilien kann es zusätzlich zu erheblichen städtebaulichen Missständen kommen, die vom Eigentümer nicht behoben werden, häufig, weil sich dies aus dessen Sicht nicht lohnen würde oder der Eigentümer die erforderlichen finanziellen Mittel dafür nicht aufbringen kann.“[9]

Mangels gesetzlicher Definition von Schrott-, bzw. Problemimmobilien und einer nicht notwendig durchzuführenden Prüfung durch das Gericht ist nach dem Wortlaut der Norm davon auszugehen, dass ein solcher Antrag der Gemeinde künftig für alle im Gemeindegebiet gelegenen Grundstücke möglich ist.

Dies erstaunt insoweit, als dass die Gemeinde, anders als bei § 94 ZVG, nicht einmal Gläubigerin sein muss. Vielmehr verweist die Entwurfsbegründung explizit darauf, dass das Antragsrecht der Gemeinde nach § 94a ZVG-E auch dann besteht, „wenn die Gemeinde zwar auch Gläubigerin ist, die Verbindlichkeiten gegenüber der Gemeinde jedoch gezielt beglichen werden und diese dadurch kein Antragsrecht auf gerichtliche Verwaltung nach § 94 ZVG hat.“

 

C. Fazit

Der Anwendungsbereich des § 94a ZVG-E erfasst nach seinem Wortlaut nicht nur sog.
Schrott-, bzw. Problemimmobilien. Diese Lücke bleibt unverständlich, da sie erhebliche Rechtsunsicherheit schafft. Die weitgehenden Interventionsrechte von Gemeinden ohne Gläubigerstellung sind zudem ein Systembruch, der angesichts der voraussichtlich sehr geringen Fallzahlen auch verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet.

 

Berlin, 22.01.2024

Kontakt:

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[1] Referentenentwurf des BMJ, Stand 18.12.2023.

[2] Entwurfsbegründung, S. 1.

[3] Entwurfsbegründung zum Erfüllungsaufwand, S. 8: „Insgesamt gibt es pro Jahr 21389 Versteigerungsverfahren (…). Nur ein sehr kleiner Teil davon betrifft verwahrloste Immobilien, bei denen der Ersteher ein Gebot deutlich über Verkehrswert abgibt, sein Gebot jedoch nicht bezahlt und trotzdem Nutzungen aus der Immobilie zieht. Für die Berechnung des Erfüllungsaufwands wird davon ausgegangen, dass es deutschlandweit pro Jahr 30 Fälle dieser Art gibt, in denen ein Antrag für die Gemeinde nach bislang geltendem Recht nicht möglich war, künftig aber die gerichtliche Verwaltung beantragt, tatsächlich angeordnet und durchgeführt wird.“

[4] Entwurfsbegründung, S. 1.

[5] Entwurfsbegründung, S. 14.

[6] Entwurfsbegründung, S. 15: Der Regelung des § 94a Abs. 4 Nr. 1 ZVG-E „liegt zu Grunde, dass beide Arten der Verwaltung dem Eigentümer die Verwaltungsbefugnis entziehen und auf den Zwangsverwalter übertragen. Während die Überschüsse aus der Verwaltung des Grundstücks bei der gerichtlichen Verwaltung jedoch später an den Ersteher auszukehren sind, sind sie bei der Zwangsverwaltung auf die Forderungen der Gläubiger zu verteilen. Treffen beide Verfahren der Verwaltung zusammen, sind die Interessen von Gläubigern auf Befriedigung ihrer Forderung höher zu bewerten als die öffentlichen Interessen der Gemeinde, die nicht auf Gläubigerbefriedigung gerichtet sind.“

[7] Zur Frage, wie mit Grundstücken umzugehen ist, die in mehreren Gemeinden liegen, siehe Entwurfsbegründung, S. 12.

[8] Entwurfsbegründung, S. 12.

[9] Entwurfsbegründung, S. 5.

 

A. Einleitung

Mit dem vorliegenden Entwurf sollen die Regelungen zur Änderung des Geschlechtseintrages und der Vornamen bei Abweichung des Geschlechtseintrags im Verhältnis zur Geschlechtsidentität vereinheitlicht und eine selbstbestimmte Änderung der Geschlechtsidentität geregelt werden. Widersprüche und Unklarheiten des bislang maßgeblichen Transsexuellengesetzes (TSG), die durch die Entscheidungen des BVerfG zur punktuellen Verfassungswidrigkeit einzelner Voraussetzungen entstanden sind, sollen zudem im Sinne eines konsistenten Gesamtsystems aufgelöst und ausgewogen geregelt werden.[1]

Die Inanspruchnahme der geplanten Regelungen des Art. 1 des Entwurfs (Gesetz über die Selbstbestimmung in Bezug auf den Geschlechtseintrag, nachfolgend SBGG-E) steht gleichermaßen Personen[2] in finanziellen Schwierigkeiten offen, d.h. denjenigen, bei denen ein Insolvenz-, bzw. Restschuldbefreiungsverfahren (unmittelbar) bevorsteht[3], die sich bereits in einem solchen Verfahren befinden oder ein solches abgeschlossen[4] haben.

Von den geplanten Regelungen können nicht nur Personen Gebrauch machen, die Organe einer juristischen Person sind, zu denen registerrechtliche Eintragungen bestehen. So dürfte die Neuregelung insbesondere für Insolvenzverfahren natürlicher Personen bedeutsam werden.

Nachfolgend stehen die mit der Änderung des Geschlechtseintrags und des/der Vornamen verbundenen insolvenzrechtlichen Implikationen während eines Insolvenz-, bzw. Restschuldbefreiungsverfahren im Fokus.[5] Dazu zählt neben den Veröffentlichungen im Insolvenzportal insbesondere der Umgang des Insolvenzverwalters mit den (geänderten) Daten des Schuldners.

 

B. Im Einzelnen

I. § 6 SBGG-E Wirkungen der Änderung des Geschlechtseintrages und der Vornamen

§ 6 Abs. 1 SBGG-E sieht vor, dass der jeweils aktuelle Geschlechtseintrag und die jeweils aktuellen Vornamen im Rechtsverkehr maßgeblich sind, soweit auf die personenstandsrechtliche Geschlechtszuordnung oder die Vornamen Bezug genommen wird und durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.

Ausweislich der Entwurfsbegründung ändert sich mit § 6 Abs. 1 SBGG-E hinsichtlich der Rechtsfolgen – im Vergleich zum bisher geltenden § 10 TSG[6] – nichts. Es wird lediglich klargestellt, dass es stets um Rechtsfolgen geht, für die der Geschlechtseintrag im Personenstandsregister bzw. die dort eingetragenen Vornamen einer Person relevant sind.[7]

Für Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren sind der jeweils aktuelle Geschlechtseintrag und die jeweils aktuellen Vornamen des Schuldners von erheblicher Bedeutung:

 

1. Öffentliche Bekanntmachungen

Die Insolvenzordnung schreibt für zahlreiche Informationen zum Verfahren, bzw. einzelne Verfahrensschritte eine öffentliche Bekanntmachung vor.[8]

Diese erfolgt durch eine zentrale und länderübergreifende Veröffentlichung im Internet (§ 9 Abs. 1 Satz 1 InsO)[9] unter https://neu.insolvenzbekanntmachungen.de/ap/ und ist für jedermann frei zugänglich.[10] Die öffentliche Bekanntmachung kann auch auszugsweise erfolgen (§ 9 Abs. 1 Satz 1 2. HS).

Die europäischen Vorgaben zur Einrichtung solcher Insolvenzregister sind in Art. 24 ff. EuInsVO[11] geregelt. Die Pflichtinformationen finden sich in Art. 24 Abs. 2 EuInsVO, wozu nach Abs. 2e) und f) auch der Name des Schuldners zählt.[12]

Der Schuldner ist in den insolvenzrechtlichen Veröffentlichungen „genau zu bezeichnen“ (§ 9 Abs. 1 Satz 2 InsO).

Im Hinblick auf den Vornamen des Schuldners hat der BGH in seiner Entscheidung vom 10.10.2013 (IX ZB 229/11) ausgeführt: „(…) Bei der öffentlichen Bekanntmachung von Beschlüssen des Insolvenzgerichts im Internet auf der länderübergreifenden Justizplattform www.insolvenzbekanntmachungen.de ist der zu veröffentlichende Beschluss des Insolvenzgericht einschließlich des Vornamens des Schuldners einzugeben. (…) Die fehlende Angabe des Vornamens des Schuldners kann dazu führen, dass die Veröffentlichung keine Wirkungen entfaltet, weil die notwendige Unterscheidungskraft nicht gewahrt ist; die Angabe des Vornamens wird durch die Verordnung zu öffentlichen Bekanntmachungen in Insolvenzsachen im Internet nicht ausgeschlossen. (…)[13]“

Der Vorname des Schuldners[14] stellt damit eine unverzichtbare Angabe[15] der Insolvenzbekanntmachungen dar.[16]

 

2. Antragsformulare für Insolvenz-, bzw. Restschuldbefreiungsverfahren

Vor diesem Hintergrund verlangen die Gerichte die Angabe des Vornamens des Schuldners und er wird auch bereits in den – aus Servicegründen zur Verfügung gestellten – Antragsformularen erfragt, soweit die Angabe nicht ohnehin – wie im Formular zum Verbraucherinsolvenzverfahren und zur Restschuldbefreiung – zwingend ist:

Auch wenn das BMJ(V) von der in § 13 Abs. 4 InsO geregelten Ermächtigung zur Einführung von Antragsformularen für den Schuldner (bislang) keinen Gebrauch gemacht hat, stellen die Länder aus Servicegründen regelmäßig eine Antragsvorlage zur Verfügung. In dieser Vorlage („Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens für natürliche Personen, Selbständige oder ehemals Selbständige, für die das Regelinsolvenzverfahren gilt mit Antrag auf Restschuldbefreiung“) sind neben dem Namen, dem Vornamen und dem Geburtsnamen auch frühere Namen des Schuldners anzugeben.[17] Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Antragsangaben sind vom Schuldner zu versichern.

Die Besonderheiten des Verbraucherinsolvenzverfahrens sind in § 304 ff. InsO geregelt. Die verbindlichen Formulare für das Verbraucherinsolvenzverfahren und das Restschuldbefreiungsverfahren[18] sehen dabei neben der Angabe des Namens und des/der Vornamen/s, des Geburtsnamens sowie früherer Namen zudem die Angabe des Geschlechts des Schuldners vor.[19]

Das Insolvenzverfahren wird nur auf schriftlichen Antrag hin eröffnet (§ 13 Abs. 1 Satz 1 InsO), wobei die Gläubiger[20] (Fremdantrag) und der Schuldner (Eigenantrag) antragsberechtigt sind (Satz 2).

Nach § 27 Abs. 2 Nr. 1 InsO enthält der Eröffnungsbeschluss Firma oder Namen und Vornamen, Geburtsdatum, Registergericht und Registernummer, unter der der Schuldner in das Handelsregister eingetragen ist, Geschäftszweig oder Beschäftigung, gewerbliche Niederlassung oder Wohnung des Schuldners.[21]

 

II. § 10 SBGG-E Änderung von Registern und Dokumenten

1. § 10 Abs. 1 SBGG-E (amtliche Register)

Sind der Geschlechtseintrag und die Vornamen einer Person im Personenstandsregister geändert worden, so kann sie, sofern eine Anpassung nicht bereits aufgrund anderer gesetzlicher Regelungen erfolgt, verlangen, dass Einträge zu ihrem Geschlecht und ihren Vornamen in amtlichen Registern geändert werden, wenn dem keine besonderen Gründe des öffentlichen Interesses entgegenstehen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 SBGG-E). Bisherige Einträge in amtlichen Registern bleiben erhalten (Abs. 1 Satz 2).

§ 10 Abs. 1 SBGG-E, so die Entwurfsbegründung, stellt klar, „dass ein Anspruch im Sinne des § 242 BGB besteht, die Angaben zu Geschlecht und Vornamen in anderen amtlichen Registern als dem Personenstandsregister ändern zu lassen, wenn die Änderung im Personenstandsregister nicht automatisch in weiteren Registern nachvollzogen wird.“[22]

Damit wird, so die Entwurfsbegründung weiter, der nach geltendem Recht bereits aus § 5 TSG abgeleitete Anspruch auf Datenberichtigung in für die Person wichtigen Dokumenten ausdrücklich normiert und dient (auch) der Durchsetzung des in § 13 Abs. 1 Satz 1 SBGG-E geregelten Offenbarungsverbots[23].

 

a) Insolvenzportal als Register i.S.d. Abs. 1

Das nationale Insolvenzportal (https://neu.insolvenzbekanntmachungen.de/ap/) dürfte – schon aufgrund der o.g. europäischen Vorgaben zur Einrichtung von Insolvenzregistern – vom Begriff des „amtlichen Registers“ in § 10 Abs. 1 SBGG-E erfasst sein.

Die bisherigen Einträge[24] bleiben dort – ausweislich § 10 Abs. 1 Satz 2 SBGG-E – erhalten.

Abrufe aus (solchen) amtlichen Registern (und amtlichen Informationssystemen), die aufgrund anderer Rechtsvorschriften erfolgen, sind ungeachtet des Offenbarungsverbots des § 13 Abs. 1 Satz 1 SBGG-E nach § 13 Abs. 4 SBGG-E zulässig.

 

b) Auswirkungen in (laufenden) Insolvenz-/ Restschuldbefreiungsverfahren

Vorliegend besteht die Besonderheit, dass im Insolvenzportal – ergänzend zu den bisherigen (nicht änderbaren) Einträgen – fortlaufend Einträge zum jeweiligen Verfahren ergänzt werden.

Ändert der Schuldner seinen Geschlechtseintrag und seine(n) Vornamen im (eröffneten) Insolvenzverfahren stellt sich die Frage, ob eine Datenberichtigung „bereits aufgrund anderer gesetzlicher Regelungen“ erfolgt, bzw. ein Anpassungsverlangen des Schuldners notwendig ist und in welcher Form eine Berichtigung erfolgt.

Die Änderung im Personenstandsregister wird nicht automatisch im Insolvenzportal nachvollzogen.

Gem. § 13 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1-10 SBGG-E informiert die zuständige Meldebehörde nach Änderung des Geschlechtseintrages und der Vornamen (lediglich) die folgenden Behörden zur Aktualisierung der in den von ihnen geführten Register und Informationssysteme gespeicherten Daten zu dieser Person: Bundeskriminalamt, Bundespolizei, Bundesverwaltungsamt zum Nationalen Waffenregister und zum Ausländerzentralregister, soweit das Bundesverwaltungsamt Daten im Auftrag des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge verarbeitet (§ 1 Absatz 1 Satz 2 des AZR-Gesetzes), Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, es sei denn im Melderegister ist ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit der betroffenen Person verzeichnet, Bundesamt für Verfassungsschutz, Bundesamt für den militärischen Abschirmdienst, die jeweils zuständigen Landeskriminalämter, Zollkriminalamt, Hauptzollämter, Finanzkontrolle Schwarzarbeit sowie Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen. Die Insolvenzgerichte sind hier, ebenso wie bei den Adressaten im automatisierten Verfahren (§ 13 Abs. 5 Satz 2 SBGG-E)[25], nicht genannt.

Auf ein etwaiges Anpassungsverlangen des Schuldners dürfte es jedoch nicht ankommen, da der Schuldner in den insolvenzrechtlichen Veröffentlichungen ohnehin genau zu bezeichnen ist[26] (siehe oben).

Um den Schuldner hinreichend genau zu bezeichnen, erfolgt bei einer (Nach-)Namensänderung bislang üblicherweise eine Ergänzung dahingehend, dass in der öffentlich bekannt gemachten Entscheidung des Insolvenzgerichts „Frau Anna Mustermann“ sodann als „Frau Anna Musterfrau, geb. Mustermann“ bezeichnet wird.[27]

Daran angelehnt wäre der Schuldner im laufenden Verfahren sodann mit neuem Vornamen, jedoch versehen mit einem Zusatz des bisherigen Vornamens[28] zu bezeichnen.[29]

Eine Klarstellung wäre an dieser Stelle hilfreich.

Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass Gläubiger, die einen Vollstreckungstitel gegen den Schuldner unter altem Namen erwirkt haben, die Möglichkeit erhalten, auf diese Weise ohne Titelumschreibung einen Vollstreckungstitel auf den neuen (Vor-)Namen des Schuldners zu erhalten (vgl. § 201 Abs. 2 Satz 1 InsO).[30]

 

2. § 10 Abs. 2 SBGG-E (Dokumente)

Gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 SBGG-E kann die Person zudem verlangen, dass bestimmte Dokumente, soweit sie Angaben zum Geschlecht oder zum Vornamen enthalten, mit dem geänderten Geschlechtseintrag und den geänderten Vornamen neu ausgestellt werden, soweit ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht werden kann. Ausweislich der Entwurfsbegründung ist die Aufzählung der neu auszustellenden Dokumente (Zeugnisse und andere Leistungsnachweise, Ausbildungs- und Dienstverträge, Besitzstandsurkunden, Führerscheine, Versicherungsnummer-Nachweis und elektronische Gesundheitskarte sowie Zahlungskarten) in Abs. 2 Satz 1 abschließend.[31] Es wird daher davon ausgegangen, dass ein Anspruch auf eine Neuausstellung von Dokumenten, die vor einer Änderung im Personenstandsregister vom jeweiligen Amtsträger (Sachverständiger, Insolvenzverwalter) gefertigt wurden, wie bspw. Gutachten, Berichte, Verzeichnisse, Sachstände, Anschreiben, Aktenvermerke etc., nicht besteht.

Auf die Glaubhaftmachung eines berechtigten Interesses des Schuldners kommt es insofern nicht mehr an.

 

III. § 13 SBGG-E Offenbarungsverbot

§ 13 Abs. 1 SBGG-E regelt, dass die bis zur Änderung eingetragene Geschlechtsangabe bzw. die eingetragenen Vornamen ohne Zustimmung der Person nicht offenbart oder ausgeforscht werden dürfen, wenn Geschlechtsangabe und Vornamen einer Person nach § 2 SBGG-E geändert worden sind. Das Offenbarungsverbot ist bußgeldbewehrt (§ 14 SBGG-E).

In der Entwurfsbegründung wird dazu ausgeführt: „Das Tatbestandsmerkmal des Offenbarens ist als Mitteilen einer Tatsache an einen Dritten zu verstehen, der diese Tatsache zur Zeit der Mitteilung nicht, nicht in dem mitgeteilten Umfang, nicht in dieser Form oder nicht sicher kennt (…). Die Offenbarung über etwas, was bereits bekannt ist, ist nicht möglich.

Der Begriff „ausforschen“ wurde bereits in § 5 TSG verwendet. Im Gegensatz zu „offenbaren“ sind damit Konstellationen gemeint, in denen die bisherigen Daten der transgeschlechtlichen Person durch eingehende, intensive oder ständige Anfragen in Erfahrung gebracht werden.“[32]

Das Offenbarungsverbot richtet sich nicht nur an staatliche Stellen, sondern auch an private Personen.[33]

Der Insolvenzverwalter als gerichtlich bestellter Amtsträger in einem nicht-öffentlichen Verfahren korrespondiert nicht nur mit dem Insolvenzgericht, sondern auch mit (einer Vielzahl von) Gläubigern, (Ermittlungs-) Behörden, Dritten etc. zum schuldnerischen Verfahren.

Es muss sichergestellt werden, dass er im Rahmen seiner Tätigkeit auch Altdaten des Schuldners (weiter)verarbeiten und in der Korrespondenz mit Verfahrensbeteiligten und Dritten verwenden darf, ohne gegen das Offenbarungsverbot zu verstoßen.

 

1. Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners

Grundsätzlich ist der Schuldner zunächst verpflichtet, dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuss und auf Anordnung des Gerichts der Gläubigerversammlung über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben (§ 97 Abs. 1 Satz 1 InsO.) „Damit sind nur solche Bereiche ausgeklammert, die eindeutig und offenkundig nichts mit dem Verfahren zu tun haben, insbesondere höchstpersönliche Angelegenheiten, z.B. aus dem familiären Bereich. Persönliche Verhältnisse des Schuldners sind allerdings in dem Moment wieder relevant, als diese Auswirkungen auf seine eigene wirtschaftliche Lage haben, z.B. Unterhaltspflichten.“[34]

Danach ist davon auszugehen, dass der Schuldner dem Insolvenzverwalter (bzw. dem Insolvenzgericht) eine während des Verfahrens erfolgte Änderung im Personenstandsregister umgehend mitzuteilen hat, um seinen insolvenzrechtlichen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten[35] nachzukommen.

Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass nach § 13 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 und 6 SBGG-E die Mitteilung des bisherigen und geänderten Vornamens sowie des bisherigen und geänderten Geschlechtseintrages an bestimmte Behörden im automatisierten Verfahren erfolgt. Dazu gehören u.a. das Bundeszentralamt für Steuern und das Kraftfahrtbundesamt.[36]

Gemäß § 98 Abs. 1a) InsO kann das Gericht unter bestimmten Voraussetzungen, bspw. wenn der Schuldner seiner Auskunftspflicht nach § 97 InsO nicht nachkommt, an Stelle des Gerichtsvollziehers Maßnahmen nach § 802 l Abs. 1 Satz 1 ZPO durchführen, wozu Datenabfragen beim Bundeszentralamt für Steuern und dem Kraftfahrtbundesamt gehören.

 

2. Einverständnis des Schuldners

Der Tatbestand des Offenbarungsverbots ist dann nicht erfüllt, wenn die vom Schutzbereich der Norm erfasste Person mit der Mitteilung einverstanden ist.[37] D.h. hat der Schuldner zugestimmt, dürfen die bis zur Änderung eingetragene(n) Geschlechtsangabe/Vorname(n) offenbart werden.

Hier stellt sich die Frage, ob in Insolvenz-/Restschuldbefreiungsverfahren nicht bereits mit dem Antrag eine solche Zustimmung des Schuldners zur Offenbarung verlangt werden sollte.[38]

 

3. Ausnahmen vom Offenbarungsverbot

Ausnahmen vom Offenbarungsverbot des § 13 Abs. 1 Satz 1 SBGG-E bestehen (nur) dann, wenn

• amtliche Register oder amtliche Informationssysteme personenbezogene Daten zu dieser Person enthalten und im Rahmen der jeweiligen Aufgabenerfüllung von öffentlichen Stellen die Verarbeitung von Daten nach Satz 1 nach anderen Rechtsvorschriften erforderlich ist (Abs. 1 Satz 2 Nr. 1),
• besondere Gründe des öffentlichen Interesses eine Offenbarung der Daten nach Satz 1 erfordern (Abs. 1 Satz 2 Nr. 2) oder
• ein rechtliches Interesse an den Daten nach Satz 1 glaubhaft gemacht wird (Abs. 1 Satz 2 Nr. 3).

Nachfolgend wird auf die Ausnahmetatbestände des § 13 Abs. 1 Satz 2 SBGG-E im Einzelnen eingegangen:

 

a) Nr. 1 Amtliche Register oder amtliche Informationssysteme

aa) Amtliche Register

Wie bereits ausgeführt, ist davon auszugehen, dass das Insolvenzportal als amtliches Register i.S.d. Entwurfs zu verstehen ist. Es enthält personenbezogene Daten des Schuldners, deren Verarbeitung im Rahmen der Aufgabenerfüllung der öffentlichen Stelle nach anderen Rechtsvorschriften erforderlich ist (hier § 9 Abs. 1 und 2 InsO).

Für den Insolvenzverwalter dürfte daher maßgeblich sein, welche/n Vornamen/Geschlechtsangabe das Insolvenzgericht in seinen, den Veröffentlichungen zugrunde liegenden, Entscheidungen verwendet.

Eine Verletzung des Offenbarungsverbots durch den Insolvenzverwalter muss ausgeschlossen sein, wenn sich der Insolvenzverwalter an der vom Gericht verwendeten Bezeichnung des Schuldners orientiert, die im Insolvenzportal veröffentlicht wird.

Für sog. Altdaten regelt § 13 Abs. 3 SBGG-E, dass das Offenbarungsverbot nach Absatz 1 einer weiteren Verarbeitung der bis zur Änderung des Geschlechtseintrags und der Vornamen in amtlichen Registern oder Informationssystemen enthaltenen Angaben nicht entgegensteht (Satz 1). Amtliche Register und amtliche Informationssysteme dürfen zur Nachvollziehbarkeit der Identität von Personen, die bis zur Änderung des Geschlechtseintrags und der Vornamen eingetragenen Angaben verarbeiten, wenn andere Rechtsvorschriften eine Verarbeitung der aktuellen Daten vorsehen (Satz 2).

In der Entwurfsbegründung heißt es dazu: „Absatz 3 ermöglicht, dass amtliche Register und Informationssysteme zur Nachvollziehbarkeit der Identität von Personen die bis zur Änderung des Geschlechtseintrags und der Vornamen eingetragenen Angaben verarbeiten dürfen. Voraussetzung ist, dass die anderen Rechtsvorschriften die Befugnis zur Verarbeitung der jeweils aktuellen Daten vermitteln. Absatz 3 erweitert die jeweils vorhandene Befugnis in Bezug auf die bisherigen Daten, ohne dass die anderen Rechtsvorschriften selbst eine solche Befugnis in Bezug auf die bisherigen Daten vermitteln müssen.“[39]

Da der Schuldner in den öffentlichen Bekanntmachungen genau bezeichnet werden muss (§ 9 Abs. 1 Satz 2 InsO), dürfte es sich dabei um die in der Entwurfsbegründung bezeichneten „jeweils aktuelle[n] Daten“ handeln[40].

An dieser Stelle ist erneut zu beantworten, wie ein Schuldner, der während eines Insolvenz-/Restschuldbefreiungsverfahrens von den Möglichkeiten des § 2 SBGG-E Gebrauch macht, genau zu bezeichnen ist.[41]

 

bb) Amtliche Informationssysteme

Gemäß § 5 Abs. 5 InsO sollen Insolvenzverwalter ein elektronisches Gläubigerinformationssystem vorhalten, mit dem jedem Insolvenzgläubiger, der eine Forderung angemeldet hat, alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts, alle an das Insolvenzgericht übersandten Berichte, welche nicht ausschließlich die Forderungen anderer Gläubiger betreffen, und alle die eigenen Forderungen betreffenden Unterlagen in einem gängigen Dateiformat zur Verfügung gestellt werden können. Hat der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr mindestens zwei der drei in § 22a Absatz 1 genannten Merkmale erfüllt, muss der Insolvenzverwalter ein elektronisches Gläubigerinformationssystem vorhalten und die in Satz 1 genannten Dokumente unverzüglich zum elektronischen Abruf zur Verfügung stellen. In den einzustellenden Dokumenten finden sich zwangsläufig zahlreiche personenbezogene Daten des Schuldners.

Der aktuelle Referentenentwurf eines Gesetzes zur weiteren Digitalisierung der Justiz sieht vor, dass elektronische Gläubigerinformationssysteme künftig in allen Insolvenzverfahren vorgehalten und als zentraler Zugangspunkt für sämtliche verfahrensrelevanten Informationen ausgebaut werden.[42] In diesem System sollen künftig auch alle elektronisch zugestellten Dokumente zum Abruf zur Verfügung gestellt werden.[43]

Beim elektronischen Gläubigerinformationssystem des Verwalters handelt es sich schon nach dem Wortlaut der Norm nicht um ein amtliches Informationssystem und beim Insolvenzverwalter um keine öffentliche Stelle.

Die im elektronischen Gläubigerinformationssystem des Insolvenzverwalters den Gläubigern und dem Gericht zur Verfügung gestellten personenbezogenen Daten begründen damit keinen eigenen Ausnahmetatbestand i.S.d. § 13 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SBGG-E.

Eine Verletzung des Offenbarungsverbots muss jedenfalls dann ausgeschlossen sein, wenn der Insolvenzverwalter in Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben ein elektronisches Gläubigerinformationssystem für das Verfahren unterhält.

 

b) Nr. 2 Besondere Gründe des öffentlichen Interesses

Besondere Gründe des öffentlichen Interesses nach § 13 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 sind insbesondere dann gegeben, wenn die Offenbarung der Daten zur Erfüllung der Aufgaben von Strafverfolgungs- oder Sicherheitsbehörden sowie amtlichen Stellen mit Sicherheitsaufgaben erforderlich ist (§ 13 Abs. 1 Satz 3 SBGG-E).

Die Entwurfsbegründung führt dazu aus, dass die Kenntnis von Eintragungen unter den früheren Vornamen bspw. bei der Durchführung von Personenkontrollen durch die Polizei oder einer Sicherheitsüberprüfung durch das Bundesministerium der Verteidigung erforderlich ist. Ebenso bestehe ein öffentliches Interesse bei der Ermittlung des Versicherungsverlauf der gesetzlichen Rentenversicherung.[44]

Hier fehlt eine Klarstellung, dass auch die Durchführung eines Insolvenz-/Restschuldbefreiungsverfahren einen solchen besonderen Grund des öffentlichen Interesses an einer Offenbarung der Daten darstellt.

 

c) Nr. 3 Rechtliches Interesse

Eine Ausnahme vom Offenbarungsverbot liegt ferner vor, wenn ein rechtliches Interesse an den Daten nach § 13 Abs. 1 Satz 1 SBGG-E glaubhaft gemacht wird.

Die Entwurfsbegründung verweist hier u.a. auf das Beispiel eines Gläubigers eines Vollstreckungstitels: „Der Gläubiger eines Vollstreckungstitels, der gegen einen Schuldner unter den bisherigen Vornamen ergangen ist, hat Anspruch auf Mitteilung der neuen Vornamen, um den Titel umschreiben lassen zu können. Ist dagegen der Titel gegen eine Person unter den neuen Vornamen ergangen, kann ein rechtliches Interesse an der Auskunftserteilung oder Offenbarung der früheren Vornamen darin liegen, dass der Gläubiger feststellen will, ob die Person unter den früheren Vornamen die eidesstattliche Versicherung (Vermögensauskunft des Schuldners gemäß § 802c ZPO) abgelegt hat (…)“. [45]

Ausweislich der Entwurfsbegründung sind die Interessen der Gläubiger grundsätzlich zu berücksichtigen. Wenn den Gläubigern[46] bereits im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung ein rechtliches Interesse an den Daten des Schuldners zugestanden wird, das eine Ausnahme vom Offenbarungsverbot begründet, muss dies für Insolvenzverfahren als Gesamtvollstreckungsverfahren erst recht gelten.

Für den Fall, dass nicht bereits per se bei Insolvenz-/Restschuldbefreiungsverfahren die unter Ziff. b) genannten besondere Gründe des öffentlichen Interesses für eine Offenbarung der Daten vorliegen, ist klarstellungsbedürftig, dass auch der Insolvenzverwalter/Treuhänder im Rahmen der Ausübung seiner Tätigkeit ein rechtliches Interesse an den Daten des Schuldners hat.

Der Hinweis in der Entwurfsbegründung, dass der Tatbestand des § 13 Abs. 1 SBGG-E ausgeschlossen ist, „(…) wenn der bisherige Geschlechtseintrag oder die bisherigen Vornamen bereits allgemein oder dem Adressaten bekannt waren, da die Informationen dann diesem konkreten Adressaten(-kreis) gegenüber nicht mehr offenbart werden können (…)“[47]hilft an dieser Stelle nicht weiter. Denn der Insolvenzverwalter kann nicht darauf vertrauen, dass (allen) Verfahrensbeteiligten die Information zum Schuldner bereits bekannt war.

Wir regen an klarzustellen, dass Veröffentlichungen im Insolvenzportal dazu führen, dass der bisherige Geschlechtseintrag oder die bisherigen Vornamen bereits als allgemein bekannt gelten und deshalb auch ein rechtliches Interesse vom Insolvenzverwalter nicht glaubhaft gemacht werden muss.[48]

Hilfreich wäre dazu folgende Ergänzung in § 13 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SBGG-E:

„Satz 1 gilt nicht, wenn 1. (…), 2. (…) 3. ein rechtliches Interesse an den Daten nach Satz 1 glaubhaft gemacht wird oder offenkundig ist.“

Hintergrund ist, dass gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 SBGG-E die bisherigen Einträge zu(m) alten Vornamen des Schuldners im Insolvenzportal erhalten bleiben und damit offenkundig sind.

 

IV. Bußgeldvorschriften

Ordnungswidrig handelt, wer entgegen § 13 Abs. 1 Satz 1 SBGG-E die Geschlechtszugehörigkeit oder einen Vornamen offenbart und dadurch die betroffene Person absichtlich schädigt (§ 14 Abs. 1 SBGG-E).

Ausweislich der Entwurfsbegründung wird „eine Schädigungsabsicht der handelnden Person, also ein auf die ein getretene Schädigung der betroffenen Person abzielendes Handeln, vorausgesetzt; sie liegt nur vor, wenn der Täter der betroffenen Person einen über die bloße Offenbarung hinausgehenden, selbständigen Nachteil zufügen will (…)“[49].

So liegt es beim Insolvenzverwalter/Treuhänder, der in Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben handelt, jedoch gerade nicht.

 

C. Fazit

1. Die gesetzlich verankerten Veröffentlichungs- und Informationspflichten in Insolvenz-/ Restschuldbefreiungsverfahren kollidieren mit einzelnen Regelungen des Gesetzentwurfs.

2. Es bedarf dringend einer Klarstellung, dass in Insolvenz-/Restschuldbefreiungsverfahren für die Verfahrensbeteiligten Ausnahmen vom bußgeldbewährten Offenbarungsverbot bestehen. Dabei ist sicherzustellen, dass Insolvenzverwalter/Treuhänder nicht Gefahr laufen, durch die Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben gegen das Offenbarungsverbot des § 13 Abs. 1 SBGG-E zu verstoßen.

 

Berlin, 12.12.2023

 

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
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10117 Berlin
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[1] Entwurfsbegründung, S. 26 f.

[2] Im Interesse der besseren Lesbarkeit wird auf die gleichzeitige Verwendung der Sprachformen männlich, weiblich und divers verzichtet. Sämtliche Personenbezeichnungen gelten gleichermaßen für alle Geschlechter.

[3] Zu Fragen der Offenbarung des früheren (Vor-)Namens durch Schuldnerberatungsstellen im außergerichtlichen Einigungsversuch vgl. Büttner in NZI 2019, 569 ff. (572).

[4] Bspw. in Fällen, in denen ein erneuter Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt wird (vgl. § 287a Abs. 2 InsO).

[5] Auf die insolvenzrechtlichen Implikationen einer Inanspruchnahme der geplanten Regelungen bei der Stellung von Anträgen auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, sei es durch den Schuldner selbst (Eigenantrag) oder durch Gläubiger (Fremdanträge), wird hier nicht eingegangen.

[6] § 10 Abs. 1 TSG: „Von der Rechtskraft der Entscheidung an, daß der Antragsteller als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, richten sich seine vom Geschlecht abhängigen Rechte und Pflichten nach dem neuen Geschlecht, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.“

[7] Entwurfsbegründung, S. 45.

[8] So bspw. in §§  5 Abs.  2 Satz  4, 23 Abs. 1 Satz  1 , 26 Abs.  1 Satz  3, 30 Abs.  1, 34 Abs.  3 Satz  1, 74 Abs.  2 Satz  1, 78 Abs.  2 Satz  1, 177 Abs.  3 Satz  1, 188 Satz  3, 197 Abs.  2, 200 Abs.  2 Satz  1, 208 Abs.  2 Satz  1, 214 Abs.  1 Satz  1, 215 Abs.  1 Satz  1, 235 Abs.  2 Satz  1, 241 Abs.  2 Satz  2, 258 Abs.  3 Satz  1, 267 Abs.  1 und 2, 268 Abs.  2 Satz  1, 273, 277 Abs.  3 Satz  1, 287a Abs.  1 Satz  2, 290 Abs.  3 Satz  2, 296 Abs.  3 Satz  2, 300 Abs.  4 Satz  1, 303 Abs.  3 Satz  3 InsO.

[9] Insolvenzbekanntmachungen: Suche nach Veröffentlichungen.

[10] Zur etwaig eingeschränkten Suche im Insolvenzportal vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3 InsBekV.

[11] VERORDNUNG (EU) 2015/848 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren (Neufassung), abrufbar unter EUR-Lex – 32015R0848 – EN – EUR-Lex (europa.eu).

[12] Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3a) InsBekV ist der „Familienname“ des Schuldners bekannt zu machen.

[13] A.a.O., Leitsatz a) und b).

[14] Zur Veröffentlichung des Vornamens Heyer in Henning/Lackmann/Rein, Privatinsolvenz, 2. Aufl. 2022, § 9, Rn. 17.

[15] In der Suchmaske des Insolvenzportals werden dazu, wenn es sich beim Schuldner/bei der Schuldnerin um eine natürliche Person handelt der, bzw. die vollständigen Vornamen sowie der vollständige aktuelle Familienname/Nachname erfragt, vgl. Hilfetexte der Suchmaske zu den Feldern Vor- und Nachnamen des Schuldners.

[16] Zur Publikation auch des vormaligen Vornamens siehe Büttner, a.a.O., S. 573 zum TSG.

[17] Vgl. Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens für natürliche Personen, Selbständige oder ehemals Selbständige, für die das Regelinsolvenzverfahren gilt mit Antrag auf Restschuldbefreiung (InsO_10_Neusatz_breiter.indd (justiz.de), dort Fragebogen zur Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse.

[18] Vgl. Verbraucherinsolvenzformularverordnung, § 305 V InsO.

[19] Vgl. Formulare für das Verbraucherinsolvenzverfahren und das Restschuldbefreiungsverfahren (Formulare für das Verbraucherinsolvenzverfahren und das Restschuldbefreiungsverfahren (justiz.de), dort Anlage 1 zum Eröffnungsantrag.

[20] Zu den möglichen Konstellationen bei Stellung eines Gläubigerantrages (Gläubiger kennt die Namensänderung, bzw.  fehlende Kenntnis des Gläubigers von der Änderung des Vornamens) vgl. Büttner, a.a.O., S. 575 ff.

[21] Bereits zum TSG vertrat Büttner zu Recht, dass sich im „gerichtlichen Insolvenzverfahren (…) der/die Schuldnerin aufgrund seine[r]/ihrer umfassenden Auskunftspflicht bereits mit Einreichung des Insolvenzantrages bei Gericht ausdrücklich mit der Mitteilung der Namensänderung gegenüber den Gläubigern und der Mitteilung im Eröffnungsbeschluss einschließlich der öffentlichen Bekanntmachung durch die Veröffentlichung der entsprechenden Daten, nämlich neuer Vorname und vormaliger Vorname, einverstanden erklären [muss], auch wenn die früheren Namen nicht ausdrücklich in § 27 II  Nr. 1 InsO erwähnt sind.“  (a.a.O, S. 572 f.); zu den Folgen, wenn der Schuldner die „Anforderungen nicht erfüllt und sich zwecks eindeutiger Identifizierung seiner Person nicht mit der Mitteilung und Veröffentlichung früherer Vornamen ausdrücklich im Rahmen des § 5 Abs. 1 TSG einverstanden erklärt“ (unzulässiger Insolvenzantrag), a.a.O., S. 573).

[22] Entwurfsbegründung, S. 53.

[23] Entwurfsbegründung, S. 53.

[24] Die Löschungsfristen richten sich nach § 3 InsBekV.

[25] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 63.

[26] Zu den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners siehe unten Ziff. III. 1.

[27] Siehe auch Heyer in Privatinsolvenz, 2. Aufl. 2022, § 9 InsO, Rz. 74, wonach Gerichte in der Regel Geburtsnamen oder frühere Namen des Schuldners mit veröffentlichen und hierüber (auch) im Insolvenzportal gesucht werden kann.

[28] Für eine Angabe auch des vormaligen Vornamens vgl. Büttner, a.a.O., S. 573.

[29] Zu Fragen des Offenbarungsverbots siehe nachfolgend unter Ziff. III.

[30] Beachte § 201 Abs. 1 und 3 InsO.

[31] Entwurfsbegründung, S. 55.

[32] Entwurfsbegründung, S. 60.

[33] Entwurfsbegründung, S. 60.

[34] Wedekind in Pape/Uhländer, NWB Kommentar zum Insolvenzrecht, 1. Aufl. 2013, § 97 Rn. 22; ähnlich auch Zipperer, in Uhlenbruck, 15. Auflage 2019, § 97, Rn. 7: „Die Auskunftspflicht erstreckt sich nicht auf höchstpersönliche Tatsachen, die in keinem Bezug zum Verfahren und zur vermögensrechtlichen Situation des Schuldners stehen (…). Ein anhängiges Ehescheidungsverfahren kann im Hinblick auf eine Unterhaltsgewährung durch die Gläubigerversammlung verfahrensrechtlichen Bezug haben und ist insoweit auskunftspflichtig.“

[35] Zur Mitteilungspflicht des Schuldners bereits bei Einreichung des Insolvenzantrages siehe Büttner, a.a.O., S. 572.

[36] Entwurfsbegründung, S. 63.

[37] Entwurfsbegründung, S. 60.

[38] Vgl. dazu auch Büttner, a.a.O., S. 574: „Auch wenn das Gericht die Möglichkeit hätte, über das rechtliche Interesse die früheren Vornamen der betroffenen Person  von Amts wegen zu veröffentlichen, erscheint es – insbesondere zur Vermeidung von Rechtsmitteln – ratsam, eine ausdrückliche Einverständnis-/Zustimmungserklärung für die Verwendung der früheren Namen im laufenden Insolvenzverfahren, inklusive der Bekanntgabe an den Insolvenzverwalter und alle mit dem Verfahren verbundenen Beteiligten einzuholen.“

[39] Entwurfsbegründung, S. 63.

[40] Zu Recht weist Heyer darauf hin, dass bei Änderungen in den Schuldnerdaten, die das Gericht über die Veröffentlichungen vornimmt, stets bedacht werden muss, dass die Gerichte die Daten im Insolvenzportal nicht fortlaufend aktualisieren, sondern dass Änderungen immer nur der jeweils nächsten Veröffentlichung erfolgen (a.a.O. § 9 Rz. 74).

[41] Vgl. dazu die Ausführungen auf S. 6.

[42] Vgl. Art. 36, § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E, Referentenentwurf vom 05.09.2023, abrufbar unter BMJ – Aktuelle Gesetzgebungsverfahren – Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Digitalisierung der Justiz.

[43] Vgl. Art. 36, § 8 Abs. 3 Satz 3 InsO-E, Referentenentwurf vom 05.09.2023, abrufbar unter BMJ – Aktuelle Gesetzgebungsverfahren – Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Digitalisierung der Justiz.

[44] Entwurfsbegründung, S. 61.

[45] Entwurfsbegründung, S. 61.

[46] Fraglich ist auch, wem gegenüber der Gläubiger seinen o.g. Anspruch auf Mitteilung des neuen Vornamens geltend machen soll. Sollte sich dies auf eine (erweiterte) Auskunft aus dem Melderegister beziehen, ist bereits fraglich aufgrund welcher Anhaltspunkte der Gläubiger Kenntnis davon erhalten kann, dort (auch) geänderte Vornamen zu erfragen.

[47] Entwurfsbegründung, S. 61.

[48] Bei der Glaubhaftmachung würde sich zudem die Frage stellen, wem gegenüber der Insolvenzverwalter sie wann vorzunehmen hätte.

[49] Entwurfsbegründung, S. 65.

 

A. Einleitung

Der vorliegende Gesetzentwurf (nachfolgend Entwurf) soll der effizienten Erledigung von Massenverfahren im Zivilprozess dienen und dem BGH die Möglichkeit einräumen, ein bei ihm anhängiges Verfahren als Leitentscheidungsverfahren zu bestimmen.

Der Entwurf sieht für die Umsetzung die Ergänzung und Änderung einzelner Regelungen in der ZPO vor und nimmt ausgewählte Rechtsgebiete vom Leitentscheidungsverfahren aus.

Indem der Anwendungsausschluss nicht ausdrücklich auf die Insolvenzgerichte erstreckt wird, besteht im Umkehrschluss eine Relevanz für laufende Insolvenzverfahren.

Ein Leitentscheidungsverfahren kann Insolvenzverfahren gleichermaßen betreffen, wie reine zivilrechtliche Streitigkeiten. In einem Insolvenzverfahren sind einerseits massenhaft gleichgelagerte Anfechtungsklagen keine Seltenheit. Im Rahmen von Insolvenzfällen mit hoher Beteiligung von Kapitalanlegern entstehen oft massenhaft gleichgelagerte Anfechtungsansprüche gegen die Anleger zugunsten der Masse.

Bestreitet andererseits der Insolvenzverwalter (oder ein Insolvenzgläubiger) im Sinne des § 179 Abs. 1 InsO eine Vielzahl gleichgelagerter Forderungen, können massenhafte Klagen auf Feststellung der Forderungen zur Insolvenztabelle erhoben werden.

 

B. Im Einzelnen

1. Definition

Mit dem Entwurf wurden die Bedenken hinsichtlich des Anwendungsbereichs nicht ausgeräumt. Es bleibt weiterhin offen, wie weitreichend sog. „massenhafte Einzelklagen zur gerichtlichen Geltendmachung gleichgelagerter (Verbraucher-)Ansprüche“[1] verstanden werden können. In unserer Stellungnahme zum Referentenentwurf haben wir darauf aufmerksam gemacht, dass bei dieser Definition offenbleibt, ob nur Leistungsklagen oder auch Feststellungsklagen von einem Leitentscheidungsverfahren umfasst werden können.[2] Eine Klarstellung, inwieweit der Gesetzgeber massenhafte Feststellungsklagen als ebenfalls denkbar voraussetzt oder bewusst ausnehmen will, lässt erneut auch der vorliegende Entwurf vermissen.

Eine eindeutige Bestimmung des Anwendungsbereichs ist von höchster praktischer Relevanz. Umso mehr verwundert es, dass die unklare Formulierung trotz geäußerter Kritik unkommentiert in den Gesetzentwurf übernommen wurde. Dadurch bleibt weiterhin offen, ob ein
Leitentscheidungsverfahren ausschließlich bei Verbraucheransprüchen möglich sein soll.

Die Klärung dieser Fragestellung ist im Hinblick auf die Anwendbarkeit bei Insolvenzverfahren von wesentlicher Bedeutung. Die Einordnung eines Insolvenzverwalters als Verbraucher ist ungeklärt. Zudem wird nicht geklärt, wie der Begriff der „Geltendmachung“ auszulegen ist. Um eine Doppelung der Ausführungen zu vermeiden, verweisen wir insoweit auf unsere Stellungahme zum Referentenentwurf.[3]

Die offene Definition eines Massenverfahrens birgt ohne genaue Bestimmung des Anwendungsbereichs enorme Rechtssicherheitsdefizite.

 

2. Bestimmung zum Leitentscheidungsverfahren nach § 552b ZPO-E

Mit § 552b ZPO-E soll ein Leitentscheidungsverfahren eingeführt werden, um die Ressourcen der Instanzen künftig zu schonen und dadurch die allgemeine Verfahrensdauer zu beschleunigen. Dem BGH soll die Kompetenz zustehen, sich auch dann zu zentralen Rechtsfragen, deren Beantwortung für eine Vielzahl anderer Verfahren von Bedeutung sind, äußern zu können, wenn die Revision der Parteien beendet wurde.[4]

Der Entwurf nimmt im Vergleich zum Referentenentwurf lediglich eine Änderung der Frist zur Bestimmung eines Leitentscheidungsverfahrens vor. Die Eingrenzung der Bestimmungsfrist eines Leitentscheidungsverfahrens hilft nicht über die Unbestimmtheit des § 552b ZPO-E hinweg. Die Begründung des Entwurfs lässt eine konkrete Vorgabe vermissen, wann eine „Vielzahl anderer Verfahren“[5] vorliegt. Auf die Musterfeststellungsklage oder Abhilfeklage nach dem VDuG, die jeweils eine Mindestzahl an Verbraucheransprüchen voraussetzten, wird in dem Entwurf ebenfalls nicht Bezug genommen.

An der Ausgestaltung des Leitentscheidungsverfahrens als Ermessensentscheidung wird festgehalten, ohne dass die Begründung zumindest beispielhaft Auswahlkriterien für das Revisionsgericht nennt. In den Stellungnahmen zum Referentenentwurf wurde das eingeräumte Ermessen des BGH kritisiert. Insbesondere Prof. Dr. Nikolaj Fischer hat in seiner Stellungnahme deutlich ausgeführt, welche prozessualen Probleme diese Ermessensentscheidung birgt.[6]

Durch die fehlenden Mindestanforderungen bei der Bestimmung einer Leitentscheidung kann es bei den verschiedenen Zivilsenaten des BGH zu einer divergierenden Rechtsanwendung des § 552b ZPO-E kommen. Das verfolgte Ziel der Entlastung und Effizienzförderung der Instanzgerichte kann damit nicht erreicht werden. Vielmehr wird die Rechtsunsicherheit der Anspruchsinhaber erhöht.

 

3. Leitentscheidung nach § 565 ZPO-E

Hat der BGH ein Leitentscheidungsverfahren bestimmt, soll durch den geänderten § 565 ZPO-E auch dann eine Entscheidung ergehen, wenn die Parteien das Revisionsverfahren beenden. Die Leitentscheidung soll – und kann – dabei keine formale Bindungswirkung und keine Auswirkung auf das zugrundliegende Revisionsverfahren entfalten.[7] Der Inhalt und die Form einer Leitentscheidung wurde in den Stellungnahmen zum Referentenentwurf vielfach kritisiert. Indem lediglich kosmetische Änderungen des Wortlauts vorgenommen wurden, konnten die Problemfelder nicht ausgeräumt werden.

An der Kompetenz des BGH zur hypothetischen Urteilsfindung wird festgehalten. Die Leitent-scheidung soll laut Entwurfsbegründung „den Instanzgerichten und der Öffentlichkeit als Richtschnur und Orientierung dafür, wie die Entscheidung der Rechtsfragen gelautet hätte“[8], dienen. Unklar bleibt weiterhin, welche Tragweite die Leitentscheidung als Richtschnur konkret haben soll. Der Entwurf erweckt den Anschein, dass eine mittelbare Bindungswirkung der Leitentscheidung geschaffen werden soll. Um der Zielrichtung – die Effizienzförderung und Entlastung der Instanzgerichte – gerecht zu werden, müssen die Instanzgerichte faktisch im Lichte der Leitentscheidung urteilen. Der Entwurf birgt weiterhin die Gefahr für die Parteien, in der ersten Instanz durch bereits vorgeprägte Urteile abgeurteilt zu werden. Hierdurch kann es zu einer Verkürzung des Instanzenzuges kommen. Mit der Ausgestaltung des Leitentscheidungsverfahrens sehen sich die Verfahrensbeteiligten der Beschränkung ihrer prozessualen Handlungsfähigkeit konfrontiert.

Es ist unverständlich, dass der eindeutige Verstoß gegen die Dispositionsmaxime auch im Gesetzentwurf ignoriert wird. Nicht nur in unserer Stellungnahme zum Referentenentwurf wurde dargestellt, dass die prozessuale Handlungsfreiheit – namentlich die Dispositionsmaxime – als Ausfluss der Privatautonomie Schutzgut des Art. 2 Abs. 1 GG ist. Prof. Dr. Fischer führt in seiner Stellungnahme ausführlich aus, dass „im Zivilprozess nur die Parteien die Befugnis haben, darüber zu disponieren, ob überhaupt ein Zivilgericht tätig wird.“[9] Das BVerfG hat klargestellt, dass auch die Wahrung der Privatautonomie Gegenstand einer grundrechtlichen Schutzpflicht des Staates sein muss, da es die Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben betrifft.[10] Nach der aus Art. 2 Abs. 1 GG abzuleitenden Schutzpflicht müssen staatliche Stellen verhindern, dass sich für einen Vertragsteil die Selbstbestimmung in eine Fremdbestimmung umkehrt.[11] Durch die Schaffung einer mittelbaren Bindungswirkung durch eine Leitentscheidung droht den Verfahrensbeteiligten bereits in der ersten Instanz die freie Verfügung über den Verfahrensgegenstand faktisch entzogen zu werden.

Eine Rechtfertigung des grundrechtlichen Eingriffs lässt auch die Begründung des Gesetzentwurfs erneut vermissen. Eine gerechtfertigte Beschränkung der Dispositionsmaxime scheitert an den hohen Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Aufgrund der sprachlichen Unschärfe und Unbestimmtheit sind die neu gefassten ZPO-Vorschriften zur Zielerreichung nicht geeignet. Eine Entlastung der Instanzen kann erst mit der Entscheidung über die Bestimmung eines Leitentscheidungsverfahrens eintreten. Insofern obliegt es dem BGH aufgrund der vorgesehenen Ermessensentscheidung selbst, ob und inwieweit eine Entlastung erwartet werden kann.

 

4. Notwendigkeit eines Leitentscheidungsverfahrens

In den vergangenen Jahren stand die Justiz mehrmals vor der Herausforderung, umfangreiche Klagewellen bearbeiten zu müssen. Dennoch ist die geäußerte Kritik[12] an der vorgelegten Konzeption eines Leitentscheidungsverfahrens berechtigt. Nach der Prüfung durch den Nationalen Normenkontrollrat wird deutlich, dass der unbestimmte Anwendungsbereich keine Rückschlüsse für die Ermittlung der voraussichtlichen Entlastung der Gerichte zulässt. Gemäß des dargestellten Erfüllungsaufwands wird von schätzungsweise 25 Leitentscheidungsverfahren jährlich ausgegangen. Dadurch seien ca. 2.000 Verfahren je Leitentscheidung erstinstanzlich abzuwenden.[13]

Die genannten Zahlen sind nicht nachvollziehbar. Die Aufstellung erweckt den Anschein, als seien keine empirischen Daten zugrunde gelegt worden. Vielmehr werden für Massenverfahren pauschal der Dieselskandal oder Klagen aufgrund unzulässiger Klauseln in Fitness-, Versicherungs- oder Bankenverträge als Beispiele benannt.[14] Eine empirische Darstellung, wie viele Leitentscheidungen während dieser Verfahrenswellen in der Vergangenheit hätten ausgesprochen werden können, bleibt die Entwurfsbegründung schuldig.

 

5. Aussetzungsmöglichkeit nach § 148 Abs. 4 ZPO-E

Der Entwurf strebt die Entlastung der Instanzgerichte durch eine Erweiterung des § 148 ZPO-E um einen Absatz 4 an. Den Gerichten soll ermöglicht werden, „mit Zustimmung der Parteien solche Verfahren auszusetzen, deren Entscheidung von Rechtsfragen abhängt, die den Gegenstand eines bei dem Revisionsgericht anhängigen Leitentscheidungsverfahrens bilden.“[15]

Die Aussetzungsproblematik im Rahmen von § 148 ZPO ist der Bundesregierung nicht unbekannt. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Verbandsklagenrichtlinienumsetzungsgesetz hatte sich der Bundesrat richtigerweise für eine Aussetzungsmöglichkeit seitens des Gerichts ausgesprochen. Nur dadurch ist eine Entlastung der Gerichte zu erreichen und eine einheitliche Rechtsprechung zu gewährleisten.[16] Aus Sicht der Bundesregierung handelte es sich dabei um eine unangemessene Beschränkung der Verfahrensführung, sodass sie sich dieser Ausgestaltung anschließen wollte. Dieser Meinungsstand wird in dem vorliegenden Entwurf anscheinend weiter vertreten, obwohl dies im Widerspruch zum verfolgten Zweck des Entwurfes steht. Aus prozesstaktischen Gründen kann eine Aussetzung durch die Parteien somit verhindert werden. Diese Abhängigkeit der gewünschten Entlastung der Gerichte von dem Parteiwillen erscheint als Korrektiv zur eingeschränkten Dispositionsmaxime ausgestaltet zu sein.

Indem die Anwendung des § 148 Abs. 1 ZPO unberührt bleiben soll[17], wird der gewünschte Ausgleich wiederum konterkariert. Die Aussetzung des Verfahrens unabhängig von dem Parteiwillen bleibt weiterhin möglich, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet. Die in einem Leitentscheidungsverfahren zu klärenden Rechtsfragen können gleichzeitig für das Bestehen und Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses entscheidend sein. In diesen Fällen wird den Gerichten die Möglichkeit eröffnet, über den Parteiwillen hinweg, die Aussetzung eines Verfahrens zu erreichen.

Der Entwurf klärt nicht die Frage, inwieweit eine nach § 565 ZPO-E zu treffende Leitentscheidung ein anhängiges Verfahren im Sinne des § 148 Abs. 1 ZPO sein kann. Der BGH darf erst dann über ein bei ihm anhängiges Verfahren eine Leitentscheidung treffen, wenn dieses ohne Urteil durch die Parteien beendet wurde.[18] Ab diesem Zeitpunkt ist der Streitgegenstand der Verfahrensbeteiligten nicht mehr anhängig. Inwieweit ein Leitentscheidungsverfahren die fehlende Anhängigkeit des zugrundeliegenden Verfahrens ersetzen kann, erschließt sich aus der Entwurfsbegründung nicht.

 

C. Fazit

Obgleich ein Massenverfahren vorliegt, sind die Verfahrensbeteiligten weiterhin angehalten, bis in die Revisionsinstanz zu prozessieren. Die Instanzgerichte erfahren dadurch keine Entlastung. Dem BGH wird neben seiner Zuständigkeit als Revisionsgericht zusätzlich die Auswahl eines Leitentscheidungsverfahrens aufgebürdet.

Die Möglichkeit einer hypothetischen Urteilssetzung entgegen dem erklärten Parteiwillen stellt einen nicht gerechtfertigten Grundrechtseingriff dar. Der Entwurf ist nicht geeignet, die erforderliche Entlastung und Ressourcenschonung der Instanzgerichte herbeizuführen.

In insolvenzrechtlichen Massenverfahren bleibt seine Reichweite und Wirkung unklar. Dies sollte im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens unbedingt behoben werden, da ansonsten die angestrebte Effizienz bei der Erledigung von Massenverfahren nicht erreicht werden kann.

 

Berlin, 11.12.2023

Kontakt:
Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

 

[1] Entwurfsbegründung, S. 8.

[2] Vgl. VID-Stellungnahme zum Referentenentwurf , S. 2 (abrufbar unter VID-StN-zum-RefE-Leitentscheidungsverfahren.pdf).

[3] A.a.O., S. 2.

[4] Entwurfsbegründung, S. 13.

[5] Vgl. § 552b ZPO-E.

[6] Vgl. Stellungnahme Prof. Dr. Fischer, S. 9 f. (abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/Gesetzgebung/Stellungnahmen/2023/0731_Stellungnahme_Fischer_Leiteintscheidungsverfahren.pdf?__blob=publicationFile&v=3).

[7] Entwurfsbegründung, S. 8.

[8] Entwurfsbegründung, S. 8.

[9] Stellungnahme Prof. Dr. Fischer, S. 6., a.a.O.

[10] BVerfG, NJW 1994, 2749; BVerfG, NJW 1994, 36.

[11] Di Fabio in Dürig/Herzog/Scholz, GG, 99. EL Stand September 2022, Art. 2 GG, Rz. 101, 105.

[12] Vgl. Stellungnahmen von Prof. Dr. Fischer, S. 3 f.; Bitkom, S. 2; Deutsche Kreditwirtschaft, S. 4 (sämtlich abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/2023_Leitentscheidungsverfahren.html?nn=110518).

[13] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 10.

[14] Vgl. Entwurf, S. 1.

[15] Entwurfsbegründung, S. 13.

[16] BR-Drs. 145/23, S. 9.

[17] Entwurfsbegründung, S. 13.

[18] Vgl. § 565 ZPO-E.

 

A. Einleitung

Der Referentenentwurf (nachfolgend Entwurf[1]) verfolgt das Ziel, durch Rechtsanpassungen im Bereich des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Aktenführung die bereits fortgeschrittene Digitalisierung in der Justiz in allen Verfahrensordnungen weiter zu fördern.

Dazu sollen im Insolvenzrecht die Möglichkeiten der elektronischen Forderungsanmeldung und der elektronischen Kommunikation mit den Insolvenzgläubigern erweitert werden.[2]

Daneben ist vorgesehen, dass bestimmten Verfahrensbeteiligten in allen Verfahrensordnungen ermöglicht wird, die prozessuale Schriftform für von Naturalbeteiligten oder Dritten in Papierform unterzeichneten Anträge oder Erklärungen, wie bspw. Insolvenzanträge, durch elektronische Übermittlung als Scan zu wahren.[3]

Weiter sind im Entwurf insbesondere konkretisierende Regelungen zu den Gegenständen der Bekanntmachung in öffentlichen Restrukturierungssachen nach dem StaRUG vorgesehen.

 

B. Im Einzelnen

I. Änderungen der Insolvenzordnung (Art. 36)

1. § 5 Abs. 5 InsO-E (Elektronisches Gläubigerinformationssystem)

§ 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E sieht vor, dass elektronische Gläubigerinformationssysteme künftig verpflichtend in allen Insolvenzverfahren vorzuhalten sind.

Ausweislich der Entwurfsbegründung sollen die Gläubigerinformationssysteme nach § 5 Absatz 5 InsO „in allen Verfahren zum zentralen Zugangspunkt für sämtliche verfahrensrelevante Informationen und Mitteilungen ausgebaut werden.“[4]

Dahinter steht erkennbar die grundlegende Entscheidung, eine solche digitale Plattform nicht in die Hände der Justiz, sondern in die der Insolvenzverwalter/Sachwalter zu legen.

Begründet wird der im Entwurf vorgeschlagene Weg damit, dass das „Gläubigerinformationssystem (…) sich technisch und organisatorisch als taugliches Mittel zur parallelen Information sämtlicher verfahrensbeteiligter Gläubiger erwiesen [hat], wodurch Wissensvorsprünge einzelner Gläubiger vermieden und individuelle Unterrichtungserfordernisse minimiert werden. Da sich die Gläubigerinformationssysteme in den großen Insolvenzverfahren bewährt haben, können sie künftig auch in den kleineren Verfahren problemlos eingesetzt werden.“[5]

Andere europäische Mitgliedsstaaten, wie z.B. Belgien, gehen einen anderen Weg. Die dort eingesetzte digitale Plattform („RegSol“) für die Verwaltung der Insolvenzfälle (Konkurse und gerichtlichen Reorganisationen) wurde durch belgische Insolvenzrichter[6] entwickelt. Sie verfügt sowohl über einen öffentlichen als auch einen privaten Bereich, der zum einen für Insolvenzanträge und die Anmeldung von Forderungen (und deren Prüfung), zum anderen für die Verwaltung des Insolvenzfalls konzipiert ist. Der öffentliche Bereich dient gleichzeitig als Zugang zu öffentlichen Verfahrensinformationen und (nach entsprechendem log in) als verfahrensspezifischer Zugang für weitere, nur den zugangsberechtigten Gläubigern zugängliche Informationen. Verfahrensbeteiligte Gläubiger melden sich an und verfügen anschließend über einen Account, der in allen Insolvenzverfahren nutzbar ist. Pro (Insolvenz-)Fall entstehen Gebühren, die aus der Masse bezahlt werden und mit denen das System weiterentwickelt und unterhalten wird.[7]

Das geschilderte belgische System ist der im vorliegenden Entwurf konzipierten deutschen Lösung deutlich überlegen. Es verbindet wichtige Verfahrensbeteiligte in einem System. Insolvenzverwalter übertragen die Verfahrensdaten in eine einheitliche Plattform mit einheitlichen Dateiformaten und den Gerichten wird gleichzeitig auf über diese Plattform eine Verfahrenssteuerung in der Art einer modernen Projektmanagementsoftware ermöglicht. Eine Plattform mit vereinheitlichten Standards und Formaten ist ein grundlegender Bestandteil effektiv digitalisierter Insolvenzverfahren. Gläubigerinformationssystemen von Insolvenzverwaltern mangelt es an vereinheitlichten Standards und Formaten und damit an Effektivität.

Sollte an der Entscheidung, das bisherige elektronische Gläubigerinformationssystem der Insolvenzverwalter als zentraler Zugangspunkt für sämtliche verfahrensrelevanten Informationen und Mitteilungen auszubauen, festgehalten werden, ergeben sich daraus eine Vielzahl dringend klärungsbedürftiger Fragen.

 

a) Kosten der verpflichtenden Vorhaltung

Bereits zum Entwurf des SanInsFoG hatte der VID mehrfach darauf hingewiesen, dass die gesetzliche Verpflichtung zur Vorhaltung eines elektronischen Gläubigerinformationssystems (eGIS) nebst den sich daraus ergebenden weiteren Verpflichtungen (wie bspw. die Verifizierung der Gläubiger) nicht losgelöst von der Frage der Kostentragung für ein solches System behandelt werden kann. Daran änderte auch der Umstand nichts, dass bereits Teile der Verwalterschaft (freiwillig) solche elektronischen Gläubigerinformationssysteme auf eigene Kosten vorhalten. Der BGH hatte in seiner Entscheidung vom 14. Juli 2016 (IX ZB 62/15) ausgeführt, dass die Kosten für ein Gläubigerinformationssystem auch dann, wenn sie einem einzelnen Verfahren zugeordnet werden können, nicht zusätzlich zur Vergütung des Verwalters aus der Masse aufzubringen sind.[8] Er hatte damals ausgeführt (Rz.19):

„Der Verwalter ist, soweit er zur Auskunft an die Gläubiger verpflichtet oder zumindest berechtigt oder willens ist, ohne weiteres in der Lage, diese Auskünfte mit herkömmlichen Mitteln zu erteilen. Das mag, vor allem bei knapper Personalausstattung, aber auch aus technischen Gründen (Verarbeitungs- und Postlaufzeiten) zu Verzögerungen führen. Das liegt aber überwiegend im Verantwortungsbereich des Verwalters. Deshalb sind die Kosten, auch dann, wenn sie einzelnen Verfahren zugeordnet werden können, nicht zusätzlich zur Vergütung des Verwalters aus der Masse aufzubringen.“

Diese Argumentation ist spätestens mit der vom Entwurf vorgesehenen Vorhaltepflicht in allen Verfahren überholt. Kann die Auskunftspflicht ausnahmslos nur noch durch Vorhaltung eines Gläubigerinformationssystems erfüllt werden, führt die vom BGH erwähnte Ausweichmöglichkeit auf herkömmliche Mittel (Brief, Telefon etc.) nicht mehr zu Kosteneinsparungen. Die bislang auf größere Verfahren beschränkte Vorhaltepflicht wird zur deutlichen Kostenbelastung, wenn sie nun auch in kleinen und Kleinstverfahren bei teilweise sehr geringen (Mindest-)Vergütungen durch die Insolvenzverwalter selbst getragen werden muss.

Mit dem Entwurf wird offenbar trotzdem davon ausgegangen, dass die Insolvenzverwalter das System kostenfrei für die Verfahrensbeteiligten vor- sowie unterhalten und technisch an die weiteren mit dem Entwurf geplanten Änderungen anpassen.

So führt die Entwurfsbegründung (lediglich) aus: „Durch die Änderungen der InsO und des StaRUG entsteht für die Wirtschaft ((…) Insolvenzverwalter (…)) kein messbarer Erfüllungsaufwand. Das elektronische Gläubigerinformationssystem ist aufgrund seiner zwingenden Anwendung in Insolvenzverfahren über das Vermögen mittelgroßer und großer Unternehmen bei den Insolvenzverwaltern bereits vorhanden. Auf die vorhandenen IT-Systeme kann zurückgegriffen werden, um die neuen Anforderungen zu erfüllen. Die Nutzung der elektronischen Forderungsanmeldung war auch bisher schon möglich, soweit der Insolvenzverwalter zugestimmt hat. Da lediglich die Notwendigkeit der Zustimmung entfällt, wird auf Seiten der Anmeldenden kein neuer Erfüllungsaufwand ausgelöst. Da für die elektronische Forderungsanmeldung kein bestimmtes Format vorgegeben ist, werden auch für die Verwalterschaft keine Anpassungen der dort verwendeten Softwaresysteme notwendig sein.“[9]

Die Prognose, dass mit den im Entwurf angelegten Änderungen für die Insolvenzverwalter kein messbarer Erfüllungsaufwand entstünde, ist falsch. Die Anschaffung und Unterhaltung eines eGIS löst regelmäßig Programmier-, Implementierungs- und Wartungskosten aus, sei es, dass diese Leistungen eingekauft, sei es, dass sie mittels eigener Fachkräfte erbracht werden müssen. Gerade dieser Aufwand führte dazu, dass die Verwalterschaft berechtigterweise den Versuch unternommen hat, diese Kosten auf die Insolvenzmasse umzulegen, da sie in dem bisherigen Vergütungssystem nicht abgebildet sind. Dem ist der BGH mit seiner Entscheidung vom 14. Juli 2016 (IX ZB 62/15) entgegengetreten. Neben dem Aufwand für technische Ressourcen entsteht auch ein kontinuierlicher personeller Aufwand für das (datenschutzkonforme) Einpflegen von Informationen in elektronische Gläubigerinformationssysteme, der vollständig außer Acht gelassen wird.

Auf die personellen und technischen Ressourcen, die zur Umsetzung der geplanten Regelungen erforderlich sein würden, soll daher nachfolgend ebenfalls eingegangen werden.

Der Entwurf ist daher um eine Kostenregelung für die zwingende Vorhaltung eines eGIS in jedem Insolvenzverfahren zu ergänzen. Hierzu bietet sich eine Regelung in der InsVV an.

 

b) Anwendungsbereich

Mit dem Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) vom 22.12.2020 wurde in § 5 Abs. 5 InsO erstmalig ein vom Insolvenzverwalter vorzuhaltendes elektronisches Gläubigerinformationssystem (eGIS) gesetzlich verankert.

Weder § 5 Abs. 5 InsO noch die Gesetzesbegründung zum SanInsFoG definierten explizit, in welchen Verfahrensabschnitten bzw. -arten die Vorschrift zur Anwendung kommen, d.h. ein eGIS zur Verfügung gestellt werden soll.

Im Hinblick auf die Eröffnung des Anwendungsbereiches beschäftigte die Praxis daher nicht nur die Frage der einzelnen Verfahrensabschnitte (Eröffnungsverfahren/vorläufiges Verfahren, Restschuldbefreiungsverfahren, Nachlassinsolvenzverfahren), sondern auch, ob das eGIS in Verbraucherinsolvenzverfahren sowie in den Fällen der Eigenverwaltung und wenn ja, von wem (Sachwalter oder Schuldner), vorzuhalten sei.[10] Diese Fragen waren insoweit virulent, als dass stets eine datenschutzrechtliche Grundlage für die rechtmäßige Verarbeitung personenbezogener Daten erforderlich ist.

Der vorliegende Entwurf schafft insoweit wenig Abhilfe.

Die Begründung spricht lediglich von allen Insolvenzverfahren, jedoch schließt der Kontext die Auslegung nicht vollständig aus, dass es sich hierbei nur um Erläuterungen im Hinblick auf die Aufgabe der bisherigen Differenzierung nach Unternehmensgröße handelt: „Allerdings sind die Systeme derzeit nur für Insolvenzverfahren ab einer bestimmten Unternehmensgröße zwingend vorgeschrieben. Für alle übrigen Verfahren ist die Nutzung eines elektronischen Gläubigerinformationssystems lediglich als Soll-Vorschrift ausgestaltet. Diese Differenzierung soll nunmehr aufgegeben werden, sodass in allen Insolvenzverfahren künftig eine elektronische Unterrichtung der Gläubiger mittels Gläubigerinformationssystem erfolgt.“[11]

Es sollte mithin klargestellt werden, dass

• die Verpflichtung gleichermaßen für Regel- und Verbraucherinsolvenzverfahren gilt,
• die Vorhaltung des eGIS in den Aufgabenbereich des Sachwalters fällt,
• der Treuhänder ein eGIS vorzuhalten hat,
• auch in Nachlassinsolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter ein eGIS vorzuhalten ist,
• die Vorhaltung des eGIS für den Insolvenzverwalter/Sachwalter nur im eröffneten Verfahren verpflichtend ist.
  

c) Datenschutzrechtliche Grundlagen

Anders als die Begründung zum SanInsFoG enthält der vorliegende Entwurf zur Frage der Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung zumindest einige Ausführungen:

„Die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung im Sinne des Artikels 5 Absatz 1 der Datenschutzgrundverordnung ist bei Verwendung eines Gläubigerinformationssystems stets gegeben. § 5 Absatz 5 InsO ist insoweit als Erlaubnis im Sinne des Artikels 6 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe c der Datenschutzgrundverordnung anzusehen. Durch die künftige rechtliche Verpflichtung zur Verwendung des elektronischen Gläubigerinformationssystems in allen Insolvenzverfahren steht der Erlaubnischarakter dann allerdings nicht mehr im Vordergrund, sondern wird gewandelt in ein Gebot zur elektronischen Datenverarbeitung unter Beachtung der sonstigen datenschutzrechtlichen Vorgaben.“[12]

Richtig ist zwar, dass § 5 Abs. 5 InsO einen Erlaubnistatbestand im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 1 lit. c) DSGVO darstellt, zusätzlich gilt aber immer auch der Grundsatz der Datenminimierung nach Art. 5 Abs. 1 lit. c) DSGVO. Personenbezogene Daten müssen dem Zweck angemessen und erheblich sowie auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein.

§ 5 Abs. 5 InsO ist insofern – anders als es die Begründung nahelegen könnte – kein datenschutzrechtlicher „Freifahrtschein“. Auch wenn Informationen ins eGIS eingestellt werden, muss im Einzelfall immer geprüft werden, ob einzelne Informationen im Sinne des Art. 5 DSGVO notwendig sind. Dies kann bspw. Informationen in Gutachten oder Berichten zu persönlichen Lebensverhältnissen des Schuldners betreffen, die zwar informativ sind und einem besseren Verständnis dienen, für das Insolvenzverfahren aber nicht unmittelbar relevant sind, wie auch Hinweise auf (psychische) Erkrankungen oder Straftaten.

Die geplante Kombination eines einfachen Zugangs mit (noch) umfassender(er) Information der Insolvenzgläubiger muss daher zwingend auch weiteren datenschutzrechtlichen Anforderungen[13] genügen.

Dass Insolvenzverwalter bei der Vorhaltung des eGIS durchaus im Fokus der Aufsichtsbehörden stehen können, zeigt das Vorgehen der Landesbeauftragten für Datenschutz in Bremen.[14]

Es ist davon auszugehen, dass eine zwingende Einführung des eGIS die Verwalter deutlich mehr in den Fokus der Datenschutzbehörden der Länder rücken wird.

 

d) § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E (verpflichtende Vorhaltung)

§ 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E regelt:

„Insolvenzverwalter haben ein elektronisches Gläubigerinformationssystem vorzuhalten und darin jedem Insolvenzgläubiger, der eine Forderung angemeldet hat, alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts, alle an das Insolvenzgericht übersandten Berichte, welche nicht ausschließlich die Forderungen anderer Gläubiger betreffen, und alle die eigenen Forderungen betreffenden Unterlagen in einem gängigen Dateiformat zum elektronischen Abruf zur Verfügung zu stellen.“

Die verpflichtende Vorhaltung elektronischer Gläubigerinformationssysteme in allen Verfahren führt dazu, dass die bisherigen Praxisprobleme noch drängender werden und einer Klärung bedürfen.

Einen Zugang zum eGIS soll gemäß § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E jeder Insolvenzgläubiger erhalten, der eine Forderung angemeldet hat. Der Entwurf belässt es insoweit bei der bisherigen Regelung.

Maßgeblich bleibt danach die Begründung des SanInsFoG zur Einführung des § 5 Abs. 5 InsO:

„Einsichtsberechtigt“, so die damalige Gesetzesbegründung, „sind grundsätzlich alle Gläubiger, die durch eine Forderungsanmeldung zum Ausdruck gebracht haben, dass sie sich am Insolvenzverfahren beteiligen wollen. Ob die Gläubigerstellung besteht, ist durch den Insolvenzverwalter vor der Zurverfügungstellung der Zugangsdaten zu prüfen. In einer Vielzahl von Fällen wird sich die Gläubigerstellung einfach durch einen Abgleich mit der Buchhaltung des Schuldners ermitteln lassen. In diesen Fällen kann der Zugang auch bereits vor dem Prüfungstermin zur Verfügung gestellt werden. Der Zugang ist spätestens unmittelbar nach der gerichtlichen Feststellung der angemeldeten Forderung zu gewähren.“[15]

Damit ist vom Insolvenzverwalter zunächst zu klären, ob es sich bei den Einsichtsbegehrenden[16] um Insolvenzgläubiger handelt.

 

aa) Ermittlung der Gläubigerstellung

Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO(-E) reicht es aus, dass der jeweilige Insolvenzgläubiger eine Forderung zur Tabelle angemeldet hat.

Nach der Gesetzesbegründung zum SanInsFoG war bislang ein stufenweises Vorgehen angezeigt:

1. Schritt: Einsichtsberechtigt sind grundsätzlich alle Gläubiger, die eine Forderung (ordnungsgemäß) angemeldet haben.

2. Schritt: Der Insolvenzverwalter prüft jedoch zunächst, ob die Gläubigerstellung i.S. einer Anmeldeberechtigung (überhaupt) besteht. (Einschränkung von Schritt 1)

3. Schritt: Ist die Gläubigerstellung – ggf. nach Abgleich mit der Schuldnerbuchhaltung – unkritisch, kann bereits vor dem Prüfungstermin der Zugang gewährt werden. Spätestens ist der Zugang unmittelbar nach der gerichtlichen Feststellung der angemeldeten Forderung zu gewähren.

Mit dem vorliegenden Entwurf wird die Klärung der Frage, wer Insolvenzgläubiger ist, noch dringender. So sieht § 5 Abs. 5 Satz 3 InsO-E vor, dass die für den Zugang erforderlichen Daten unverzüglich „nach Eingang der Forderungsanmeldung oder der Zustimmung zur elektronischen Zustellung“ zur Verfügung zu stellen sind. Die Gewährung des Zugangs zum eGIS wird damit zeitlich nach vorn verlagert.

Das hätte zur Folge, dass bei potentiellen Verfahrensbeteiligten, bei denen die Gläubigerstellung zweifelhaft ist und daher einer zeitintensiveren Prüfung bedarf, trotz dieser Zweifel Zugangsdaten zur Verfügung gestellt werden müssten.

Angesichts der gesetzgeberischen Vorstellung des SanInsFoG sollte konsequenterweise zwischen den Gläubigern differenziert werden, die als Beteiligte/Parteien i.S.v. § 299 ZPO zu qualifizieren sind und denen, die (noch) kein Teilnahmerecht^[17] haben:

Gläubiger i.S.d. § 5 Abs. 5 InsO sind danach:

– Gläubiger nach § 38 InsO

– Gläubiger nach § 39 InsO^[18], soweit sie nach § 174 Abs. 3 InsO zur Anmeldung aufgefordert wurden

 

Nicht von § 5 Abs. 5 InsO erfasste Gläubiger sind:

– Massegläubiger^[19]

– aus- und absonderungsberechtigte Gläubiger, soweit kein Ausfall angemeldet wurde^[20]

– Gesellschafter

– Neugläubiger^[21]

 

Dringend klärungsbedürftig ist ferner, wie mit Gläubigern (teilweise) bestrittener[22] Forderungsanmeldungen umzugehen ist.[23]

Für Sonderfälle, wie bspw. den Erwerb der Gläubigerstellung allein zur Erlangung eines Zugangs zum eGIS, fehlt eine praktische Handhabung.

 

Exkurs: Identitätsprüfung vor Zugang zum eGIS?

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 5 Abs. 5 InsO keine Änderungen am Recht der (elektronischen) Akteneinsicht vorgenommen und insbesondere dem Insolvenzverwalter keine Entscheidung über das Akteneinsichtsrecht übertragen.

Die damalige Gesetzesbegründung stellt (lediglich) darauf ab, dass die Regelung des § 5 Abs. 5 InsO neben „Erleichterungen für die Gläubiger, die Informationen dann unproblematisch elektronisch abrufen können“, „auch die Gerichte entlasten [soll], bei denen voraussichtlich weniger Anfragen von Gläubigern zum Verfahrensstand und dem Status von Forderungsprüfungen eingehen werden.“^[24]

Der Gesetzgeber ging mithin davon aus, dass mit der Vorhaltung des eGIS seitens der Verwalterschaft eine Entlastung der Gerichte einhergeht.

Eine solche Entlastung dürfte (jedoch nur) dann eintreten, wenn die Gläubiger die begehrten Informationen dem eGIS in demselben Umfang entnehmen können, wie dies auch bei der elektronischen Akteneinsicht bzw. wie bisher bei der Akteneinsicht vor Ort möglich ist.[25]

Um sicherzustellen, dass nur Berechtigte vom Inhalt der Akte (und damit personenbezogenen Daten) Kenntnis erlangen, erfolgt bei Gericht üblicherweise zunächst eine Legitimationsprüfung derjenigen, die Einsicht in die Akte begehren. So prüft das Gericht bei der physischen Akteneinsicht vor Ort neben der Gläubigereigenschaft die Identität des Einsichtsbegehrenden durch Kontrolle eines entsprechenden Ausweisdokuments.

Auch bei der elektronischen Akteneinsicht ist eine Identitätsprüfung des Einsichtsbegehrenden notwendig.

So ist für die Anmeldung beim elektronischen Akteneinsichtsportal die Verwendung eines Benutzernamens und eines Kennwortes notwendig.^[26] Zwei sog. SAFE-Verzeichnisdienste stehen dem Anmelder dabei (bislang^[27]) zur Verfügung: Zum einen der SAFE-Verzeichnisdienst der Justiz (EGVP-Postfächer der Justiz, beBPos und eBOs), zum anderen der SAFE-Verzeichnisdienst der Bundesrechtsanwaltskammer (beA-Postfächer).^[28]

Um sicher elektronisch kommunizieren zu können, geht der Nutzung dieser elektronischen Postfächer regelmäßig eine Identitätsprüfung voraus.[29]

Eine solche Identitätsprüfung geht dem Zugang zum eGIS, das nicht in den elektronischen Rechtsverkehr eingebunden ist, jedoch gerade nicht voraus.^[30]

So hat der Gesetzgeber für den Zugang zum eGIS lediglich die Ermittlung der Gläubigerstellung vorgesehen, für die sogar ein Abgleich mit den Buchhaltungsunterlagen des Schuldners ausreichen soll.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass nun in § 5 Abs. 5 Satz 3 InsO-E vorgesehen ist, dass der Insolvenzverwalter den Nutzungsberechtigten die vor den Zugang erforderlichen Daten nach Eingang der Forderungsanmeldung oder der Zustimmung zur elektronischen Zustellung unverzüglich zur Verfügung zu stellen hat. Ausweislich § 28 Abs. 4 InsO-E handelt es sich bei einer solchen Zustimmung lediglich um eine „Kann-Bestimmung“.

Der Zugang zum eGIS unterliegt damit deutlich geringeren Anforderungen als die (elektronische) Akteneinsicht.^[31] Dieser Umstand ist unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten kritisch:

D.h. je enger die Prüfung der Zugangsvoraussetzungen ist, umso größer kann der Umfang der Informationen im eGIS sein. Umgekehrt muss der Informationsumfang geringer ausfallen, je weniger eng die Zugangsvoraussetzungen geprüft werden.

Bedeutsam wird dies bei der Frage, welche Unterlagen und darin befindliche personenbezogene Daten in das eGIS einzustellen sind bzw. eingestellt werden können.

 

bb) Einzustellende Dokumente

§ 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E nennt – wie auch die aktuelle Regelung – drei Arten von einzustellenden Dokumenten:

• alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts,
• alle an das Insolvenzgericht übersandten Berichte, welche nicht ausschließlich die Forderungen anderer Gläubiger betreffen, und
• alle die eigenen Forderungen betreffenden Unterlagen

Der Gesetzgeber hat mit dem SanInsFoG eine Auswahl der im eGIS verfügbar zu machenden Dokumente getroffen.

Folgt man der Begründung des vorliegenden Entwurfes sollen Gläubiger (jedoch) Zugriff auf sämtliche relevanten Verfahrensinformationen erhalten[32].

Aus datenschutzrechtlicher Sicht sollten nur diejenigen Dokumente bereitgestellt werden, die vom Wortlaut des § 5 Abs. 5 InsO eindeutig umfasst sind.

Zu den einzustellenden Dokumenten stellen sich in der Praxis schon heute eine Vielzahl von Fragen:

(1) Entscheidungen der Gläubigerorgane

Nicht vom Wortlaut umfasst sind Entscheidungen der Gläubigerorgane.[33] Dies wurde in der Literatur bereits kritisiert.[34]

Für eine Einstellung der Entscheidungen der Gläubigerorgane sprechen der Sinn und Zweck des eGIS. Wenn das System dazu dienen soll, die Gläubiger zu informieren, dann sollte auch der einzelne Gläubiger nachvollziehen können, was die Gläubigermehrheit beschlossen hat.

Gegen eine Einstellung spricht, dass Entscheidungen der Gläubigerorgane explizit nicht vom Wortlaut des § 5 Abs. 5 InsO erfasst sind und auch Entscheidungen der Gläubigerversammlung selbst nicht veröffentlicht werden.

Lüdtke[35]folgend sollte eine Einstellung ins eGIS mithin (nur dann) erfolgen, soweit die Entscheidungen der Gläubigerorgane – beschränkt auf die der Gläubigerversammlung – in Berichten, bzw. in gerichtlichen Protokollen festgehalten sind.

An dieser Stelle wäre eine gesetzliche Klarstellung hilfreich, insbesondere vor dem Hintergrund, dass den Gläubigern mit dem eGIS „ein zentraler Zugangspunkt für den Zugriff auf sämtliche relevante Verfahrensinformationen zur Verfügung gestellt wird“[36].

 

(2) Entscheidungen des Insolvenzgerichts

Gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 6 ZPO handelt es sich bei gerichtlichen Entscheidungen um Urteile, Beschlüsse und Verfügungen. Da das Insolvenzgericht lediglich durch Beschluss und Verfügung entscheidet, sind diese beiden Arten der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich.

Dem Wortlaut nach sind damit vom Gericht gefertigte Protokolle nicht einstellungspflichtig. Unproblematisch, so Heyer/Blankenburg, ist die Einstellung ins eGIS jedoch, „soweit sich in dem Protokoll selbst Entscheidungen in Form von direkt verkündeten Beschlüssen finden. Dann kann die Entscheidung nur mittels Protokolls des Gerichts eingestellt werden.^[37]

Die von Heyer/Blankenburg vertretene Auffassung, dass auch Protokolle eingestellt werden, die keine Entscheidungen des Insolvenzgerichts beinhalten, ist im Hinblick darauf, dass Entscheidungen häufig nur im Zusammenhang mit dem Protokoll verständlich werden aus Gläubigersicht nachvollziehbar, aus datenschutzrechtlichen Erwägungen aber jedenfalls problematisch, wenn das Protokoll personenbezogene Daten enthält. In diesem Fall sollte eine – mangels Verpflichtung überobligatorische – Einstellung nur mit entsprechenden Schwärzungen erfolgen.

 

Beschlüsse

Nachdem grundsätzlich alle Beschlüsse einstellungspflichtig sind, stellt sich die Frage nach dem zeitlichen Rahmen.

Die in der Literatur vertretene Auffassung, dass der Eröffnungsbeschluss[38] von § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO („alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts“) ausgenommen ist, weil zu diesem Zeitpunkt kein Gläubiger eine Forderung angemeldet haben kann,^[39] ist abzulehnen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Zeitpunkt des eGIS-Zugangs den Umfang der einzustellenden Unterlagen beschränkt.

Heyer/Blankenburg führen dazu zu Recht aus: „Eine solche Einschränkung kann dem Wortlaut nicht entnommen werden. Es wäre auch widersinnig, gerade den Eröffnungsbeschluss nicht einzustellen, der die Grundlage des Verfahrens bildet. Auch der Sinn und Zweck des GIS sprechen gegen eine entsprechende Einschränkung. Die Gläubiger sollen umfassend informiert werden. (…) Folglich sind sämtliche Beschlüsse des Gerichts, die bisher in dem Verfahren ergangen sind und noch bis [zu] seinem Ende ergehen werden, einzustellen. Beschlüsse, die vor Errichtung des GIS ergangen sind, müssen direkt zu Beginn mit eingestellt werden. Dies betrifft sämtliche Beschlüsse des Eröffnungsverfahrens sowie den Eröffnungsbeschluss.“ ^[40]

Die zeitliche Grenze am anderen Ende des Verfahrens bildet dessen Aufhebung bzw. Einstellung. Eine nach Ende des Verwalteramts nachwirkende Pflicht bedürfte einer ausdrücklichen Regelung.

 

Sonderfall: Vergütungsbeschlüsse

Für Vergütungsbeschlüsse stellt sich die Frage, ob sie (lediglich) in der Form im eGIS einzustellen sind, in der sie im Insolvenzportal^[41] veröffentlicht werden oder vollständig unter Angabe aller Beträge.

Zur Veröffentlichung im Insolvenzportal regelt § 64 Abs. 2 InsO: „Der Beschluss ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuss bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, dass der vollständige Beschluss in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.“

Für Vergütungsbeschlüsse hat der Gesetzgeber mithin eine Sonderregelung geschaffen, wonach der vollständige Beschluss nur in der Geschäftsstelle des Gerichts eingesehen werden kann.

Auch wenn die Möglichkeit der Einsicht in die elektronische Akte das Aufsuchen der Geschäftsstelle grundsätzlich entbehrlich machen soll, hat der Gesetzgeber die Besonderheit bewusst beibehalten, dass der vollständige Vergütungsbeschluss nur im Gericht eingesehen werden kann.^[42]

So sah der Regierungsentwurf^[43] zum SanInsFoG in § 64 Abs. 2 InsO-E eine explizite Regelung zum GIS vor:

„a) Absatz 2 wird wie folgt gefasst:

(2) Der Beschluss ist dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuss bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Es ist sofort öffentlich bekanntzumachen, dass der Beschluss ergangen ist und dass er in der Geschäftsstelle eingesehen werden und über das Gläubigerinformationssystem des Insolvenzverwalters nach § 5 Absatz 5 abgerufen werden kann, sofern ein solches für das Verfahren genutzt wird.

b) Dem Absatz 3 wird folgender Satz angefügt:

Abweichend von § 569 Absatz 1 der Zivilprozessordnung beträgt die Frist für die Einlegung der sofortigen Beschwerde vier Wochen. Sie beginnt mit der öffentlichen Bekanntmachung nach Absatz 2 Satz 2. Ist der Verwalter zur Unterhaltung eines Gläubigerinformationssystems nach § 5 Absatz 5 Satz 2 verpflichtet oder nutzt er ein solches für das Verfahren, beginnt die Beschwerdefrist nicht vor der Bereitstellung des Beschlusses in diesem System.“

Die vorgeschlagene Änderung des § 64 InsO wurde jedoch vom Rechtsauschuss des Deutschen Bundestags in seiner Beschlussempfehlung vom 15.12.2020^[44] gestrichen. Der Gesetzgeber lehnte mithin einen Gleichlauf der Akteneinsicht in der Geschäftsstelle mit dem elektronischen Gläubigerinformationssystem ab. Da der vollständige Beschluss weiterhin nur in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann, ist der Vergütungsbeschluss im eGIS lediglich in der Fassung einzustellen, wie er im Insolvenzportal veröffentlicht wurde.^[45] Im nun folgenden Regierungsentwurf wäre hier eine entsprechende Klarstellung notwendig.

 

Verfügungen

Zunächst ist zwischen verfahrensleitenden und sonstigen Verfügungen zu unterscheiden.^[46] Blankenburg^[47]grenzt insoweit ein, dass lediglich verfahrensleitende Verfügungen (z.B. Terminierung, Vermerke) einstellungspflichtig sind, nicht hingegen gerichtsinterne Verfügungen, wie bspw. die Eröffnungsverfügung oder die Gewährung von Akteneinsicht. Maßgeblich ist, ob die Verfügungen für die Gläubiger relevante Entscheidungen darstellen, wie bspw. die vorgenannte Terminsbestimmung.^[48]

Im Hinblick auf Verfügungen des Insolvenzgerichts ist zu beachten, dass dem Insolvenzverwalter nicht zwangsläufig alle Verfügungen des Insolvenzgerichts vorliegen. In das eGIS kann der Verwalter daher von vornherein nur die Verfügungen einstellen, die ihm das Gericht tatsächlich übermittelt.

 

Entscheidungen der (Rechtsmittel-)Gerichte

Heyer/Blankenburg gehen davon aus, dass sonstige Entscheidungen, wie etwa Beschwerdeentscheidungen oder Urteile in Anfechtungsprozessen, in das eGIS eingestellt werden können, aber nicht müssen.^[49] Sie stellen im Hinblick auf Entscheidungen der Rechtsmittelgerichte darauf ab, dass Gläubiger hinreichend über den Stand des Verfahrens informiert werden, was nicht gewährleistet wäre, „wenn eine ggf. im Beschwerdeverfahren aufgehobene Entscheidungen des Insolvenzgerichts ohne Einschränkung abrufbar wäre“.^[50]

Diese Ansicht überzeugt im Hinblick auf Beschwerdeentscheidungen. Auch wenn der Gesetzeswortlaut nur von Entscheidungen des Insolvenzgerichts spricht, ist an dieser Stelle auf den Informationszweck des eGIS abzustellen. Finden sich die Entscheidungen der Rechtsmittelgerichte nicht im eGIS, gehen Gläubiger ggf. fälschlicherweise davon aus, dass eine aufgehobene Entscheidung des Insolvenzgerichts (noch) Bestand hat. Dies widerspräche dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung und wird durch die in § 85 Abs. 3 StaRUG-E vorgesehene Regelung gestützt. Eine entsprechende Klarstellung wäre auch hier sinnvoll.

Demgegenüber besteht kein Anlass, in das eGIS auch gerichtliche Entscheidungen aus Verfahren einzustellen, die anlässlich des Insolvenzverfahrens an anderen Gerichten als dem Insolvenzgericht geführt werden, also z.B. Urteile in Anfechtungsprozessen.

Im Hinblick auf die Frage, was von der Bezeichnung „alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts“ umfasst ist, besteht insoweit Klarstellungsbedarf.

 

Einsichtsrecht des Gerichts

Die oben erwähnte weite Auslegung des Nachweisbereichs bei Entscheidungen des Gerichts lässt ein bisher in § 5 Abs. 5 InsO-E nicht ausdrücklich[51] vorgesehenes Einsichtsrecht des Gerichts geboten erscheinen[52]. Nur auf diese Weise kann das Gericht überprüfen, ob Insolvenzverwalter ihrer Nachweispflicht regelgerecht nachkommen.

 

(3) An das Insolvenzgericht übersandte Berichte, welche nicht ausschließlich die Forderungen anderer Gläubiger betreffen

Der Gesetzeswortlaut spricht von an das Insolvenzgericht^[53] übersandten Berichten.

Unter „Berichte“ dürften fallen: Berichte gemäß § 156 InsO^[54], Sachstands^[55]-/ Zwischenberichte^[56], Vermögensübersichten^[57], Verzeichnisse der Massegegenstände^[58], Schlussberichte^[59] sowie Sonderberichte auf Anforderung der Gläubigerversammlung^[60].

Der Wortlaut der Norm bezieht sich jedoch (lediglich) auf „Berichte, welche nicht ausschließlich die Forderungen anderer Gläubiger betreffen“.

 

Verzeichnisse

Es wird vertreten, dass auch Verzeichnisse als Teil des Berichtswesens verstanden werden.^[61]

Gegen eine Subsumtion der Verzeichnisse unter „Berichte“ spricht, dass Verzeichnisse nur in bestimmten Situationen zur Niederlegung in der Geschäftsstelle bei Gericht (§§ 154, 175, 188 InsO) und nicht im Zusammenhang mit den turnusgemäßen Sachstandberichten bei Gericht eingereicht werden müssen.^[62]

Da jeder einsichtsberechtigte Gläubiger mit personenbezogenen Daten in den Verzeichnissen enthalten ist, betreffen diese im Übrigen gerade „nicht ausschließlich“, sondern lediglich „auch“ die Forderungen anderer Gläubiger.^[63]

Aus datenschutzrechtlicher Sicht (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) und aufgrund des Umstands, dass – anders als bei der (elektronischen) Akteneinsicht – nicht per se eine Identifizierung des einsichtbegehrenden Gläubigers erfolgt, dürfte deshalb eine enge Auslegung geboten sein.^[64] Dies sollte ebenfalls im Regierungsentwurf klargestellt werden.

Nicht unter Berichte fallen deshalb:

• Tabelle^[65]
• Gutachten^[66]
• Verteilungsverzeichnis (§ 188 InsO)^[67], bzw. das in §§ 197 Abs. 1 Nr. 2,  205 und 292 Abs. 1 S. 2 InsO bezeichnete Schlussverzeichnis
• Gläubigerverzeichnis nach § 152 InsO^[68]
• Schlussrechnung gemäß § 66 Abs. 1 InsO^[69]
• Schlussrechnung mit allen Belegen^[70], gerichtlichem Prüfungsvermerk und den Bemerkungen des Gläubigerausschusses^[71]
• Berichte von Kassenprüfern^[72]

(4) die eigenen Forderungen betreffende Unterlagen der Gläubiger

Zu den „die eigenen Forderungen betreffenden Unterlagen“ zählen insbesondere die Prüfungsunterlagen des Insolvenzverwalters und das Ergebnis der Forderungsprüfung, nicht aber interne Vermerke des Verwalters.

Dem Anmelder muss die Möglichkeit gegeben werden, zu prüfen, ob seine angemeldete Forderung mit dem korrekten Betrag, dem richtigen Forderungsgrund und dem Prüfungsvermerk entsprechend des Rangs in der Insolvenztabelle richtig erfasst ist.^[73] Den jeweiligen Gläubigern sind nach dem Prüfungstermin die Informationen bzw. Unterlagen zugänglich zu machen, aus denen sich ergibt, ob und in welcher Höhe Forderungen festgestellt wurden, sowie ggf. produzierte Unterlagen zur Begründung, warum Forderungen nicht festgestellt wurden. Den Feststellungsvermerk und etwaige Widersprüche anderer Beteiligter kann der Gläubiger indes verbindlich nur anhand der vom Gericht geführten Tabelle sehen.

Weiterführende Unterlagen, wie z.B. Berichtigungen, Widerspruchsrücknahmen der Bestreitenden sowie Rücknahmen von Forderungsteilbeträgen^[74] sind entsprechend für den jeweiligen Gläubiger hochzuladen, sofern sie die Forderung des Gläubigers betreffen.^[75]

 

Vom Gläubiger selbst eingereichte Unterlagen

Streitig ist zudem, wie mit Unterlagen zu verfahren ist, die dem Gläubiger selbst bereits vorliegen bzw. die er selbst eingereicht hat, z.B. Forderungsanmeldung, Rücknahme, Korrespondenz mit dem Verwalter.

Für eine Einstellung auch der vom Gläubiger selbst eingereichten Unterlagen spricht der Wortlaut der Norm („alle“ Unterlagen). Dagegen^[76] lässt sich jedoch anführen, dass das eGIS der Information der Gläubiger dient und es bei den eigenen Unterlagen des Gläubigers an einem tatsächlichen Informationsbedürfnis und -gehalt fehlt.^[77] Zudem kann auch im Zivilprozess eine Partei nicht die Vorlage eigener Unterlagen durch den Gegner verlangen. Der Verwalter ist nicht die „Sekretärin“ des Gläubigers und nicht verpflichtet, Unterlagen des Gläubigers für diesen kostenfrei zu digitalisieren.^[78]

Aus diesen Gründen sind auch Prozessunterlagen zu teilweise bestrittenen Forderungen eines Gläubigers nicht im eGIS einzustellen, da sie dem betreffenden Gläubiger bereits vorliegen.

 

cc) elektronischer Abruf von Dokumenten

Im Hinblick auf die technischen Anforderungen an das eGIS spricht der Entwurf lediglich davon, dass die in § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E genannten Dokumente in einem gängigen Dateiformat zum Abruf zur Verfügung gestellt werden müssen[79]. Weitere technische Anforderungen sieht der Entwurf nicht vor.

Er enthält, wie bislang, auch keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der Gestaltung der Systeme.

Zu Recht verweist Kollbach auf die erheblichen Nachteile des von den Justizverwaltungen eingeschlagenen Weges, der als führendes Archivsystem eine PDF-Ablage statt Strukturdaten vorsieht.[80] Anders handhaben dies dagegen die Insolvenzgerichte in NRW und Niedersachsen, die bereits seit Jahrzehnten eine auf Strukturdaten ausgerichtete Gerichtssoftware einsetzen.[81]

Mangels weiterer Anhaltspunkte des Gesetzgebers zum „gängigen Dateiformat“[82] sowie des Umstandes, dass das eGIS bislang nicht in den elektronischen Rechtsverkehr eingebunden ist, dürfte sich (derzeit noch) zum Abruf die Einstellung von Dokumenten im PDF-Format[83] empfehlen.

 

e) § 5 Abs. 5 Satz 2 InsO-E (Zugänglichmachung weiterer Dokumente)

§ 5 Abs. 5 Satz 2 InsO-E sieht vor, dass

„Über das Gläubigerinformationssystem (…) auch die der Zustellung nach § 8 Absatz 3 unterliegenden Dokumente zugänglich sein [müssen].

Die Entwurfsbegründung führt dazu aus:

„Neu hinzu kommt die Möglichkeit, über das Gläubigerinformationssystem auch diejenigen Dokumente abrufen zu können, die der Insolvenzverwalter im Auftrag des Gerichts nach § 8 Absatz 3 InsO zustellt. Diese Dokumente werden in vielen Fällen identisch sein mit den Entscheidungen des Gerichts, die ohnehin nach § 5 Absatz 5 Satz 1 InsO zum elektronischen Abruf zur Verfügung zu stellen sind; die ergänzende Bereitstellung mit Kenntlichmachung als der Zustellung unterliegendes Dokument ermöglicht allerdings einen informatorischen Überblick über die durchgeführten Zustellungen des Insolvenzverwalters, wobei ausschlaggebend für die mit der Zustellung verbundenen Rechtsfolgen allein die Zustellung nach § 8 Absatz 3 InsO ist. Auf diese Weise wird der Gläubiger in die Lage versetzt, das Gläubigerinformationssystem als einheitliches Portal zur Informationsgewinnung über alle das Verfahren betreffenden Dokumente und Verfahrensschritte zu nutzen.“[84]

Damit zeigt sich, dass eine ergänzende Bereitstellung mit Kenntlichmachung als der Zustellung unterliegendes Dokument erfolgen soll und diese Dokumente nicht in allen Fällen mit Dokumenten, die nach § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO ohnehin zum elektronischen Abruf zur Verfügung zu stellen sind, identisch sind.

An dieser Stelle wird zur Umsetzung der geplanten Regelung weiterer technischer und personeller Aufwand notwendig. Zum einen muss zunächst (händisch) geprüft werden, welche Dokumente ergänzend einzustellen sind, zum anderen muss die geplante Kenntlichmachung technisch umgesetzt werden.

 

Exkurs: Digitalisierung von Dokumenten

Auch geht der Entwurf offenbar davon aus, dass dem Insolvenzverwalter sämtliche Dokumente bereits in elektronischer Form vorliegen. So finden sich keinerlei Hinweise zu Aufwand und Kosten für die Digitalisierung von in Papierform zugegangenen Dokumenten.

Neben dem für Scanarbeiten einzusetzendem Personal ist auch die Vorhaltung und Wartung von Geräten notwendig, die neben einer ausreichend großen Dokumentenzufuhr über eine schnelle Scangeschwindigkeit und die Möglichkeit des Scannens auch anderer Objekte[85] verfügen. Ebenso ist die Vorhaltung entsprechender Speicherkapazitäten erforderlich. Dieser Personal- und Kostenaufwand findet in anderen Regelwerken bereits Berücksichtigung (z.B. § 7 Abs. 3 JVEG, bzw. Nr. 32002 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 Gerichts- und Notarkostengesetz).

Für den Fall von Überführungsverpflichtungen des Insolvenzverwalters ist zugleich eine angemessene Regelung zum Kostenersatz zu treffen.

Inwieweit im Übrigen ein Mehrwert entsteht, wenn den Gläubigern bereits zugestellte Dokumente zusätzlich zum Abruf zur Verfügung gestellt werden, erscheint fraglich. Grundsätzlich dürfte eine Einstellung (nur) dann Sinn machen, wenn sich damit eine anderweitige Übermittlung erübrigt, was hier nicht vorgesehen ist.

 

f) § 5 Abs. 5 Satz 3 InsO-E (Zugangsdaten)

§ 5 Abs. 5 Satz 3 InsO-E regelt:

„Der Insolvenzverwalter hat den Nutzungsberechtigten die für den Zugang erforderlichen Daten nach Eingang der Forderungsanmeldung oder der Zustimmung zur elektronischen Zustellung unverzüglich zur Verfügung zu stellen.“

 

aa) Nutzungsberechtigte

Weshalb die Bezeichnung der „Einsichtsberechtigten“ nunmehr durch den Begriff der „Nutzungsberechtigten“ ersetzt wurde, ergibt sich aus der Entwurfsbegründung nicht.

Vor dem Hintergrund, dass auch andere Regelungswerke, wie bspw. das Telekommunikationsgesetz, die Begrifflichkeit des Nutzungsberechtigten verwenden, wäre eine Klarstellung hilfreich.

 

bb) Übermittlung der Zugangsdaten

Ist bislang in § 5 Abs. 5 Satz 3 InsO lediglich geregelt, dass der Verwalter den Einsichtsberechtigten die für den Zugang erforderlichen Daten unverzüglich zur Verfügung stellt, erfolgt mit dem Entwurf nun eine zeitliche Konkretisierung, bzw. die Angabe einer Alternative („nach Eingang der Forderungsanmeldung oder der Zustimmung zur elektronischen Zustellung“).

Die Frage wann (und auf welchem Weg) der Insolvenzverwalter den Insolvenzgläubigern die Zugangsdaten für das eGIS zu übermitteln hat, ist bislang eng mit der oben beschriebenen Ermittlung der Gläubigerstellung verbunden.

 

(1) Bisherige Vorgehensweise

Bislang kamen unterschiedliche Vorgehensweisen in Betracht, wobei neben rechtlichen Erwägungen Praktikabilität und Handhabbarkeit wesentliche Kriterien für die Gestaltung des Zugangs sind:

Variante 1:

Die Zugangsdaten werden an alle Adressaten bereits mit der Aufforderung zur Forderunganmeldung versandt und zugleich wird erläutert, unter welchen Umständen eine Freischaltung erfolgt.

Variante 2:

Die Zugangsdaten werden individuell erst nach Freischaltung des Zugangs versandt. Diesem geht die (Teil-)Feststellung zur Tabelle bzw. die Klärung der Gläubigerstellung in Fällen eines vollständigen Bestreitens voraus.

Variante 3:

Nach Abwägung aller Argumente dürfte zugunsten der Praktikabilität bislang die erste Alternative vorzugswürdig sein, wonach die Zugangsdaten an alle Adressaten bereits mit der Aufforderung zur Forderungsanmeldung versandt werden und zugleich erläutert wird, unter welchen Umständen eine Freischaltung zum eGIS erfolgt.

 

(2) Künftige Anforderungen

Bemerkenswert ist, dass der Entwurf das Zurverfügungstellen von Zugangsdaten durch den Insolvenzverwalter in § 5 Abs. 5 Satz 3 InsO-E nicht mehr zwingend von einer Forderungsanmeldung abhängig macht.

So reicht nach dem Wortlaut die Zustimmung zur elektronischen Zustellung aus, um die Zugangsdaten zu erhalten. Ob der „Nutzungsberechtigte“ zum Zeitpunkt der Zustimmung zur elektronischen Zustellung tatsächlich Insolvenzgläubiger i.S.d. § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E ist, ist (noch) völlig offen. Hier besteht damit in höherem Maße als bislang die Gefahr, dass sich Unberechtigte Zugang zu Informationen und personenbezogenen Daten im eGIS verschaffen.

Auch im Hinblick auf die zeitliche Konkretisierung der zur Verfügungstellung von Zugangsdaten zeigt die unter (1) geschilderte Darstellung der bisherigen Vorgehensweise, dass der Eingang (irgend-)einer Forderungsanmeldung (noch) keine verlässliche Angabe darüber zulässt, ob es sich (tatsächlich) um einen Insolvenzgläubiger i.S.d. § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E handelt.

Vor dem Hintergrund drohender Maßnahmen seitens der Datenschutzbehörden besteht an dieser Stelle dringender Nachbesserungsbedarf.

 

cc) Zustimmung zur elektronischen Zustellung

Zu den Einzelheiten der Zustimmung zur elektronischen Zustellung siehe unter Ziff. B. I. 3.
(§ 28 Abs. 4 InsO-E (Eröffnungsbeschluss)).

 

2. § 8 Abs. 3 InsO-E (Elektronische Zustellungen)

§ 8 Abs. 3 InsO soll wie folgt ergänzt werden:

„Das Insolvenzgericht kann den Insolvenzverwalter beauftragen, die Zustellungen nach Absatz 1 durchzuführen. Zur Durchführung der Zustellung und zur Erfassung in den Akten kann er sich Dritter, insbesondere auch eigenen Personals, bedienen. Die Zustellung kann auch elektronisch nach Maßgabe des § 173 der Zivilprozessordnung erfolgen; in diesem Fall sind die Dokumente zugleich auch zum Abruf im elektronischen Gläubigerinformationssystem (§ 5 Absatz 5) zur Verfügung zu stellen. Der Insolvenzverwalter hat die von ihm nach § 184 Abs. 2 Satz 4 der Zivilprozessordnung angefertigten Vermerke unverzüglich zu den Gerichtsakten zu reichen. Im Fall des Satzes 3 hat er die Zustellnachweise unverzüglich zu den Gerichtsakten zu reichen.“

Die Klarstellung, dass auch Insolvenzverwalter die Möglichkeit haben, Zustellungen im Auftrag des Insolvenzgerichts elektronisch nach § 173 ZPO vorzunehmen, „kann“ – so die Entwurfsbegründung – „dazu beitragen, den Versendungsaufwand zu reduzieren und die Zustellungsadressaten unmittelbar zu erreichen. Voraussetzung für die elektronische Zustellung an nicht in professioneller Eigenschaft am Verfahren beteiligten Personen, Vereinigungen und Organisationen ist allerdings eine Zustimmung zu dieser Zustellungsvariante nach Maßgabe des § 173 Absatz 4 ZPO.“[86]

 

a) Übermittlungsweg des Insolvenzverwalters

§ 173 Abs. 1 ZPO regelt, dass ein elektronisches Dokument elektronisch nur auf einem sicheren Übermittlungsweg zugestellt werden darf. Einen sicheren Übermittlungsweg für die elektronische Zustellung eines elektronischen Dokuments haben derzeit, so Absatz 2 Satz 1, Rechtsanwälte, Notare, Gerichtsvollzieher, Steuerberater (Nr. 1) sowie Behörden, Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts (Nr. 2) zu eröffnen.

„Sonstige in professioneller Eigenschaft am Prozess beteiligte Personen, Vereinigungen und Organisationen, bei denen von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann, sollen einen sicheren Übermittlungsweg für die elektronische Zustellung eröffnen.“ (Abs. 2 Satz 2).

Was sichere Übermittlungswege i.S.d. § 173 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind, regelt § 130a Abs. 4 ZPO.

Danach käme für anwaltliche Insolvenzverwalter sowohl eine Übermittlung via beA als auch eBO in Betracht, für nichtanwaltliche Insolvenzverwalter eine solche via eBO.

Es stellt sich die Frage, ob der vom Gericht mit Zustellungen nach § 8 Abs. 1 InsO beauftragte Insolvenzverwalter im Hinblick auf elektronische Zustellungen auf einen bestimmten sicheren Übermittlungsweg beschränkt ist.

Dass diese Frage bedeutsam ist, zeigt der Streit um die Frage der Nutzungspflicht des  §  130d ZPO für den anwaltlichen Insolvenzverwalter[87] , die der BGH zumindest im Hinblick auf die Einlegung von Rechtsmitteln im Insolvenzverfahren (IX ZB 11/22 vom 24.11.2022) geklärt hat. In der Entscheidung wies der BGH jedoch auf Folgendes hin:

„Weil die genannten Bestimmungen in  §  5 Abs.  4 Satz  2 und Abs.  5 Satz  1 InsO  sowie in  §  174 Abs.  4 InsO  auch keine abschließende Regelung für den elektronischen Rechtsverkehr beinhalten, kommt eine entsprechende Anwendung von § 130d InsO auf den anwaltlichen Insolvenzverwalter in Betracht.“[88]

Es bedarf mithin einer Klarstellung.

Mit einer elektronischen Zustellung via beA (aber auch eBO) verbinden sich zudem weitere Probleme:

Im Hinblick auf Insolvenzverfahren als Massenverfahren sind Zustellungen via beA extrem konfliktträchtig. Zum einen ist die hinter dem beA liegende EGVP-Infrastruktur, die auf dem OSCI-Protokoll aufsetzt, für größere Datenmengen ungeeignet. Derzeit sind Anzahl und Volumen elektronischer Dokumente auf (höchstens 1000 Dateien und) höchstens 200 Megabyte, bzw. effektiv auf 140-150 Megabyte[89], begrenzt (vgl. Ziff. 3 der 2. Elektronischer-Rechtsverkehr-Bekanntmachung 2022 vom 10. Februar 2022[90]). Mangels fehlender Versionierung ist die notwendige Volumenerweiterung technisch nicht in ausreichendem Maße möglich. Beim OSCI-Standard handelt es sich, mangels „handshaking“, um eine technische Sackgasse.

Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass (anwaltliche) Insolvenzverwalter, die ihr beA zum Zwecke der elektronischen Zustellung nutzen wollen, die Entscheidung des BGH vom 20.06.2023 (AZ 2 StR 39/23) zu beachten haben, wonach Rechtsanwälte ihre beA-Zugangsdaten nicht an Kanzleimitarbeiter weitergeben dürfen.

Sofern der Insolvenzverwalter die elektronischen Zustellungen nicht in persona via beA veranlasst, ist gemäß § 24 Abs. 2 der Rechtsanwaltsverzeichnis- und -postfachverordnung (RAVPN) für entsprechende Kanzleimitarbeiter zunächst ein diesen selbst zugeordnetes Zertifikat mit eigener PIN zu organisieren, was einen weiteren, nicht unerheblichen, administrativen Aufwand bedeutet.

 

b) Abruf im eGIS

Für den Fall der elektronischen Zustellung „sind die Dokumente zugleich auch zum Abruf im elektronischen Gläubigerinformationssystem (§ 5 Absatz 5) zur Verfügung zu stellen.“

Die Formulierung „zugleich“ wirft eine Reihe von Fragen auf, da sie eine Gleichzeitigkeit, bzw. Nähe zur elektronischen Zustellung impliziert. Daher soll zunächst kurz auf die gängigen technischen Gegebenheiten in den Kanzleien der Insolvenzverwalter eingegangen werden:

Die Systeme der Verwalterkanzleien sind – zum Schutz vor Hackerangriffen – üblicherweise von den elektronischen Gläubigerinformationssystemen getrennt. Welche Dokumente ins eGIS hochgeladen werden, muss manuell angesteuert werden.

Stellt der Insolvenzverwalter künftig Dokumente unter Verwendung der Schnittstellen seines Kanzleisystems auf einem sichereren Übermittlungsweg zu, ist dieser Vorgang mithin losgelöst vom Betrieb des eGIS zu betrachten, da es sich um zwei völlig verschiedene Kommunikationswege handelt.

Sofern der Insolvenzverwalter bspw. via beA elektronisch zugestellt hat, ist eine automatische Synchronisation (derzeit[91]) nicht möglich, da das beA nur über eine EGVP-Schnittstelle verfügt („closed shop“). D.h. die zuzustellenden/zugestellten Dokumente müssten ins beA und zusätzlich ins eGIS hochgeladen werden.

Daneben erfolgt eine Übermittlung via beA mehrstufig. D.h. die Nachricht geht zunächst beim Intermediär (Rechenzentrum) ein und wird von dort vom Empfänger (verpflichtend) abgeholt. Hierbei ist ein zeitlicher Versatz von bis zu einem Tag möglich.

Der Insolvenzverwalter müsste mithin individuell jede Zustellung dahingehend überwachen, wann der Empfänger die Nachricht abgerufen hat, um die jeweiligen Dokumente „zugleich“ ins eGIS einzupflegen. Die Bezeichnung „zugleich“ kann bereits aus technischen Gründen nicht im Hinblick auf eine zeitliche Identität verstanden werden.

Aus dem Bereich der IT-Dienstleister von Insolvenzverwalterkanzleien erreichte uns zudem folgender Hinweis:

Bislang erfolgt die Synchronisation der Systeme der Verwalterkanzleien mit dem eGIS aus Kostengründen üblicherweise (nur) im Wochenrhythmus. Dabei wird das Wochenende bevorzugt, da die Synchronisation erhebliche Last auf den Servern verursacht. Eine tägliche Spiegelung der Systeme würde die Kosten für Personal und Technik erheblich erhöhen; insbesondere wären leistungsfähigere Server notwendig. Der zeitliche Rahmen, in dem programmseitig die notwendigen Vorarbeiten abgeschlossen wären, wurde mit minimal 1 bis 1,5 Jahren angegeben.

 

c) Vergütung

Bislang regelt § 4 Abs. 2 Satz 2 InsVV, dass für die Übertragung der Zustellungen im Sinne des  §  8 Abs.  3  InsO, Anlage 1 Nr. 9002 des Kostenverzeichnisses zum GKG entsprechend gilt.

Die in der Anlage 1 Nr. 9002 GKG geregelten Zustellungskosten, bei denen nach wie vor eine Klarstellung fehlt, ab welcher Anzahl von Zustellungen sie greift, und deren Anwendung durch eine disparate Rechtsprechung der Insolvenzgerichte gekennzeichnet ist, soll bislang den Aufwand einer Zustellung durch Aufgabe zur Post abgelten. Es ist aber nicht erkennbar, dass sie auch einen notwendigen Beitrag zur (Re-)Finanzierung einer IT-gestützten Zustellungsin-frastruktur umfasst. Dies ist aber erforderlich: dem Insolvenzverwalter wird regelmäßig eine gerichtliche Aufgabe mit der Übertragung der Zustellung des Eröffnungsbeschlusses und der Anmeldeunterlagen an die Insolvenzgläubiger übertragen.

Die Zustellungspauschale (Nr. 9002) i.H.v. 3,50 € je Zustellung wird für „Zustellungen mit Zustellungsurkunde, Einschreiben gegen Rückschein oder durch Justizbedienstete nach § 168 Abs. 1 ZPO“ gewährt. 

Der Begriff der Zustellungsurkunde ist in § 182 ZPO definiert.

Es sollte daher dringend eine Klarstellung dahingehend erfolgen, in welcher Höhe die Vergütung im Falle einer elektronischen Zustellung durch den Insolvenzverwalter erfolgt.

 

d) Zustellnachweise

Der Entwurf sieht vor, dass der Insolvenzverwalter im Falle der elektronischen Zustellung die Zustellnachweise unverzüglich zu den Gerichtsakten zu reichen hat (§ 8 Abs. 3 Satz 5 InsO-E).

Bislang reicht der Insolvenzverwalter über die postalischen Zustellungen sog. Zustell-Listen als Sammelnachweis ein.

Im Fall elektronischer Zustellungen via beA gibt es jedoch keine Sammelnachweise. Dies würde dazu führen, dass der Insolvenzverwalter (in größeren Insolvenzverfahren durchaus mehrere Tausend) Einzelnachweise einzureichen hätte. Die Übersendung aller Einzelzustellungsnachweise würde – gerade in Massenverfahren – zu einer sehr erheblichen Mehrbelastung nicht nur der Insolvenzverwalter, sondern auch der Gerichte führen.[92]

Auch bei elektronischen Zustellungen sollte dringend die Möglichkeit von Sammelnachweisen eingeführt werden.

 

3. § 28 Abs. 4 InsO-E (Eröffnungsbeschluss)

Der Entwurf sieht vor, dass § 28 InsO der folgende Absatz 4 angefügt wird:

„Der Eröffnungsbeschluss hat den Hinweis darauf zu enthalten, dass Gläubiger, die elektronische Dokumente über sichere elektronische Übermittlungswege (§ 130a der Zivilprozessordnung) empfangen können, unter Angabe des über einen solchen Weg erreichbaren Postfachs ihre Zustimmung zu elektronischen Zustellungen erklären können.“

Nach dem Wortlaut ist danach die Zustimmung jedes (einzelnen) Gläubigers notwendig.[93]

In der Entwurfsbegründung findet sich – allerdings zur Änderung des § 8 Abs. 3 InsO-E – folgende Einschränkung:

„Voraussetzung für die elektronische Zustellung an nicht in professioneller Eigenschaft am Verfahren beteiligten Personen, Vereinigungen und Organisationen ist allerdings eine Zustimmung zu dieser Zustellungsvariante nach Maßgabe des § 173 Absatz 4 ZPO.“[94]

§ 173 Abs. 4 ZPO regelt, dass an „andere als die in Absatz 2 Genannten (…) ein elektronisches Dokument elektronisch nur zugestellt werden, wenn sie der Zustellung elektronischer Dokumente für das jeweilige Verfahren zugestimmt haben. Die Zustimmung gilt mit der Einreichung eines elektronischen Dokuments im jeweiligen Verfahren auf einem sicheren Übermittlungsweg als erteilt. Andere als natürliche Personen können die Zustimmung auch allgemein erteilen. (…)“ 

An dieser Stelle sollte dringend klargestellt werden, ob eine Zustimmung[95] zu elektronischen Zustellungen der in § 173 Abs. 2 ZPO genannten Rechtsanwälte, Notare, Gerichtsvollzieher, Steuerberater, Behörden, Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts (Satz 1) sowie der sonstigen in professioneller Eigenschaft am Prozess beteiligten Personen, Vereinigungen und Organisationen, bei denen von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann (Satz 2), entbehrlich ist.

In der Praxis kommen für den Insolvenzverwalter damit verschiedene Zustellkonstellationen in Betracht, die organisiert werden müssen. Zum einen – wie bisher – die postalische Zustellung, zum anderen die elektronische Zustellung. Dazu wäre vom Verwalter zunächst zu prüfen, bei welchem Gläubiger eine Zustimmung erforderlich ist bzw. ob diese entweder ausdrücklich oder über die Zustimmungsfiktion des § 173 Abs. 4 Satz 2 ZPO erteilt wurde.

Fraglich ist jedoch, wann und wem gegenüber die Zustimmung zu erklären ist (Gericht/Insolvenzverwalter). Sie bedarf ausweislich der Entwurfsbegründung „keiner bestimmten Form“ und kann „beispielsweise mit der Forderungsanmeldung nach § 174 InsO erfolgen“. Da die Forderungsanmeldung beim Insolvenzverwalter erfolgt, spricht der Wortlaut der Entwurfsbegründung wohl dafür, dass die Zustimmung gegenüber dem Insolvenzverwalter zu erklären wäre.

Da keine bestimmte Form vorgegeben ist, dürfte mithin auch eine telefonische Zustimmung als ausreichend angesehen werden.

Auch an dieser Stelle ist dringend eine Klarstellung angezeigt.

Um die Digitalisierung von Insolvenzverfahren weiter zu fördern, sollte im Hinblick auf nicht professionelle Gläubiger die zügige Zustimmung zu einer elektronischen Zustellung gefördert werden. Erfolgt eine solche nicht zeitnah, wird die Praxis die Zustellung weiterhin postalisch vornehmen.

 

4. § 174 Abs. 4 InsO-E (Forderungsanmeldung)

Der Entwurf sieht vor, § 174 Absatz 4 Satz 1 InsO wie folgt zu fassen:

„Die Anmeldung kann durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments erfolgen; der Insolvenzverwalter kann den Übermittlungsweg sowie ein gängiges Dateiformat für die Anmeldung festlegen.“

„Die Neufassung des § 174 Absatz 4 Satz 1 InsO“, so die Entwurfsbegründung, „dient der Umsetzung des Artikels 28 Buchstabe a der Restrukturierungs- und Insolvenzrichtlinie. Nach dieser Vorschrift haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass Forderungsanmeldungen in Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren künftig elektronisch erfolgen können. (…)

Das Angebot zur elektronischen Forderungsanmeldung soll mit der Neufassung des § 174 Absatz 4 Satz 1 InsO verpflichtend werden.“[96]

Der Insolvenzverwalter wird damit verpflichtet, elektronische Forderungsanmeldungen entgegenzunehmen. Die Möglichkeit zur schriftlichen Forderungsanmeldung bleibt weiterhin möglich. So sollen „Die Gläubiger (…) durch die Neuregelung nicht zur elektronischen Einreichung gezwungen werden.“ [97]

 

a) Übermittlungsweg

Da der Entwurf nur von einem Übermittlungsweg, nicht aber einem sicheren Übermittlungsweg (i.S.d. § 130a Abs. 4 ZPO) spricht, ist davon auszugehen, dass eine Identitätsprüfung des anmeldenden Gläubigers (auch künftig) nicht erfolgen muss (zu den datenschutzrechtlichen Folgen unter Ziff. B. I. 1. d) aa)).

Anderes ergibt sich auch nicht aus der Entwurfsbegründung:

„Welchen elektronischen Übermittlungsweg ein Gläubiger für die Anmeldung seiner Forderung nutzen kann, soll in das pflichtgemäße Ermessen des Insolvenzverwalters gestellt werden. Schon heute sind alle gängigen Einreichungswege zulässig, wenn der Insolvenzverwalter der Übermittlung elektronischer Dokumente nach Maßgabe des § 174 Absatz 4 Satz 1 InsO zugestimmt hat.

Zu den allgemein anerkannten Übermittlungsformen gehören dann beispielsweise die Übermittlung der Forderungsanmeldung per PC-Fax, E-Mail, Messangerdiensten oder auch die Nutzung von Gläubigerinformationsdiensten mit elektronischen Eingabefunktionalitäten etwa über ein Kontaktformular.“[98]

Auch Erwägungsgrund 91 der Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz führt (lediglich aus):

„(…)  Die Mitgliedstaaten sollten die konkreten elektronischen Kommunikationsmittel auswählen können. Beispiele solcher Kommunikationsmittel könnten ein eigens erstelltes System für die elektronische Übermittlung solcher Dokumente oder die Verwendung von E-Mail sein, ohne dass die Mitgliedstaaten daran gehindert werden, Elemente einzuführen, mit denen die Sicherheit der elektronischen Übermittlungen im Einklang mit der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates ([99]) gewährleistet wird, beispielsweise elektronische Signaturen oder Vertrauensdienste, etwa Dienste für die Zustellung elektronischer Einschreiben.“[100]

Da der Insolvenzverwalter den (einen) Übermittlungsweg selbst bestimmen kann, ist damit zugleich der Ausschluss anderer Übermittlungswege verbunden. Es sollte klargestellt werden, wie es sich dazu mit der Forderungsanmeldung auf sicheren Übermittlungswegen i.S.d. § 130a Abs. 4 ZPO verhält.[101]

Die mit dem Entwurf zum Ausdruck gebrachte Flexibilität beim Übermittlungsweg (ebenso wie bei der Festlegung des Dateiformates) führt leider dazu, dass eine bundeseinheitliche Handhabung in weite Ferne rückt.

 

b) gängiges Dateiformat

Zur Frage, was aus Sicht der Entwurfsverfasser als „gängiges Dateiformat“ zu verstehen ist, verhält sich die Begründung nicht.

Die elektronische Kommunikation mit Gerichten (und den für sie im Rahmen der Forderungsanmeldung tätigen Verwaltern) soll nach den erklärten Absichten des BMJ künftig stark erleichtert werden.

In einer Pressemitteilung des Ministeriums vom 25.10.2023 wird dazu ausgeführt:

„Anträge oder Erklärungen von Mandantinnen und Mandanten können von der Anwaltschaft künftig als Scan an die Gerichte übermittelt werden. Zum elektronischen Einreichen von Schriftsätzen an das Gericht sind Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte bereits seit 2022 verpflichtet. Soweit für eine Erklärung ihrer Mandanten allerdings verfahrensrechtlich die Schriftform angeordnet ist, müssen sie diese bislang in aller Regel in Papierform einreichen. Künftig soll es ausreichen, dass ein Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin beispielsweise den unterschriebenen Insolvenzantrag ihres Mandanten als eingescanntes Dokument an das Gericht übermittelt. Das erleichtert die Kommunikation sowohl für die Anwaltschaft als auch für Mandantinnen und Mandanten.“

Dies wurde im Entwurf aufgenommen. Dazu wird § 130a Abs. 3 ZPO-E der folgende Satz angefügt:

„Soll ein schriftlich einzureichender Antrag oder eine schriftlich einzureichende Erklärung einer Partei oder eines Dritten als elektronisches Dokument eingereicht werden, so kann der unterschriebene Antrag oder die unterschriebene Erklärung in ein elektronisches Dokument übertragen und durch den Bevollmächtigten, den Vertreter oder den Beistand nach Satz 1 übermittelt werden.“

Erfolgt die Forderungsanmeldung durch einen Rechtsanwalt mittels eingescannten Dokuments, würde die im Entwurf vorgeschlagene Festlegung der Dateiformate durch Insolvenzverwalter ins Leere gehen, weil er in jedem Fall das gescannte Dokument akzeptieren müsste.

Nach der Definition des § 130a Abs. 2 ZPO muss das elektronische Dokument für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates technische Rahmenbedingungen für die Übermittlung und die Eignung zur Bearbeitung durch das Gericht.

Die naheliegende Frage, ob § 174 Abs. 4 Satz InsO-E diese grundsätzliche Maßgabe als lex specialis verdrängen soll, wird – soweit ersichtlich – im Entwurf nicht weiter erörtert. Hier, wie auch in der oben angesprochenen Frage eingescannter Dokumente, besteht Klarstellungsbedarf, der im Regierungsentwurf aufgegriffen werden sollte.

Der Einsatz einer Systemplattform nach dem Muster des belgischen Systems (s.o.) wäre auch hier eine erhebliche Vereinfachung. In einem solchen System könnte auch die Forderungsanmeldung bruchlos durch eine entsprechende Eingabemaske mit elektronischer Hilfefunktion (Hinweise zum richtigen und vollständigen Ausfüllen) unterstützt werden.

Für die weitere Vereinfachung des Verfahrens wäre der von Kollbach [102] vorgeschlagene Verzicht auf eine Übermittlung von Vertragsunterlagen an das Gericht bei unbestrittenen Forderungen und eine Übermittlung der Tabellendaten erst nach dem Prüftermin sinnvoll. Auf das bereits oben angeregte Einsichtsrecht der Gerichte in ein Gläubigerinformationssystem als Voraussetzung dieser Lösung wird an dieser Stelle nochmals hingewiesen.

 

II. Änderungen des StaRUG (Art. 38)

Die Änderungen des Unternehmensstabilisierungs- und restrukturierungsgesetzes (StaRUG) dienen in ihrer Mehrzahl der Klarstellung und Präzisierung. Damit leisten sie einen wichtigen Beitrag zur Rechtssicherheit von Restrukturierungsverfahren. Insbesondere die Anpassung von § 85 StaRUG ist zu begrüßen. Sie schafft Klarheit über den Umfang öffentlicher Bekanntmachungen und bietet in Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 sinnvolle Ergänzungen der bisherigen Regelung.

 

C. Fazit

Mit dem Entwurf verbindet sich ein weiterer Schritt hin zu der überfälligen Digitalisierung von Insolvenzverfahren. Gerade im Bereich dieser Kollektivverfahren macht sich die bislang nur zögerliche und bruchstückhafte Entwicklung digitaler Justizverfahren besonders negativ bemerkbar.

Der Vergleich mit anderen Mitgliedstaaten der EU – insbesondere mit dem nahen Belgien –

fällt ernüchternd aus. Dort hat man mit „RegSol“ ein über Sprach -und Kulturgrenzen hinweg stimmiges und vor allem benutzerfreundliches System aufgebaut, das bereits seit 2017 zu erheblichen Produktivitätsfortschritten geführt hat. Mit der neuesten Version wird auch ermöglicht, digitale Abstimmungen durchzuführen.

In Zeiten demographischer Nachwuchsprobleme erscheint es schwer verständlich, warum die deutsche Justiz bis heute an überholten oder wenig entwicklungsfähigen Konzepten[103] festhält, anstatt das belgische Vorbild aufzugreifen und damit auch die eigene Produktivität zu verbessern.

Die dadurch geschaffenen Folgeprobleme, die in dieser Stellungnahme aufgeführt sind, werden sich bei einem Festhalten an dieser Vorgehensweise voraussichtlich nicht verringern.

Bereits angekündigte Maßnahmen lassen vermuten, dass es zu weiteren Eingriffen des Gesetzgebers kommen wird. Die kurz gefasste Übergangsvorschrift des Entwurfs (Art. 37) löst zudem erheblichen Anpassungsdruck aus, der zu nochmals erhöhten Kosten führen wird.

Die im Zusammenhang mit digitalen Insolvenzverfahren bisher ungelösten Vergütungsfragen bei der Übertragung zentraler Aufgaben auf den Insolvenzverwalter dürfen nicht weiter zu Lasten der Berufsträger offenbleiben. Auch hier wäre eine Orientierung am belgischen Vorbild überlegenswert, das die Kosten in angemessener Höhe den Massen zuweist und damit auf alle Gläubiger verteilt.

 

 

Berlin, 28.11.2023

 

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25

E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

[1] Bearbeitungsstand 05.09.2023, 11:49.

[2] Vgl. Entwurf, S. 1.

[3] Vgl. Entwurf, S. 30.

[4] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 55.

[5] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 56.

[6] Im Interesse der besseren Lesbarkeit wird auf die gleichzeitige Verwendung der Sprachformen männlich, weiblich und divers verzichtet. Sämtliche Personenbezeichnungen gelten gleichermaßen für alle Geschlechter.

[7] Ausführlich zur Funktionsweise von „RegSol“ der Vortrag Ann de Jaeger am 09.11.2023 auf dem Deutschen Insolvenzverwalterkongress 2023 (Digitalisierung von Insolvenzverfahren: Das Beispiel RegSol).

[8] Vgl. VID-Stellungnahme zum RefE SanInsFoG, dort S. 78, abrufbar unter https://www.vid.de/wp-content/uploads/2020/10/VID-Stellungnahme-zum-RefE-SanInsFoG.pdf.

[9] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 39.

[10] Bspw. Blankenburg Vortrag „Gläubigerinformation – Inhalte und Gestaltung“ am 04.11.2021 anlässlich des Deutschen Insolvenzverwalterkongresses 2021 in Berlin; Lüdtke, ZVI 2021, 91 ff.; Heyer/Blankenburg, ZInsO 2022, 501 ff.; Madaus, BeckOK, InsO, § 5 Rn. 28 (Stand 15.10.2021); Rüther in Hamb-KO InsO, 9. Aufl. 2022, § 5, Rz. 50; Deppe/Radschuwait, InsbürO 2022, 340 ff.

[11] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 56.

[12] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 56.

[13] Auch eine Schwärzung von Dokumenten, die regelmäßig (eine Vielzahl) personenbezogene(r) Daten anderer Gläubiger enthalten, wäre zum einen mit einem erheblichen personellen Aufwand des Insolvenzverwalters, zum anderen mit einer Reduzierung des Informationsgehalts (ggf. bis auf Null) verbunden; zur Komplexität datenschutzrechtlicher Fragen sei auch auf die unterschiedlichen Auffassungen zur Schwärzung von (personenbezogenen) Daten in Dokumenten verwiesen, so bspw. gegen eine Anonymisierung im Hinblick auf Beschlüsse, Heyer/Blankenburg a.a.O., S. 505; differenzierend Kollbach zur „Kürzung“ von Verwalterberichten in ZIP 2022, 201 f.

[14] Pressemitteilung „Kontrolle der LfDI bewirkt Stopp unzulässiger Veröffentlichungen von personenbezogenen Insolvenzdaten“ vom 16.08.2022, abrufbar unter Kontrolle der LfDI bewirkt Stopp unzulässiger Veröffentlichungen von personenbezogenen Insolvenzdaten – Die Landesbeauftragte für Datenschutz (bremen.de).

[15] Begr. RegE SanInsFoG, BT-Drucks. 19/24181, S. 192.

[16] Nach dem vorliegenden Entwurf wurde die Bezeichnung „Einsichtsberechtigte“ in „Nutzungsberechtigte“ geändert (§ 5 Absatz 5 Satz 3 InsO-E).

[17] Auf den Streit, ob Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen nicht zur Tabelle angemeldet haben, als Beteiligte anzusehen sind, solange die Forderung noch angemeldet werden könnte (vgl. Rüther, a.a.O., § 4, Rz. 36) kommt es hier nicht an, da die Anmeldung vom Gesetzgeber als Grundvoraussetzung genannt ist.

[18] So auch Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 506, die jedoch darauf verweisen, dass es im Hinblick auf die Zugriffsberechtigung auf das eGIS bei diesen Gläubigern zumeist an der fehlenden Anmeldung zur Tabelle scheitert; nachrangige Gläubiger erst ab Zulassung ihrer Forderungsanmeldung durch das Insolvenzgericht (§ 174 Abs. 3), so Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 52.

[19] So auch Blankenburg, Vortrag „Gläubigerinformation – Inhalte und Gestaltung“ am 04.11.2021 anlässlich des Deutschen Insolvenzverwalterkongresses 2021 in Berlin sowie Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 506; ebenso Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 52; a.A. Kollbach in ZIP 2022, 203.

[20] So auch Blankenburg, Vortrag „Gläubigerinformation – Inhalte und Gestaltung“ am 04.11.2021 anlässlich des Deutschen Insolvenzverwalterkongresses 2021 in Berlin, sowie Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 506; a.A. Kollbach in ZIP 2022, 203.

[21] So auch Blankenburg, Vortrag „Gläubigerinformation – Inhalte und Gestaltung“ am 04.11.2021 anlässlich des Deutschen Insolvenzverwalterkongresses 2021 in Berlin.

[22] Bei auch nur teilweiser Feststellung einer Forderung dürfte das Einsichtsrecht als Beteiligter bestehen (vgl. BGH 07.05.2020, IX ZB 56/19, Rz. 6), so dass der Zugang zum eGIS zu gewähren ist. (Nach Heyer/Blankenburg besteht eine Gläubigerstellung unstreitig dann, wenn zumindest ein Teil der Forderung anerkannt wurde (a.a.O. S. 507).

[23] Dies ist insb. in Fällen relevant, in denen die Forderung zwar dem Grunde nach besteht, vom Insolvenzverwalter jedoch wegen der geltend gemachten Höhe insgesamt bestritten wird, z.B. bei Schätzforderungen von Fiskus, Sozialversicherungsträgern oder der Agentur für Arbeit; auf diese Problematik hinweisend auch Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 507.

[24] Vgl. Begr. RegE SanInsFoG, BT-Drucks. 19/24181, S.192 (https://dserver.bundestag.de/btd/19/241/1924181.pdf).

[25] Kollbach geht davon aus, dass elektr. Gläubigerinformationssysteme nach den Vorstellungen des Gesetzgebers auch die Gerichtsakten in Teilen abbilden, um mit der Neuregelung vor allem die Gerichte zu entlasten, während die Informationssysteme bis zur Einführung von § 5 Abs. 5 InsO „vor allem auf Forderungsanmeldung, Informationen über Prüfungsergebnisse (Anerkennung/Bestreiten, Quotenaussicht) und Termine ausgerichtet“ waren, vgl. ZInsO 2023, 723 ff. (725).

[26] Hilfe – Akteneinsichtsportal, dort unter Ziff. 2 und 3 (Das Gericht kann zudem (auch) eine temporäre Nutzer-ID für das Akteneinsichtsportal (Benutzername und Kennwort) anlegen, was mit Gewährung der Akteneinsicht erfolgt.).

[27] Stand 21.11.2023.

[28] Siehe Akteneinsichtsportal – Wählen Sie eine SAFE-Instanz.

[29] So hat bspw. beim eBO (besonderes elektronisches Bürger- und Organisationenpostfach, § 10 ERVV) der Postfachinhaber gem. § 11 Abs. 2 ERVV im Rahmen der Identitätsfeststellung seinen Namen und seine Anschrift nachzuweisen, bspw. durch den elektronischen Identitätsnachweis nach § 18 des Personalausweisgesetzes, nach § 12 des eID-Karte-Gesetzes oder nach § 78 Abs. 5 des Aufenthaltsgesetzes (Abs. 2 Nr. 1). Zum Registrierungsverfahren beim beA siehe auch die FAQs der Bundesnotarkammer (Zertifizierungsstelle)^[29] zur beA-Karte ( FAQ_beA_180704.pdf (bnotk.de).)

[30] Zu den Voraussetzungen des Zuganges der Gläubiger zum elektronischen Gläubigerinformationssystem des Insolvenzverwalters ausführlich Radmann in NZI 19/2023, 749 ff.

[31] Vgl. auch Lüdtke, a.a.O., S. 92 der darauf verweist, dass die Missbrauchsanfälligkeit infolge versehentlicher Zugriffsgewährung an Nichtberechtigte deutlich höher ist als bei der Gewährung von Akteneinsicht auf der Geschäftsstelle, wo eine fallbezogene individuelle Kontrolle durch das Gericht stattfindet.

[32] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 56.

[33] So auch Heyer/Blankenburg, a.a.O. S. 504 zu Beschlüssen der Gläubigerversammlung.

[34] Lüdtke, a.a.O., S. 92 f.: “Unverständlich ist, weshalb § 5 Abs. 5 InsO nur vorsieht, die Entscheidungen des Insolvenzgerichts in das System einzustellen, nicht aber auch die Entscheidungen der Gläubigerschaft, obgleich sie nach dem Grundsatz der Gläubigerautonomie über den Fortgang des Verfahrens und die bedeutsamsten Rechtshandlungen des Verwalters entscheiden sollen (§§ 157 ff. InsO). Daher sollten zumindest auch die gerichtlichen Protokolle der Gläubigerversammlungen zur Verfügung gestellt werden. Anders verhält es sich bei den Protokollen von Sitzungen des Gläubigerausschusses. Sie können nicht als „gerichtliche Entscheidung“ angesehen werden und sind aufgrund der Verschwiegenheitspflicht des Ausschusses auch nicht gläubigeröffentlich.“; zu Protokollen von Gläubigerausschusssitzungen und deren Besonderheiten, wenn diese vertrauliche Informationen enthalten, siehe auch Kollbach in ZIP 2022, 201.

[35] a.a.O., S. 93.

[36] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 56.

[37] Heyer/Blankenburg, a.a.O. S. 505; für eine Einstellung von Protokollen, die gerichtliche Entscheidungen enthalten, die zur umfassenden Information der Gläubiger notwendig sind, vgl. auch Deppe/Radschuwait, a.a.O. S. 342.

[38] Um den Streit, ob auch der Eröffnungsbeschluss einzustellen ist, einer Lösung zuzuführen, könnte § 5 Abs. 5 Satz 1 InsO-E wie folgt ergänzt werden: „alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts ab Eröffnung des Verfahrens“.

[39] Rüther, a.a.O. § 5, Rz. 54.

[40] Heyer/Blankenburg, a.a.O. S. 504.

[41] https://neu.insolvenzbekanntmachungen.de/ap/.

[42] Zur Unterscheidung in der InsO zwischen öffentlicher Bekanntmachung und der Einsichtnahme auf der Geschäftsstelle siehe auch Lüdtke, a.a.O., S. 92.

[43] Begr. RegE BT-Drucks. 19/24181 vom 09.11.2020, S. 59.

[44] BT-Drs. 19/25303, S. 93f.; die Streichung wurde im Bericht des Rechtsausschusses vom 16.12.2020 (BT-Drs. 19/25353, S. 13 f.) wie folgt begründet: „Der Ausschuss hat die Regelung zur Einschränkung der Veröffentlichung von Insolvenzverwaltervergütungsbeschlüssen überprüft. Er ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Transparenz der mit dem Insolvenzverfahren verbundenen Kosten gegenüber den Gläubigern von hoher Bedeutung ist. Denn das zentrale Ziel des Insolvenzverfahrens ist die bestmögliche Gläubigerbefriedigung. Die Kosten des Insolvenzverfahrens einschließlich der Insolvenzverwaltervergütung schmälern die Insolvenzmasse, die an die Insolvenzgläubiger verteilt werden kann. Der Zugang der Gläubiger zu den Informationen über die Höhe der Insolvenzverwaltervergütung und die Möglichkeit, gegen fehlerhafte Vergütungsbeschlüsse ein Rechtsmittel einlegen, sollte daher nicht erschwert werden. Dies stellt die bisherige Fassung des § 64 InsO in der Auslegung durch den BGH sicher, wonach die Vergütungsbeschlüsse mit Ausnahme der festgesetzten Beträge im Wesentlichen vollständig zu veröffentlichen sind (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2017 – IX ZB 65/16). Bei ihr soll es bleiben.“

[45] Für eine Einstellung der (vollständigen) Vergütungsbeschlüsse Kollbach in ZIP 2022, 201; so auch Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 505, die darauf abstellen, dass das GIS nur verfahrensbeteiligten Gläubigern zugänglich ist, die grds. ein Akteneinsichtsrecht gem. § 299 Abs. 1 ZPO haben – unterliegt die betroffene Entscheidung / der Beschluss der Akteneinsicht, ist eine Einstellung in vollem Wortlaut in das GIS angezeigt (Ausnahme: Beschluss wäre in einem Sonderband veröffentlicht); für eine Einstellung aller Beschlüsse die im Lauf des Verfahrens ergehen Deppe/Radschuwait, a.a.O. S. 342.

[46] So auch Heyer/Blankenburg, a.a.O. S. 505.

[47] Blankenburg, Vortrag „Gläubigerinformation – Inhalte und Gestaltung“ am 04.11.2021 anlässlich des Deutschen Insolvenverwalterkongresses 2021 in Berlin.

[48] So auch Heyer/Blankenburg, a.a.O. S. 505.

[49] Heyer/Blankenburg, a.a.O. S. 504 f.; darüber hinausgehend Kollbach in ZIP 2022, 200: „Es gibt aber auch Entscheidungen, die nicht vom Insolvenzgericht getroffen sind, aber gleichwohl in ein solches Informationssystem gehören. Dazu zählen beispielsweise Entscheidungen des Beschwerdegerichts, der Instanzgerichte (…) oder anderer Behörden und Gerichtszweige (Widerruf der Gewerbeerlaubnis, Entzug einer Kammerzulassung, Ordnungswidrigkeiten wegen fehlender Hinterlegung von Bilanzen, Bankrottdelikte, Hinterziehung von Sozialbeiträgen nach § 266a StGB).“

[50] Heyer/Blankenburg, a.a.O. S. 505.

[51] Auch wenn in der Begründung zum SanInsFoG zur Einführung des § 5 Abs. 5 InsO darauf hingewiesen wurde, dass auch dem Gericht eine Einsichtnahmemöglichkeit einzuräumen sei, ist eine gesetzliche Klarstellung insbesondere vor dem Hintergrund angezeigt, dass elektronische Gläubigerinformationssysteme mit dem Entwurf künftig in allen Insolvenzverfahren verpflichtend sein sollen.

[52] Jüngst ähnlich mit Verweis auf die hier gebotene Auslegung: Kollbach, ZInsO 2023, Heft 51/52 (im Erscheinen).

[53] Vgl. dazu Fn. 72.

[54] Ebenso Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 55; Lüdtke, a.a.O. S. 93; Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 505; Deppe/Radschuwait, a.a.O. S. 342 (mit dem Hinweis auf ggf. individuelle Entscheidungen im Hinblick auf das jeweilige Verfahren).

[55] Ebenso Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 55; Lüdtke a.a.O., S. 93; Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 505; Deppe/Radschuwait, a.a.O. S. 342 mit dem Hinweis auf ggf. individuelle Entscheidungen im Hinblick auf das jeweilige Verfahren.

[56] Zum Umgang mit Berichten in der Eigenverwaltung vgl. Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 505, wonach die Berichte gemäß § 281 Abs. 2 InsO vom Schuldner dem Sachwalter zur Einstellung in das GIS zur Verfügung zu stellen sind und auch die Stellungnahme des Sachwalters gem. § 281 Abs. 2 Satz 2 InsO im GIS veröffentlicht werden sollte.

[57] A.A. Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 55.

[58] A.A. Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 55.

[59] Ebenso Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 505; Deppe/Radschuwait, a.a.O. S. 342 mit dem Hinweis auf ggf. individuelle Entscheidungen im Hinblick auf das jeweilige Verfahren; bejahend zum Schlussbericht i.S.d. § 66 Abs. 1 InsO Lüdtke, a.a.O., S. 93.

[60] Ebenso Lüdtke, a.a.O. S. 93; Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 505.

[61] Vgl. etwa Voigt-Salus/Pape in Mohrbutter/Ringstmeier/Meyer, Handbuch Insolvenzverwaltung, 10. Aufl., Kapitel 22 Rn. 169 ff.

[62] Vgl. auch Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 55: „Sieht das Gesetz vor, dass bestimmte Unterlagen für die Gläubiger zur Einsicht der Beteiligten ausgelegt werden (z.B. die Schlussrechnung mit allen Belegen, dem gerichtlichen Prüfungsvermerk und den Bemerkungen des Gläubigerausschusses, § 66 Abs. 2; das Verzeichnis der Massegegenstände, das Gläubigerverzeichnis und die Vermögensübersicht, §§ b151 ff., 154; das Verteilungsverzeichnis, § 188) sind diese nicht Gegenstand des elektronischen Gläubigerinformationssystems. Insoweit handelt es sich weder um eine >>Entscheidung<< des Insolvenzgerichts noch den eigentlichen Verwalter>>bericht<< (…), wonach Abs. 5 aus Gründen des Datenschutzes dahin gehend teleologisch zu reduzieren ist, dass keine Unterlagen Gegenstand des elektronischen Gläubigerinformationssystems sind, die nicht öffentlich bekannt gemacht, sondern lediglich zur Einsichtnahme ausgelegt werden.“

[63] Siehe auch Deppe/Radschuwait, a.a.O., S. 342: „Was sich der Gesetzgeber unter Berichten vorstellt, welche ausschließlich die Forderungen anderer Gläubiger betreffen, bleibt der eigenen Phantasie überlassen, da die Insolvenzordnung derartige Berichte nicht vorsieht.“

[64] Der Insolvenzverwalter/Sachwalter steht als Verantwortlicher für die Datenverarbeitung, anders als das Gericht, unter Aufsicht der zuständigen Landesdatenschutzbehörde und ist bei Datenschutzverstößen Adressat etwaiger Bußgelder.

[65] Ebenso Heyer/Blankenburg, wonach die Tabelle in digitaler Form geführt wird und schon fraglich wäre, wie der Verwalter diese Information ins eGIS einstellen sollte, da ein Dokument in Form eines Tabellenauszuges noch gar nicht vorhanden wäre. Zu Recht weisen die Autoren darauf hin, dass ab dem Prüfungstermin die Tabelle bei Gericht zu führen ist, sodass die Erklärungen dort abzugeben sind und der Verwalter nicht ohne weiteres darauf zurückgreifen kann (a.a.O., S. 506). Für eine Tabellenniederlegung nur im Gläubigerinformationssystem Kollbach, ZInsO 2023, Heft 51/52 (im Erscheinen) mit Argumenten, die zurecht auf die bestehenden Lücken bei der Digitalisierung hinweisen.

[66] § 5 Abs. 5 InsO bezieht sich auf das eröffnete Insolvenzverfahren, während das Gutachten im Vorfeld für das Insolvenzgericht erstellt wurde; der Inhalt des Gutachtens findet ferner in den einstellungspflichtigen Berichten Berücksichtigung.

[67] Ebenso Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 55 und Lüdtke, a.a.O., S. 93, a.A. Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 505: „Nicht einzustellen sind Berichte, die ausschließlich die Forderungen anderer Gläubiger betreffen. Soweit daraus gefolgert wird, dass dieser Passus dazu dienen soll, die Verzeichnisse (…) von der Einstellungspflicht auszunehmen, kann dem nicht gefolgt werden. Wie bereits dargelegt, handelt es sich dabei schon nicht um Berichte. Funktion kommt dem Passus vielmehr insoweit zu, als dass der Insolvenzverwalter prüfen muss, ob in den Unterlagen der Gläubiger aufgeführt wird, dem der Bericht zugänglich gemacht wird. Ein Bericht über die Prüfung nachgemeldeter Forderungen betrifft nur diese Gläubiger und ist nicht allen Beteiligten zur Verfügung zu stellen. Für die Insolvenzverwalter hat dies die missliche Konsequenz, dass sie außerhalb der Hauptberichte jeweils individuell prüfen müssen, wer durch den Bericht betroffen ist“ (vgl. dazu auch Kollbach in ZIP 2022, 201).

[68] Ebenso Lüdtke, a.a.O., S. 93 und Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 55, a.A. wohl Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 505 (vgl. Fn. 67).

[69] A.A. Heyer/Blankenburg, a.a.O., S. 505.

[70] Ebenso Lüdtke, a.a.O., S. 93 und Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 55.

[71] Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 55.

[72] Da das Gesetz keine Einschränkungen hinsichtlich des Urhebers eines Berichts enthält, sind Berichte von Kassenprüfern an dieser Stelle zu behandeln.

[73] Im Einzelnen dazu auch Lüdtke, a.a.O., S. 93.

[74] Ebenso Lüdtke, a.a.O., S. 93.

[75] Heyer/Blankenburg sehen die Fallgruppe der die eigene Forderung betreffenden Unterlagen (sogar) als Auffangtatbestand für sämtliche Dokumente, die nicht bereits nach § 5 Abs. 5 Fallgruppe 2 den Gläubigern zur Verfügung gestellt werden (a.a.O., S. 506).

[76] Ablehnend auch Lüdtke, a.a.O., S. 93 und Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 56.

[77] So wohl auch Heyer/Blankenburg, die darauf verweisen, dass dem erheblichen Mehraufwand für den Verwalter kein Mehrwert des Gläubigers gegenübersteht, a.a.O., S. 506.

[78] Gegen eine Digitalisierungspflicht und die Übernahme einer zusätzlichen Archivierung von Unterlagen des Gläubigers auch Kollbach in ZIP 2022, 202; ebenso auch Kexel, in Graf-Schlicker, InsO-KO, 6. Aufl. 2022, § 5, Rz. 31 wonach der Insolvenzverwalter die eigenen Unterlagen des Gläubigers oder solche, die er ohnehin schon auf anderem Weg erhalten hat, nicht nochmals zusammenzustellen hat, bzw. auch nicht verpflichtet ist, solche ggf. noch eigens zu digitalisieren.

[79] Bislang geregelt in § 5 Abs. 5 Satz 1 (gängiges Dateiformat) und 2 (elektronischer Abruf) InsO.

[80] Kollbach in ZIP 2022, 203 f., der die elektronische Akte und das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) als Rückschritt in der IT-Konzeption bezeichnet.

[81] Kollbach in ZIP 2022, 203 f.

[82] Für PDF als gängiges Dateiformat auch Rüther, a.a.O., § 5, Rz. 53.

[83] Offen bleibt, ob seitens der Entwurfsverfasser mit einem „gängigen Dateiformat“ auch fälschungssicher gemeint ist.

[84] Entwurfsbegründung, S. 56.

[85] wie bspw. Fotos.

[86] Entwurfsbegründung, S. 56.

[87] Gegen eine Nutzungspflicht zu Recht u.a. Kollbach in ZInsO 2022, 624 ff., für eine Nutzungspflicht u.a. Beth in ZInsO 2022, 750 ff.

[88] BGH IX ZB 11/22, Rz. 9.

[89] Bedingt durch die Umkodierung der Daten für den Transport.

[90] Gem. § 5 Abs. 1 Nr. 3 ERVV.

[91] Hier müsste eine (technisch mögliche) Erweiterung des EGVP geschaffen werden.

[92] Dazu auch Kollbach, ZInsO 2023, Heft 51/52 (im Erscheinen).

[93] Vgl. auch Entwurfsbegründung, S. 34 f. („Soweit Gläubiger sich damit einverstanden erklären, wird der Weg für Zustellungen nach § 173 ZPO auch in dem Fall eröffnet, in dem der Verwalter mit der Zustellung nach § 8 Abs. 3 InsO beauftragt wird.“).

[94] Entwurfsbegründung, S. 56.

[95] Zum Aufwand institutioneller Gläubiger siehe Kollbach, ZInsO 2023, Heft 51/52 (im Erscheinen).

[96] Entwurfsbegründung, S. 57.

[97] Entwurfsbegründung, S. 58.

[98] Entwurfsbegründung, S. 58.

[99] Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 73).

[100] RICHTLINIE (EU) 2019/ 1023 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES – vom 20. Juni 2019 – über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote sowie über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs- , Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/ 1132 (Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz) (europa.eu).

[101] Zum Streitstand der Frage einer etwaigen Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs bei der Forderungsanmeldung/Anmeldung über Gläubigerinformationssysteme Kollbach in ZInsO 2023, 723 ff. (727), der sich kritisch mit dem Beitrag von Deppe/Radschuwait, InsbürO 2022, 378 ff. auseinandersetzt.

[102] ZInsO 2023, Heft 51/52 (im Erscheinen).

[103] Vgl. Kollbach ZInsO 2023, Heft 51/52 (im Erscheinen).

 

  

A. Einleitung

Mit dem Entwurf des Zukunftsfinanzierungsgesetzes (ZuFinG) hatte die Bundesregierung im August diesen Jahres ein Paket zur Änderung einer Vielzahl von Gesetzen auf den Weg gebracht, dessen Verabschiedung im Bundestag zeitnah zu erwarten ist. Damit soll die Leistungsfähigkeit des deutschen Kapitalmarktes gestärkt und die Attraktivität des deutschen Finanzstandortes erhöht werden.

Der vorliegende Referentenentwurf zum FinmadiG[1] fasst verschiedene Gesetze zur Durchführung der Europäischen Verordnungen MiCA (Markets in Crypto Assets), der Neufassung der EU-Geldtransferverordnung (Transfer of Funds Regulation) sowie zur Durchführung bzw. Umsetzung des europäischen DORA-Pakets (Digital Operational Resilience Act (Verordnung und Richtlinie) nebst Begründung zusammen. Der Entwurf des FinmadiG beinhaltet Änderungen einiger – noch nicht in Kraft getretener – Regelungen des ZuFinG, das den Umgang mit Kryptowerten in der Insolvenz klarstellt und den Schutz des von Kryptoverwahrern verwahrten Kundenvermögens konkretisiert.

Auch der Entwurf des FinmadiG zielt auf eine Stärkung des Vertrauens in neue digitale Finanzinfrastrukturen und will die digitale Resilienz erhöhen.[2] Angesichts der rasanten technischen Entwicklung sind Regeln geboten, um den gestiegenen Geldwäscherisiken entgegenzuwirken, die in besonderer Weise im Umgang mit Kryptowerten bestehen.

Das entspricht auch der schon 2020 verabschiedeten EU-Strategie für ein digitales Finanzwesen (COM (2020) 591 final). Ziel auch dieser Strategie war und ist es insbesondere, Europas Wettbewerbsfähigkeit und Innovationskraft im Finanzsektor zu fördern.

Der Entwurf fasst zutreffend die Regelungen zur Durchführung der Verordnungen (EU) 2023/1114, (EU) 2023/1113 und (EU) 2022/2554 sowie zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2022/2556 zusammen. Zur Durchführung der Verordnung (EU) 2023/1114 wird ein neues Kryptomärkteaufsichtsgesetz (KMAG) erlassen, das Regularien festlegt.

Zudem wird mit dem Entwurf die bisher nationale Regulierung von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen in Hinblick auf Kryptowerte, namentlich im Kreditwesengesetz (KWG), in den neuen Rechtsrahmen der Verordnung (EU) 2023/1114 überführt und dort an die Besonderheiten der Kryptomärkte angepasst. Institute, die derzeit nach nationalem Recht Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen in Bezug auf Kryptowerte betreiben bzw. erbringen, sollen möglichst einfach in diesen neuen Rechtsrahmen überführt werden. 

Zur Durchführung der Verordnung (EU) 2023/1113 erfolgen Anpassungen im Geldwäschegesetz (GwG) in Bezug auf Kryptowertetransfers. Dazu gehört insbesondere die Festlegung der Aufsichtszuständigkeit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) für die Überwachung der Einhaltung der Vorgaben durch die Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen.

Richtigerweise macht es die Überführung der bisherigen Regulierung vom KWG in das KMAG(-E) erforderlich, Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen im GwG als geldwäscherechtlich Verpflichtete zu definieren. Als geldwäscherechtlich Verpflichtete neu aufgenommen werden daneben Emittenten vermögenswertereferenzierter Token[3], soweit die Abwicklung nicht ausschließlich über einen Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen erfolgt.  

Zur Durchführung der Verordnung (EU) 2022/2554 und Umsetzung der Richtlinie (EU) 2022/2556 sind in den betroffenen Fachgesetzen punktuelle Anpassungen erforderlich. Diese finden sich im Entwurf des FinmadiG. Sie betreffen insbesondere die Zuständigkeiten und Aufsichtsbefugnisse der jeweiligen Aufsichtsbehörden, einschließlich der – auch aus Sicht des VID gebotenen – Sanktionierung von Verstößen gegen die Verordnung (EU) 2022/2554. Soweit sich aus der Richtlinie (EU) 2022/2556 Umsetzungsbedarf ergibt, bezieht sich dieser auf Änderungen und Ergänzungen des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB), des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes (SAG), des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) und des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (ZAG).

 

B. Im Einzelnen

I. Artikel 1 – Kryptomärkteaufsichtsgesetz (KMAG-E)

 

1. Handel auf Handelsplattformen für Kryptowerte und Verhinderung von Marktmissbrauch auf Handelsplattformen für Kryptowerte

Wir begrüßen ausdrücklich folgende Regelungen in Artikel 1, Kapitel 4, Abschnitt 4 des Entwurfs:

• § 30 KMAG-E: Verfolgung von Marktmissbrauch
• § 32 KMAG-E: Anzeige straftatbegründender Tatsachen
• § 33 KMAG-E: Aussetzung des Handels und Ausschluss von Kryptowerten vom Handel; Maßnahmen in Bezug auf mit dem Kryptowert verbundene Derivate
• § 34 KMAG-E: Bekanntmachung marktrelevanter Informationen zum Handel zugelassener Kryptowerte

2. Insolvenz

a) § 43 Abs. 1 KMAG-E

Artikel 1 des Entwurfs sieht in § 43 KMAG-E Sonderregelungen für die – auch nur drohende – Insolvenz eines Instituts vor:

„(1) Wird ein Institut zahlungsunfähig oder tritt Überschuldung ein, so haben die Mitglieder des Leitungsorgans dies der Bundesanstalt unter Beifügung aussagekräftiger Unterlagen unverzüglich anzuzeigen; die Mitglieder des Leitungsorgans haben eine solche Anzeige auch dann vorzunehmen, wenn das Institut voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten zum Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (drohende Zahlungsunfähigkeit). Soweit diese Personen nach anderen Rechtsvorschriften verpflichtet sind, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, tritt an die Stelle der Antragspflicht die Anzeigepflicht nach Satz 1. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Instituts findet im Falle der Zahlungsunfähigkeit, der Überschuldung oder unter den Voraussetzungen des Satzes 5 auch im Falle der drohenden Zahlungsunfähigkeit statt. Den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Instituts kann nur die Bundesanstalt stellen. Im Fall der drohenden Zahlungsunfähigkeit darf die Bundesanstalt den Antrag jedoch nur mit Zustimmung des Instituts stellen.“

Wir begrüßen die Regelung in § 43 Abs. 1 KMAG-E. Allerdings bedarf es einer Konkretisierung der Passage „unter Beifügung aussagekräftiger Unterlagen“.

Dies können und müssen – zur Verifizierung der Daten – mindestens sein:

• Letzter Jahresabschluss
• Aktuelle betriebswirtschaftliche Auswertung mit Summen- und Saldenliste und Konten
• Bankenspiegel
• Übersicht der Sicherheiten Dritter.

 

b) § 43 Abs. 2, 3 und 4 KMAG-E

aa) § 43 Abs. 2 KMAG-E sieht vor:

„(2) Vor der Bestellung des Insolvenzverwalters hat das Insolvenzgericht die Bundesanstalt anzuhören. Der Eröffnungsbeschluss ist der Bundesanstalt gesondert zuzustellen. Das Insolvenzgericht übersendet der Bundesanstalt alle weiteren, das Verfahren betreffenden Beschlüsse und erteilt auf Anfrage Auskunft zum Stand und Fortgang des Verfahrens. Die Bundesanstalt kann Einsicht in die Insolvenzakten nehmen.“

Auch diese Regelung ist grundsätzlich zu begrüßen.

Absatz 2 ist jedoch dringend zu erweitern. So regelt § 43 Abs. 1 Satz 3 KMAG-E: „Das Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Instituts findet im Falle der Zahlungsunfähigkeit, der Überschuldung oder unter den Voraussetzungen des Satzes 5 auch im Falle der drohenden Zahlungsunfähigkeit statt.“.

Danach ist auch eine Eigenverwaltung nach den §§ 270 ff. InsO betroffen. Das Insolvenzgericht hat die Bundesanstalt damit nicht nur vor der Bestellung eines Insolvenzverwalters, sondern auch „vor der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach §§ 270 ff. InsO“ anzuhören.

 

bb) 43 Abs. 3 KMAG-E sieht vor:

„(3) Der Insolvenzverwalter informiert die Bundesanstalt laufend über Stand und Fortgang des Insolvenzverfahrens, insbesondere durch Überlassung der Berichte für das Insolvenzgericht, die Gläubigerversammlung oder einen Gläubigerausschuss. Die Bundesanstalt kann darüber hinaus weitere Auskünfte und Unterlagen zum Insolvenzverfahren verlangen.“

Konsequenterweise müsste auch hier aus den vorgenannten Gründen wie folgt ergänzt werden: „Der Insolvenzverwalter oder der eigenverwaltende Schuldner sowie der Sachwalter informieren (…).“

 

cc) 43 Abs. 4 KMAG-E sieht vor:

„(4) Im Übrigen gelten §§ 46c bis 46g mit Ausnahme von § 46d des Kreditwesengesetzes gelten [sic] entsprechend.“

Redaktionell ist das zweite „gelten“ zu streichen. Inhaltlich verweisen wir auf die nachfolgenden Anmerkungen.

 

3. Aussonderung bei Kryptoverwahrung

§ 44 KMAG-E regelt die Aussonderung bei Kryptoverwahrung und steht im Kontext zu §§ 26b und 46i KWG(-E):

„(1) Der im Rahmen der Kryptoverwahrung für einen Kunden verwahrte Kryptowert gilt als dem Kunden gehörig.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend für den dem Kunden zustehenden Anteil an Kryptowerten in gemeinschaftlicher Verwahrung sowie für isoliert verwahrte private kryptographische Schlüssel.

(3) Stimmt der Kunde im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Instituts einer Aussonderung im Rahmen einer Übertragung des vom Institut verwahrten Gesamtbestands auf ein anderes Institut, das Kryptoverwahrung erbringt, nicht zu, trägt er die Kosten der Aussonderung. Dies gilt nicht, wenn die Bedingungen, zu denen das andere Instituts [sic] eine Fortführung des Verwahrverhältnisses anbietet, für den Kunden unzumutbar sind. Die Sätze 1 und 2 sind auf die Übertragung wesentlicher Teile des verwahrten Gesamtbestands entsprechend anzuwenden.“

In der Entwurfsbegründung heißt es dazu:

„Die Norm entspricht § 46i Absatz 1 Satz 1 KWG in der Form durch das Zukunftsfinanzierungsgesetz. Sie dient der Durchsetzung der Vorgaben des Artikels 75 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2023/1114. Das im Kreditwesengesetz angelegte Trennungsgebot nach § 26b KWG folgt aus Artikel 75 Absatz 7 der Verordnung (EU) 2023/1114 und bedarf keiner eigenständigen Regelung im KMAG.“[4]

 

II. Artikel 3 – Kreditwesengesetz (KWG-E)

In der Umsetzung soll § 46i KWG(-E) als Teil des ZuFinG wie folgt geändert werden :

„a) Absatz 1 wird wie folgt gefasst:

„(1) Das im Rahmen eines qualifizierten Kryptoverwahrgeschäfts für einen Kunden verwahrte kryptographische Instrument gilt als dem Kunden gehörig. Das gilt nicht, wenn der Kunde die Einwilligung zu Verfügungen über den verwahrten Wert für Rechnung des Instituts oder Dritter erteilt hat.“

1. b) In Absatz 2 wird das Wort „Kryptowerten“ durch die Wörter „kryptographischen Instrumenten“ ersetzt.
2. c) In Absatz 3 Satz 1 wird vor dem Wort „Kryptoverwahrgeschäft“ das Wort „qualifizierte“ eingefügt.“ [5]

 

1. § 46i Abs. 1 KWG-E (Zuordnung verwahrter Kryptowerte)

Der VID hatte bereits in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf des ZuFinG[6] angemerkt, dass der Wortlaut des § 46i Abs. 1 KWG-E, anders als § 26b Abs. 2 KWG-E, der von einer „ausdrücklichen Einwilligung“ des Kunden spricht, auf eine bloße „Einwilligung“ des Kunden abstellt. Unklar bleibt nach wie vor, weshalb eine ungleiche Formulierung gewählt wurde, die im Ergebnis Raum für unterschiedliche Auslegungen lässt.

Neben einem Gleichklang der Formulierungen wurde von uns auch eine Konkretisierung wie zu § 26b Abs. 2 KWG-E („schriftlich oder elektronisch“) vorgeschlagen, um die Rechtssicherheit der Norm zu erhöhen.[7]

 

2. § 46i  Abs.  3  KWG-E (Kosten der Aussonderung)

Auch bereits zu § 46i Abs. 3 KWG-E als Teil des ZuFinG-E wies der VID darauf hin, dass die Kostentragungsregelung unangemessen ist und die Masse – zu Lasten aller ungesicherten Gläubiger – mit signifikanten Kosten belasten würde, da die Aktionen vom Insolvenzverwalter durchgeführt werden müssten. Das sind mitunter tausende von – kostenpflichtigen – Transaktionen, deren Kosten in masseunzulänglichen Verfahren nicht gedeckt sein werden. Dadurch entsteht Rechtsunsicherheit auf allen Seiten, weil nicht erwartet werden kann, dass der Verwalter selektiert Aktionen – Welche? In der Art einer Triage? – durchführt, während er andere Aktionen mangels Deckung zurückstellen müsste.

Die Kritik erhalten wir aufrecht.

Im Einzelnen:

a) Übertragung des Gesamtbestands auf ein anderes Institut

Auch wenn mit der Formulierung („(…)Übertragung des vom Institut verwahrten Gesamtbestands auf ein vom Insolvenzverwalter bestimmtes Institut (…)“) Mehraufwand vermieden werden soll, stellt die Bestrebung einer kostenfreien Übertragung des (gesamten) Bestands auf ein (einziges) anderes Institut ein ungewöhnliches Vorgehen dar. Die Regelung ist komplex, streitanfällig und wird den Besonderheiten des Kryptoverwahrgeschäfts nicht gerecht.

 

b) Kosten

aa) Grundsätzliches

Die Aussonderung auf ein anderes Institut verursacht – auch im Wege der Übertragung nach § 46i Abs. 3 KWG-E – Kosten.

Muss die Insolvenzmasse diese Kosten übernehmen, schmälert dies die Insolvenzquote und kann ggf. sogar zur Masseunzulänglichkeit führen. Masseunzulängliche Verfahren sind keine Ausnahmeerscheinung, weil die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach § 26 Abs. 1 InsO nur die Deckung der Verfahrenskosten gemäß § 54 InsO voraussetzt, nicht auch die Deckung sonstiger Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 InsO. Das ist gerade beim Kryptoverwahrgeschäft relevant, denn die Belastung des Transferierenden (Insolvenzverwalters) mit Gebühren und Kosten ist das Geschäftsmodell der Intermediäre. Eine Massebelastung (zu Lasten aller Gläubiger mit ungesicherten Forderungen) ist damit vorprogrammiert.

In der Praxis werden im Fall des „Umzugs“ von Werten Tausende von Transaktionen anstehen, die eine entsprechende Zahl von gebühren- und kostenpflichtigen Vorgängen auslösen.

Die Kostenlast sollte jedoch den jeweiligen Gläubigern zugeordnet werden, die Aussonderung begehren. Das ist in internationalen Rechtsordnungen auch berücksichtigt; beispielsweise legt der schweizerische § 242a Abs. 4 SchKG die Kosten der Transaktion immer dem User bzw. Kunden auf:  „Die Kosten für die Herausgabe sind von demjenigen zu übernehmen, der diese verlangt. (…)“

Das Aussonderungsrecht begründet im Insolvenzverfahren eine Holschuld, weshalb von den Kosten der Aussonderung nur etwaige Kosten der Prüfung, Feststellung, Bereitstellung und Auskunftserteilung Masseverbindlichkeiten darstellen, nicht aber Abholungskosten.[8] Wenn

der Insolvenzverwalter besondere Maßnahmen treffen muss, die über die gewöhnlichen Aufwendungen hinausgehen, drängt sich ein Kostenerstattungsanspruch auf.[9]

Da die Transferierung von Kryptowerten einer Abholung gleichsteht und hinsichtlich der erforderlichen Maßnahmen und Kosten einen ungewöhnlichen Aufwand verursacht, der über die typischen Insolvenzverwalterpflichten hinausgeht, ist nicht nachvollziehbar, warum die Kosten der Aussonderung von Kryptowerten nicht auf die Aussonderungsgläubiger übertragen werden. Hinzu kommt, dass die Kunden auch bei einer Transferierung außerhalb eines Insolvenzverfahrens die Kosten der entsprechenden Dienstleistung zu tragen hätten. Es gibt keine Rechtfertigung dafür, diese mit dem Insolvenzrisiko des gewählten Verwahrers einhergehenden Kosten nur im Insolvenzfall der Gläubigergesamtheit und damit (auch) Dritten aufzuerlegen.

Das Bestreben des Entwurfs, Mehraufwand und Kosten zu vermeiden, wird mit der bisherigen Formulierung nicht erreicht. Auch birgt die Regelung weiteres Konfliktpotential, das die Kosten für die Insolvenzmasse weiter erhöht:

 

bb) Satz 1 „nicht zustimmen“

Bei der Verwahrung von Kryptowerten handelt es sich um ein Massengeschäft.

Nach dem Wortlaut des Entwurfs soll eine für den Kunden kostenfreie Aussonderung nur bei erfolgter Zustimmung möglich sein. Das Procedere zur Erlangung einer rechtssicheren Zustimmung ist, auch in der Entwurfsbegründung, nicht näher beschrieben.

Die Einholung der Zustimmung erfordert – gerade in Fällen einer Vielzahl von Kunden – zusätzlichen Aufwand für den Insolvenzverwalter. Ebenso verhält es sich bei der Auswertung der Rückmeldungen. So ist im Ergebnis zwischen Zustimmungen, Ablehnungen und ausbleibenden Rückmeldungen zu differenzieren.

Soweit Kunden schweigen, bzw. schlicht nicht reagieren, sollen sie die Aussonderungskosten wohl selbst tragen, da es formal an einer Zustimmung fehlt. Dies steht jedoch im Widerspruch zur Entwurfsbegründung zum Gesetzentwurf des ZuFinG, die einen (ausdrücklichen?) Kundenwunsch voraussetzt („Wo sie [die Kosten] auf Wunsch des Kunden anfallen, sollen sie von diesem auch getragen werden.“[10])

Da sowohl von ausbleibenden Rückmeldungen, als auch von Ablehnungen ausgegangen werden muss, müsste in solchen Fällen mithin eine Sonderlösung für diese Gläubigergruppen gesucht werden, was den Aufwand für den Insolvenzverwalter und die Kosten für die Insolvenzmasse weiter erhöht. Die Intention des Entwurfs, Mehraufwand und Kosten zu vermeiden, wird damit konterkariert.

 

cc) Unbestimmte Rechtsbegriffe der Sätze 2 und 3

Die zusätzliche Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, wie „unzumutbar“ (Satz 2) sowie „wesentlicher Teile“ (Satz 3) dürfte zu weiterem Konfliktpotential führen.

(1) „unzumutbar“

Die Entwurfsbegründung zum ZuFinG-E verwies zur näheren Erläuterung des Begriffs „unzumutbar“ beispielhaft auf Fälle, bei denen „die Verwahrung beim neuen Verwahrer nicht die gleiche Sicherheit bietet wie die bisherige Verwahrung unter deutschem Recht oder (…) die Verwahrentgelte in Ansehung des Gegenstands der Verwahrung und im Verhältnis zum Marktüblichen unverhältnismäßig hoch sind.“ [11]

Selbst die genannten Beispiele helfen in der Praxis kaum weiter, da auch Begrifflichkeiten wie „Sicherheit“ von subjektiven Belangen des Kunden geprägt sein können.

(2) „wesentliche Teile“

Was „wesentliche Teile“ des gesamten Verwahrbestands sind (50 %, 75 %, 90 %?), ergibt sich zudem weder aus dem Entwurf selbst, noch aus seiner Begründung.

Der Hinweis in der Entwurfsbegründung, dass „eine Anwendung [der Sätze 1 und 2] bei Einzelübertragungen oder Übertragungen von nur geringfügigen Teilen nicht in Betracht“ [12] kommt, hilft insoweit nicht weiter.

 

dd) Entscheidungshoheit des Insolvenzverwalters

Für den Insolvenzverwalter wird es nahezu unmöglich sein, sämtliche Kunden gleichermaßen zufrieden zu stellen. So darf davon ausgegangen werden, dass die Wünsche der Kunden im Hinblick auf das künftige Verwahrinstitut durchaus vielfältig sein können. Letztlich bestimmt jedoch der Insolvenzverwalter über die Übertragung und zwingt dem Kunden einen neuen Vertragspartner auf, wenn der Kunde die Aussonderungskosten nicht tragen möchte.

Im Entwurf ist damit bereits ein Grundkonflikt zwischen der Vertragsfreiheit des Kunden (freie Wahl des Instituts) und der Möglichkeit einer „systemwidrigen“ Kostenschonung bei Verzicht auf die freie Institutswahl angelegt.

Nach welchen Kriterien der Insolvenzverwalter – auch im Hinblick auf etwaiges Haftungspotential – eine fundierte Entscheidung zur Auswahl des künftigen Instituts treffen soll, lassen die Entwürfe leider offen.

 

C. Fazit

Der Entwurf ist insgesamt zu begrüßen, soweit er vorhandene Regelungslücken schließt.

Festzustellen ist, dass neben den oben angeführten Regelungen die BaFin über das KMAG-E weitreichende Befugnisse erhält. Auch wenn die Gewährung von Aufsichtsrechten der BaFin nicht per se negativ sein muss, müssen Auskunfts- und Eingriffsrechte verhältnismäßig bleiben.

Insbesondere Regelungen zu Aussetzungen oder Untersagungen, wie bspw. in § 28 Abs. 1 und 2 KMAG-E bei (hinreichend begründetem) Verdacht, dass gegen die Verordnung (EU) 2023/1114 oder dieses Gesetz verstoßen worden ist, können zu einer sofortigen und ggf. sogar unumkehrbaren Krise des Unternehmens führen.

In diesem Fall kommt es dann auf klare und funktionierende insolvenzrechtliche Mechanismen an, um Gläubiger zu schützen.

Um künftige Anwendungs- und Auslegungsschwierigkeiten insbesondere im Rahmen der insolvenzrechtlichen Praxis zu vermeiden, bedürfen daher die nachfolgenden Punkte einer Überarbeitung:

 

1. In § 43 Abs. 1 KMAG-E sollte eine Konkretisierung des Begriffs „unter Beifügung aussagekräftiger Unterlagen“ erfolgen.

2. § 43 Abs. 2 und 3 KMAG-E sind bezüglich der Eigenverwaltung zu ergänzen.

3. Die Anforderungen an die „ausdrückliche Einwilligung“ des § 26b Abs. 2 KWG-E sowie die „Einwilligung“ des § 46i Abs. 1 KWG-E sollten sprachlich in Übereinstimmung gebracht und weiter konkretisiert werden (schriftlich oder elektronisch).

4. Die Kosten der Aussonderung (§ 46i Abs. 3 KWG-E) sollte stets der die Aussonderung verlangende Kunde tragen.

 

Berlin, 13.11.2023

 

Kontakt:

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[1] Stand vom 23.10.2023.

[2] Vgl. Entwurf, S. 1.

[3] Der Entwurf verwendet in § 2 KMAG-E und an anderen Stellen den Begriff „vermögenswertreferenzierte Token“. Der europäische Verordnungsgeber verwendet hingegen den Plural „vermögenswertereferenziert“ (vgl. Art. 16 und 17 MiCA-VO).

[4] Vgl. Entwurfsbegründung, S. 176.

[5] Vgl. S. 72 des Entwurfes.

[6] VID-Stellungnahme abrufbar unter: Stellungnahmen – VID.

[7] Vgl. Stellungnahmen des VID zum RegE des ZuFinG.

[8] BGH, Urt. v. 26.5.1988, Az. IX ZR 276/87; BGH NZI 2012, 841 Rn. 19; K. Schmidt/Thole, InsO § 47 Rn. 96 ff. m.w.N.

[9] Braun/Bäuerle, InsO § 47 Rn. 95; OLG Stuttgart v. 11.3.80, Az. 12 U 176/79; ZIP 1980, 528.

[10] Entwurfsbegründung zum Gesetzentwurf des ZuFinG, S. 163.

[11] Entwurfsbegründung zum Gesetzentwurf des ZuFinG, S. 163.

[12] Entwurfsbegründung zum Gesetzentwurf des ZuFinG, S. 163.

 

 

I. Einleitung

Der Entwurf begründet die vorgesehene Änderung der Zwangsverwalterverordnung zutreffend mit den seit 2004 gestiegenen Kosten:

„Die Vergütung der von den Vollstreckungsgerichten im Zwangsverwaltungsverfahren bestellten Zwangsverwaltern wurde zuletzt mit Inkrafttreten der Zwangsverwalterverordnung (ZwVwV) zum 1. Januar 2004 erhöht (BGBl. I S. 2804). Mit Blick auf die allgemeine Preissteigerung und die erheblich gestiegenen Kosten des Bürobetriebs der Zwangsverwalter wird die Tätigkeit des Zwangsverwalters nicht mehr angemessen und kostendeckend vergütet.“

Leider sieht der Entwurf dazu keine Anpassung der Regelvergütung vor. Gerade die starke Inflation seit Beginn des Ukrainekrieges hätte eine Anpassung auch an dieser Stelle nahegelegt. Im Bereich der Betreuung hat die Inflation der jüngeren Zeit zuletzt bei der aktuell geplanten Anpassung der Betreuervergütung[1] besondere Erwähnung gefunden[2] und trotz der zuletzt erst 2019 durchgeführten Anpassung der Betreuervergütung[3] nun eine erneute Anpassung maßgeblich motiviert:

„Die starke Inflation seit Beginn des russischen Angriffskrieges gegen die Ukraine (2021: 3,1 Prozent, 2022: 6,9 Prozent, Mai 2023: 6,1 Prozent) hat eine Veränderung dieser Sachlage bewirkt, denn auch die Kosten für selbständige berufliche Betreuerinnen und Betreuer sowie Betreuungsvereine, insbesondere in den Bereichen Personal, Mobilität sowie Miet- und Sachkosten, haben sich inflationsbedingt gravierend erhöht.“

 

II. Im Einzelnen

§ 18 Abs. 1-3 (Regelvergütung)

Der Entwurf der Anpassung der Zwangsverwalterverordnung im Bereich derjenigen Paragrafen, die die Vergütung regeln, sieht für die Regelvergütung keine Anpassung vor.

Verschiedene Verbände, u.a. der IGZ hatten vorgeschlagen, die Vergütung gemäß § 18 Abs. I ZwVwV auf 17 % ebenfalls spürbar anzupassen. Es wurde u.a. der Vorschlag unterbreitet, auf 17% anzupassenund bei einem Missverhältnis gemäß § 18 Abs. 2 ZwVwV die Vergütung von 5 – 15 % auf 10 – 24 % anzuheben.

Die Regelvergütung nach § 18 ZwVwV beträgt nach diesem Modell 17 % der Brutto-Ist-Einnahmen.

Der Referentenentwurf sieht demgegenüber keine Erhöhung vor und begründet dies mit dem Anstieg der Bruttomieten seit 2004, die in etwa den gleichen Anstieg wie der Verbraucherpreisindex verzeichnet hätten. Gerade für den zuletzt deutlich erhöhten Anstieg der Verbraucherpreise in der Folge des Ukrainekrieges ist ein entsprechend starker Anstieg der Bruttomieten trotz regionaler Zuwächse nicht auszumachen. In der Zwangsverwaltung sind die Möglichkeiten, auf diesen Umstand zu reagieren, stark eingeschränkt.

Zwangsverwalter sind an die bestehenden Mietverträge gebunden und können ohne besonderen Rechtsgrund keine Kündigungen aussprechen. Neuvermietungen mit neuen Mietverträgen und verbesserten Konditionen bleiben so die Ausnahme.

Auch eine kurzfristige Anpassung bestehender Verträge scheidet ohne entsprechende Klauseln (Indexmiete) regelmäßig aus bzw. ist sie nur innerhalb der engen gesetzlichen Vorgaben möglich. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von Mietvertragsklauseln, insbesondere im Bereich der Schönheitsreparaturen oder der Nebenkosten sowie bei Mietanpassungen führt ebenfalls zu einer Einschränkung von Anpassungsmöglichkeiten.

Daher begrüßen wir die Vorschläge der weiteren Fachverbände auf Anpassung der Regelvergütung.

 

§ 18 Abs. 4 ZwVwV

Die Ergänzung in § 18 Abs. 4 (neu) für andere Einnahmen aus der Nutzung des zwangsverwalteten Grundstücks ist geboten und sinnvoll. Ggf. sollten klarstellend weitere Beispiele zumindest in der Gesetzesbegründung aufgeführt werden.

 

§ 19 ZwVwV (Stundensatz)

Die IGZ hatte einen Stundensatz von 75,00-300,00 EUR vorgeschlagen und dies mit den aktuellen Stundensätzen von Fachanwälten begründet. Dieser Ansatz ist gerechtfertigt. Er begründet sich nicht nur durch den Verweis auf Fachanwälte oder Restrukturierungsbeauftragte, sondern auch mit Blick auf die zum 1.1.2021 angehobenen Vergütungen der Sachverständigen nach dem JVEG.

 

§ 20 (Mindestvergütung)

Der Anpassung der Mindestvergütung ist geboten und sinnvoll.

 

§ 21 (Auslagen)

Die Anpassung der Auslagen auf 50,00 EUR für jeden angefangenen Monat ist zu begrüßen.

 

Inkrafttreten

Hinsichtlich des Inkrafttretens halten wir eine klarstellende Ergänzung der ZwVwV für notwendig, ob die Neuregelungen nur auf neu angeordnete Zwangsverwaltungsverfahren anzuwenden sind oder auch auf bereits laufende Zwangsverwaltungen ab dem auf das Inkrafttreten folgenden Abrechnungsjahr.

 

 

Berlin, 20.10.2023

 

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[1] Entwurf eines Gesetzes zur Regelung einer Inflationsausgleichs-Sonderzahlung für berufliche Betreuer, Betreuungsvereine und ehrenamtliche Betreuer und zur Änderung des Betreuungsorganisationsgesetzes – Formulierungshilfe für die Koalitionsfraktionen für einen aus der Mitte des Deutschen Bundestages einzubringenden Gesetzentwurf v. 4.10.2023.

[2] a. a. o. Seite 1.

[3] BGBl. I S. 866.

I. Einleitung

Der Gesetzentwurf[1] dient der weiteren Förderung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in der Zivilgerichtsbarkeit und den Fachgerichtsbarkeiten (Verwaltungs-, Finanz-, Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit). Neben einer Neufassung des § 128a ZPO als zentraler Norm für mündliche Verhandlungen per Bild- und Tonübertragung sieht der Entwurf u.a. (Neu-)Regelungen zu Beweisaufnahmen per Bild- und Tonübertragung, zur Abgabe von Anträgen und Erklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle per Bild- und Tonübertragung, die Erweiterung der Regelungen zur vorläufigen Protokollaufzeichnung, die Schaffung einer virtuellen Rechtsantragstelle, die Möglichkeit der Vermögensauskunft per Bild- und Tonübertragung sowie Anpassungen der Regelungen der Fachgerichtsbarkeiten vor. Auch sollen vollvirtuelle Videoverhandlungen (in der Zivilgerichtsbarkeit) erprobt werden.

Die erstrebte zukunftsorientierte Ausgestaltung der Verfahrensabläufe, die der fortschreitenden Digitalisierung Rechnung trägt, wird vom VID begrüßt.

Die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens finden im Entwurf jedoch leider keine Berücksichtigung, was in der Praxis zu erheblichen Problemen führen wird. Die kritischen Anmerkungen, die bereits zum Referentenentwurf[2] erfolgt sind, wurden bedauerlicherweise nicht aufgenommen und werden deshalb erneut[3] vorgebracht.

 

II. Sonderfall Insolvenzverfahren

Bei einem Insolvenzverfahren handelt es sich – anders als im Zivilprozess – um ein nicht-öffentliches Verfahren, bei dem sich regelmäßig nicht zwei Parteien, sondern häufig eine Vielzahl von Verfahrensbeteiligten gegenüberstehen. Ferner hat das Insolvenzgericht von Amts wegen alle Umstände zu ermitteln, die für das Insolvenzverfahren von Bedeutung sind (§ 5 Abs. 1 Satz 1 InsO).

Für das Insolvenzverfahren gelten, soweit die Insolvenzordnung nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der ZPO entsprechend (§ 4 Satz 1 InsO). „Bei der entsprechenden Anwendung der ZPO-Vorschriften sind stets die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens ggü. dem streitigen Parteiverfahren zu beachten (…).“[4]

Wie bereits in unserer Stellungnahme zum Referentenentwurf aufgezeigt, wurde in der vergangenen Legislaturperiode mit dem Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz (SanInsFoG) – zumindest – die bis dato[5] umstrittene Frage der Zulässigkeit einer Teilnahme an Gläubigerversammlungen über Fernkommunikationsmittel geklärt und den Insolvenzgerichten die Möglichkeit eröffnet, auch in Gläubigerversammlungen und Erörterungs- und Abstimmungsterminen dem Schuldner, den Gläubigern und sonstigen Teilnahmeberechtigten die Teilnahme ohne physische Anwesenheit am Versammlungsort im Wege der Bild- und Tonübertragung zu gestatten[6].

Durch die Neuregelung (§ 4 Satz 2 InsO) sollten sich weder für die Insolvenzgerichte noch für die Teilnahmeberechtigten neue Verpflichtungen, sondern lediglich zusätzliche freiwillige Optionen ergeben. So steht es im Ermessen des Gerichts im Einzelfall, ob es die Möglichkeit der virtuellen Teilnahme (überhaupt) zulässt.[7]

Bei der Ausübung des Ermessens wird, so die Gesetzesbegründung weiter, insbesondere zu berücksichtigen sein,

• „ob dem Insolvenzgericht eine technische Ausstattung zur Verfügung steht, welche hinreichend zuverlässig arbeitet, Datenschutz- und Datensicherheitsbelangen Rechnung trägt,
• die effektive Leitung der Versammlung zulässt,
• die zuverlässige Prüfung der Identität und Teilnahmeberechtigung sowie
• der Stimmrechte vor jeder einzelnen Abstimmung sicherstellt und
• allen Teilnehmern eine effektive Ausübung ihrer Rechte einschließlich der Einsichtnahme in Unterlagen und Kommunikation mit dem Gericht und allen anderen Teilnehmern ermöglicht.“[8]

Wenn das Insolvenzgericht die Möglichkeit der virtuellen Teilnahme im Einzelfall dem Grunde nach eröffnet, steht es auch in seinem Ermessen, ob es diese Möglichkeit allen Teilnahmeberechtigten eröffnet oder auf einen sachgerecht abgegrenzten Teil von ihnen beschränkt. Alle Teilnahmeberechtigten haben weiterhin das Recht, persönlich im Versammlungssaal teilzunehmen, selbst wenn das Insolvenzgericht ihnen die virtuelle Teilnahme gestattet hat.[9]

§ 128a ZPO gilt gemäß § 4 Satz 2 InsO mit der Maßgabe, dass bei Gläubigerversammlungen sowie sonstigen Versammlungen und Terminen die Beteiligten in der Ladung auf die Verpflichtung hinzuweisen sind, wissentliche Ton- und Bildaufzeichnungen zu unterlassen und durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass Dritte die Ton- und Bildübertragung nicht wahrnehmen können.

 

III. Im Einzelnen

1. § 128a ZPO-E (Videoverhandlung)

Im aktuellen Gesetzentwurf wird das Insolvenzverfahren an keiner Stelle erwähnt. Sonderregelungen betreffen lediglich die Verwaltungs-, Finanz-, Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit.

Auch ist keine Anpassung des § 4 InsO vorgesehen, so dass die geplante Neuregelung des § 128a ZPO-E im Insolvenzverfahren Anwendung fände. Dass die geplante Regelung erkennbar nicht auf das Insolvenzverfahren zugeschnitten ist, soll nachfolgend anhand einiger Beispiele dargestellt werden.

 

a) Absatz 1 (mündliche Verhandlung als Videoverhandlung) 

aa) Verfahrensbeteiligte

Gemäß § 128a Abs. 1 Satz 1 ZPO-E kann die mündliche Verhandlung als Videoverhandlung stattfinden. In Satz 2 wird die Definition der Videoverhandlung formuliert, während Satz 3 die Verfahrensbeteiligten definiert. Diese sind „die Parteien und Nebenintervenienten, ihre Bevollmächtigten sowie Vertreter und Beistände“. Die Begrifflichkeiten können erkennbar nicht deckungsgleich auf das Insolvenzverfahren übertragen werden, da die Insolvenzordnung den Begriff der Parteien nicht kennt, sondern den Begriff der Beteiligten verwendet.

Die Insolvenzordnung enthält dabei keine Legaldefinition des Begriffes, sondern stellt auf eine normbezogene Auslegung des Begriffes ab[10]. Daraus ergeben sich eine Vielzahl von Folgefragen, bspw. auch dahingehend, ob der Insolvenzverwalter unter die Begrifflichkeit fällt, bzw. wer entsprechende Anträge stellen darf. [11]

Zu Recht führen Blankenburg/Bogumil zur Problematik aus:

„Als Partei im eigentlichen Sinne könnte nur der antragstellende Gläubiger anzusehen sein. Es wäre aber nicht verständlich, wenn diesem in der Gläubigerversammlung Sonderrechte zukämen. Da § 4 InsO nur eine entsprechende Anwendung der Normen vorsieht, müsste der Begriff im Sinne der Beteiligten verstanden werden. Im Rahmen der Gläubigerversammlung müssten dies dann die Gläubiger sein, die anwesenheitsberechtigt sind. Dies sind sämtliche Gläubiger, die eine Forderung angemeldet haben. Da die durch das Gericht bestimmte Frist zur Forderungsanmeldung keine Ausschlussfrist ist und eine Forderungsanmeldung gem. § 177 InsO auch nach Ablauf der Anmeldefrist, sogar im Prüfungstermin oder danach erfolgen kann, kann sich der Kreis der Verfahrensbeteiligten (…) jederzeit und für das Gericht nicht planbar erweitern. Sämtliche Antragsrechte der Verfahrensbeteiligten einschließlich der in Betracht kommenden Rechtsmittel bedürfen daher für das Insolvenzverfahren einer besonderen Beachtung.“[12]

 

bb) Hybridformate

Die Anordnung der Durchführung der mündlichen Verhandlung als Videoverhandlung wird ausweislich der Entwurfsbegründung im Regelfall gegenüber allen Verfahrensbeteiligten ergehen, kann aber bei Vorliegen sachlicher Gründe auch auf einzelne oder mehrere Verfahrensbeteiligte beschränkt werden und findet dann im Hybridformat statt.[13]

„Jeder Verfahrensbeteiligte und das Gericht müssen die Möglichkeit haben, alle anderen Verfahrensbeteiligten und die Mitglieder des Gerichts zu jedem Zeitpunkt der Verhandlung sowohl visuell als auch akustisch wahrzunehmen.“[14] Dies setzt ausweislich der Entwurfsbegründung jedoch nicht voraus, dass alle Verfahrensbeteiligten und das Gericht ständig gleichzeitig auf einem Bildschirm zu sehen sind. „Je nach der zum Einsatz kommenden Videokonferenztechnik und der jeweils individuell gewählten Einstellungen können die Ansichtsmöglichkeiten variieren. Bei der Entscheidung, ob eine Videoverhandlung (…) durchgeführt wird, hat das Gericht daher auch die jeweils zur Verfügung stehenden Videokonferenzsysteme und deren technische Möglichkeiten vor dem Hintergrund der Besonderheiten des jeweiligen Termins zu berücksichtigen.“[15]

Blankenburg/Bogumil merken zu den Herausforderungen hybrider Versammlungen bei großen Gläubigerzahlen zu Recht an:

„Insoweit bedürfte es für das Insolvenzverfahren zumindest der Klarstellung, dass (…) auch eine Aufnahme in der Totale möglich ist, damit die Verfahrensbeteiligten einen Überblick haben, was im Sitzungssaal vorgeht. In diesem Fall müssten bereits zwei Kameras nur für die Gläubiger installiert werden. Eine wäre dann für die Totale, eine andere für den Fall, dass sich jemand zu Wort meldet. Bei größeren Verhandlungen wären ggf. mehrere Kameras für eine Totale erforderlich. Damit die Verfahrensbeteiligten vor Ort einen Überblick behalten, müsste auch ein Signal zusammengeschnitten werden, das den jeweils sprechenden Verfahrensbeteiligten überträgt. Da dies nicht ohne Weiteres automatisch umzusetzen ist, müsste dies manuell erfolgen. Dies könnte aber nicht durch den Vorsitzenden gesteuert werden, da es dessen Aufnahmekapazitäten überschreiten würde, müsste er sich auch über die Übertragung des Bildes kümmern.“[16]

Die notwendige technische Ausstattung dürfte ein wesentliches Kriterium sein. So führt die Entwurfsbegründung aus: „Bei Terminen mit vielen Verfahrensbeteiligten im Gerichtssaal (…) wird auf technisch differenziertere Videokonferenzsysteme zurückzugreifen sein bzw. bei Nichtverfügbarkeit eines solchen Systems eine Videoverhandlung (…) abzulehnen sein.“[17]

Die Durchführung hybrider „Verhandlungen“ in Insolvenzverfahren steht insbesondere auch dann vor Herausforderungen, wenn aufgrund der Anzahl der Gläubiger der Sitzungssaal nicht ausreicht und externe Räumlichkeiten angemietet werden müssen. Die entsprechende Technik müsste dann nicht nur im Sitzungsaal, sondern auch in den externen Räumlichkeiten zur Verfügung stehen.

 

b) Absatz 2 (Anordnung)

aa) Satz 1

Im Unterschied zur bisherigen Regelung kann der Vorsitzende auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten oder von Amts wegen die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung per Bild- und Tonübertragung (für einen Verfahrensbeteiligten, mehrere oder alle Verfahrensbeteiligte) nicht nur gestatten, sondern auch anordnen (Abs. 2 Satz 1).

 

(1)

Den bisherigen praktischen Unsicherheiten insbesondere in Bezug auf (gerichts-)organisatorische Aspekte, die daraus resultieren, dass es den Verfahrensbeteiligten bisher freisteht, auch bei Terminierung einer Videoverhandlung im Gericht zu erscheinen und in Präsenz teilzunehmen[18], wurde teilweise Rechnung getragen. So wurde kritisiert, dass, anders als bspw. bei Aktionärsversammlungen, im Insolvenzverfahren i.d.R. keine abschließenden Erkenntnisse des Insolvenzgerichts zur Anzahl und Struktur der Gläubiger vorliegen[19] und es in der Praxis zu signifikanten Erfahrungen mit zu großen oder zu kleinen Sälen kam. Auch ist es, je nach Anzahl der Gläubiger, ggf. erforderlich, Gläubigerversammlungen auch außerhalb der eigentlichen Sitzungssäle, so bspw. in „Hotels, Kongresscentern oder gar Messehallen“[20] durchzuführen.

 

(2)

Die Entscheidung über die Gestattung oder Anordnung einer Videoverhandlung liegt, ebenso wie die Ablehnung eines Antrags auf Videoverhandlung, im pflichtgemäßen Ermessen der/des Vorsitzenden.[21] „Voraussetzung für die Gestattung oder Anordnung einer Videoverhandlung ist stets, dass das Gericht über die für die Durchführung des konkreten Termins erforderliche technische und organisatorische Ausstattung verfügt.“[22]Die zu treffende Ermessensentscheidung hat sich, so die Entwurfsbegründung weiter, dabei einerseits am Zweck der Videoverhandlung, d.h. einer nachhaltigen und effizienten Verfahrensführung, zu orientieren und anderseits zu berücksichtigen, ob sich das konkrete Verfahren für eine Videoverhandlung eignet.[23] Ungeeignet kann eine Videoverhandlung danach u.a. sein, wenn „schwierige Vergleichsverhandlungen zu erwarten sind, bei denen die persönliche Anwesenheit der Prozessbevollmächtigten und insbesondere der Parteien hilfreich sein kann.“[24]

Übertragen auf das Kollektivverfahren könnte, wie bereits in der vorangegangenen Stellungnahme[25] zum Referentenentwurf ausgeführt, der Vorsitzende eine Videoverhandlung danach bereits ablehnen, wenn eine kontroverse Gläubigerversammlung zu „befürchten“ wäre. Die Gläubigerversammlung bleibt im eröffneten Verfahren jedoch das zentrale Organ der insolvenzrechtlichen Selbstverwaltung der Gläubiger[26], so dass es in Gläubigerversammlungen durchaus auch sehr lebendig zugehen kann. Sie entscheidet durch ihre Beschlüsse fortlaufend über das Schicksal des Insolvenzverfahrens.[27]

Ungeeignet kann eine Videoverhandlung auch dann sein, „wenn keine oder nur eine der Parteien anwaltlich vertreten ist oder wenn sehr viele Personen an der Verhandlung teilnehmen.“[28]

Die Abhängigkeit der Geeignetheit der Videoverhandlung von einer anwaltlichen Vertretung der Parteien ist dabei im Insolvenzverfahren ein ebenso ungeeignetes Mittel der Differenzierung wie der Hinweis auf die Zahl der Teilnehmenden. So ist bereits fraglich, wann nach den Maßstäben des Zivilprozesses mit üblicherweise zwei Parteien (und deren Prozessbevollmächtigten) das Merkmal „sehr vieler“ Personen erfüllt ist und in welcher Form dies auf Insolvenzverfahren übertragbar ist.

 

(3)

Der Begriff des Vorsitzenden umfasst ausweislich der Gesetzesbegründung auch den/die Richter/in am Amtsgericht sowie den/die Einzelrichter/in nach den §§ 348, 348a ZPO.[29] Eine Gestattung/Anordnung durch den/die Rechtspfleger/in ist nicht vorgesehen. Dies ist im Hinblick auf deren Aufgaben im Insolvenzverfahren (vgl. § 18 RPflG) nicht nachvollziehbar.[30]

 

bb) Satz 2

Wenn alle Prozessbevollmächtigten ihre Teilnahme per Bild- und Tonübertragung beantragen, soll der Vorsitzende diese anordnen (§ 128a Abs. 2 Satz 2 ZPO-E).

Anders als noch der Referentenentwurf wird nicht mehr auf übereinstimmende Anträge der Parteien[31], sondern auf die Anträge aller Prozessbevollmächtigten abgestellt. Ausweislich der Entwurfsbegründung greift damit bspw. für den Fall, dass beide nicht anwaltlich vertretenen Parteien einen Antrag auf Teilnahme an der mündlichen Verhandlung per Bild- und Tonübertragung stellen, die Ermessungseinschränkung nach Satz 2 nicht ein.[32] Im Vordergrund stehen danach die Interessen der die Parteien vertretenden Rechtsanwälte.[33]

Übertragen auf das Insolvenzverfahren könnte eine virtuelle „Verhandlung“ trotz Geeignetheit dann daran scheitern, dass typischerweise nicht alle Beteiligten des Insolvenzverfahrens anwaltlich vertreten sind und entsprechende Anträge, gerade bei einer Vielzahl von Beteiligten, nicht vorliegen (können). Auch variiert die Zahl der anwaltlich vertretenen Beteiligten nach der Art des Verfahrens (Verbraucherinsolvenz (selten)/Unternehmensinsolvenz (häufiger)), aber auch den Geschäftsbereichen der insolventen Unternehmen (z.B. häufige anwaltliche Vertretung im Bereich von Bauinsolvenzen/ kaum anwaltliche Vertretung im Bereich Gastronomie), bzw. in Abhängigkeit der vorherigen Vollstreckungsbemühungen der Gläubiger.

Will man an dieser Stelle (gerade) den nicht anwaltlich vertretenen Gläubigern im Insolvenzverfahren einen einfachen Zugang zur virtuellen Teilnahme ermöglichen, zeigt sich, dass die geplante Regelung dafür nicht geeignet ist.

 

c) Absatz 5 (Einspruch gegen die Anordnung)

Nach § 128a Abs. 5 Satz 1 ZPO-E kann der Adressat einer Anordnung nach Absatz 2, an einer mündlichen Verhandlung per Bild- und Tonübertragung teilzunehmen, gegen diese Anordnung innerhalb einer Frist von zwei Wochen Einspruch einlegen. Dies gilt sowohl für eine Anordnung von Amts wegen oder auf Antrag nach Absatz 2 Satz 1 als auch für eine Anordnung aufgrund übereinstimmender Anträge nach Absatz 2 Satz 2. Der Einspruch muss dabei nicht begründet werden.[34] Mit der Regelung soll sichergestellt werden, dass kein Verfahrensbeteiligter gegen seinen Willen zu einer Videoverhandlung gezwungen werden kann, sondern stets die Möglichkeit hat, unter Nutzung der Einspruchsmöglichkeit auch physisch im Gericht zu erscheinen.[35]

Hat ein Verfahrensbeteiligter fristgerecht Einspruch eingelegt, hebt die/der Vorsitzende die Anordnung nicht nur gegenüber demjenigen auf, der den Einspruch eingelegt hat, sondern gegenüber allen Verfahrensbeteiligten, denen gegenüber die Anordnung ergangen ist. „Die Verpflichtung der Aufhebung der Anordnung gegenüber allen Verfahrensbeteiligten gilt auch für den Fall einer Anordnung aufgrund entsprechender Anträge aller Prozessbevollmächtigten nach Absatz 2 Satz 2.“[36]

Übertragen auf das Insolvenzverfahren würde dies bedeuten, dass der (unbegründete) Einspruch eines einzelnen Gläubigers dazu führen könnte, dass die Anordnung gegenüber allen Verfahrensbeteiligten aufzuheben wäre. In der Folge wäre es den anderen Verfahrensbeteiligten nicht mehr verwehrt, im Sitzungssaal zu erscheinen. Insbesondere in Fällen einer Vielzahl von Verfahrensbeteiligten wäre mithin (erneut) völlig unklar, mit wie vielen teilnehmenden Gläubigern vor Ort im Gericht zu rechnen wäre. Zu den signifikanten Erfahrungen des Insolvenzgerichts mit zu großen oder zu kleinen Sälen siehe oben unter III. 1. b) aa) (1).

 

d) Ausländische Verfahrensbeteiligte und europäische Entwicklungen

Der Entwurf adressiert Videoverhandlungen und Videobeweisaufnahmen, bei denen sich die Verfahrensbeteiligten im Inland aufhalten.[37] Unberührt bleiben, ausweislich der Entwurfsbegründung[38], nicht nur die diesbezüglichen Regelungen der europäischen Verordnungen (EG) Nr. 861/2007 und (EU) 2020/1783, sondern auch die geplante Verordnung über die Digitalisierung der justiziellen Zusammenarbeit und des Zugangs zur Justiz in grenzüberschreitenden Zivil-, Handels- und Strafsachen und zur Änderung einiger Rechtsakte im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit (COM (2021) 759 final)[39], die in Art. 7 eine Regelung für grenzüberschreitende Videokonferenzen in Zivil- oder Handelssachen[40] vorsieht und derzeit im Europäischen Parlament beraten[41] wird.

Die Durchführung virtueller Gläubigerversammlungen dürfte aufgrund der dann ersparten Anreise jedoch insbesondere für ausländische Gläubiger von Interesse sein. Es bedarf daher dringend einer Klärung, ob und wie ausländischen Verfahrensbeteiligten eine virtuelle Teilnahme an Gläubigerversammlungen und Erörterungs- und Abstimmungsterminen ermöglicht werden kann.

Neben dem genannten Verordnungsvorschlag sieht auch der Richtlinienvorschlag zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Insolvenzrechts (COM (2022) 702 final)[42] eine Regelung zur Arbeitsweise von Gläubigerausschüssen vor. So regelt Art. 63 Abs. 4 RL-E, dass die Mitgliedstaaten den Mitgliedern von Gläubigerausschüssen ermöglichen müssen, entweder persönlich oder auf elektronischem Weg an Sitzungen teilzunehmen und abzustimmen.[43]

Im nationalen Recht bestimmt der Gläubigerausschuss seine innere Organisation selbst[44] und kann – schon jetzt – in seiner Geschäftsordnung die Zulässigkeit von Ausschusssitzungen per Videokonferenz sowie einer dortigen Beschlussfassung vorsehen.[45]

In Art. 40 des Richtlinienvorschlags ist zudem vorgesehen, dass in vereinfachten Liquidationsverfahren für Kleinstunternehmen[46] jegliche Kommunikation zwischen dem Gericht und dem Insolvenzverwalter (sofern bestellt) einerseits und den weiteren „Verfahrensparteien“ andererseits auf elektronischem Weg möglich sein soll, entsprechend Art. 28 der Richtlinie 2019/1023. Dies soll neben z.B. der Stellung von Anträgen sowie dem Forderungsanmeldungs- und -prüfungsverfahren offenbar auch Abstimmungen durch die Gläubiger erfassen, die zumindest in der Konstellation des Art. 54 Abs. 4 des Vorschlags – Entscheidung über zerschlagende oder betriebsübertragende Veräußerung des Vermögens – vorgesehen sind.

Die nationalen Bemühungen zur Förderung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in der Zivilgerichtsbarkeit und den Fachgerichtsbarkeiten sollten die europäischen Entwicklungen berücksichtigen, da diese nicht nur als Richtlinienvorschlag, sondern auch als Verordnungsentwurf formuliert sind. [47]

 

2. Weitere Besonderheiten des Insolvenzverfahrens

Das Insolvenzverfahren folgt als Kollektiverfahren zwar vielen Vorgaben des Zivilprozessrechts, jedoch basieren die traditionellen Verfahrensmuster des Insolvenzverfahrens wesentlich auf Kommunikation und Interaktion der Beteiligten. Diesem Aspekt wird in dem regelmäßig nur zweiseitigen Austauschverhältnis eines Zivilprozesses nicht in gleicher Weise Rechnung getragen. Eine rein digitale Abbildung der Reaktionsmuster des Zivilprozesses genügt den Ansprüchen eines Kollektivverfahrens, insbesondere in Verfahren mit einer großen Zahl von Gläubigern, daher nicht.[48]

Die Erleichterung des Zugangs zur Justiz für die Gläubiger geht zudem nicht nur mit technischen und datenschutzrechtlichen Fragen einher, sondern auch mit der Frage, wie sichergestellt werden kann, dass die digitale Verfahrensführung seitens der Gerichte personell leistbar ist.

Insbesondere aber stehen nachfolgend einzelne, in der Gesetzesbegründung zum SanInsFoG bei der Ermessensausübung des Gerichts zu berücksichtigende, Kriterien im Fokus (siehe oben unter Ziff. II).

 

a) zuverlässige Prüfung der Identität und Teilnahmeberechtigung

Die Gesetzesbegründung zum SanInsFoG stellte im Hinblick auf die Ermessensausübung des Gerichts u.a. auf eine „zuverlässige Prüfung der Identität und Teilnahmeberechtigung (…) [ab]“. Eine nähere Ausgestaltung erfuhr dieses Merkmal indes nicht.

 

aa) Identitätsprüfung

Im vorliegenden Entwurf finden sich zur Frage der Identifizierung lediglich zu § 129a ZPO-E (Schaffung der virtuellen Rechtsantragstelle) sowie zu § 802f ZPO-E (Abnahme der Vermögensauskunft per Bild- und Tonübertragung) nähere Ausführungen.

So heißt es zu § 129a ZPO-E in der Begründung: „Auf die Festlegung von Anforderungen an die Art und Weise der Identifizierung der Antragsteller wurde im Interesse größtmöglicher Flexibilität verzichtet. Es wird keine Notwendigkeit gesehen, bei einer „virtuellen“ Rechtsantragstelle höhere Anforderungen an die Identifizierung der Antragsteller zu stellen als bei einer physischen Rechtsantragstelle. Soweit sich Antragsstellende bei einer Antragsstellung vor Ort ausweisen müssen, wird bei einer virtuellen Antragstellung beispielsweise auch die Identifizierung über ein Video-Ident-Verfahren als ausreichend angesehen, bei dem der Personalausweis zur Identifizierung über die Kamera für die Urkundsbeamtin oder den Urkundsbeamten sichtbar gemacht wird. Dieses Verfahren ist niedrigschwellig und nutzerfreundlich, da es insbesondere keine zusätzlichen technischen Anforderungen für die Antragstellenden stellt.“[49]

Zu § 802f Abs. 2 ZPO-E heißt es: „Anders als im Rahmen von notariellen Beurkundungen erscheint es daher angesichts der bestehenden Unterschiede in Verfahren zur Abnahme einer Vermögensauskunft vertretbar, dass der Gerichtsvollzieher die Identität des Schuldners anhand eines von diesem in die Kamera gehaltenen Lichtbildausweises feststellt.“[50]

Die Ausführungen in der Entwurfsbegründung, wonach die gesetzliche Festlegung strengerer Identifizierungsanforderungen zumindest derzeit noch zu erheblichen praktischen Hürden für die Bürgerinnen und Bürger bei der Nutzung der „virtuellen“ Rechtsantragstelle führen würde[51], verwundert. So wurde erst kürzlich damit geworben, dass eine BundID zur Verfügung steht, die eine digitale, rechtssichere und kostenfreie Kommunikation mit der Justiz ermöglicht. „Mit ihrer kostenlosen BundID können sich Bürgerinnen und Bürger online identifizieren und digitale Verwaltungsleistungen sicher, einfach und flexibel von zu Hause erledigen.“[52], so das BMJ weiter.

Im Hinblick auf die Ausgestaltung des Insolvenzverfahrens als Kollektivverfahren wäre eine Identifizierung (erst) unmittelbar vor Beginn der virtuellen Gläubigerversammlung bzw. eines Erörterungs- und Abstimmungstermins mit erheblichen Rechtsunsicherheiten behaftet und bei einer größeren Anzahl von Verfahrensbeteiligten auch praktisch kaum umsetzbar. Es bedarf daher einer Klärung der Frage, wie eine zuverlässige Identitätsprüfung zu erfolgen, d.h. wie sich der Teilnahmeberechtigte digital „auszuweisen“ hat.[53]

 

bb) Prüfung der Teilnahmeberechtigung

Bevor sich jedoch die Frage nach der Identitätsprüfung vor dem eigentlichen Zutritt zur virtuellen Versammlung stellt, muss sichergestellt werden, dass nur diejenigen Teilnehmer die Zugangsdaten für die nicht-öffentliche Gläubigerversammlung erhalten, deren Teilnahmeberechtigung geprüft wurde.[54] Wer zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung berechtigt ist, regelt § 74 Abs. 1 Satz 2 InsO.[55]

Eine Prüfung der Teilnahmeberechtigung muss – will man sie nicht in die virtuelle Sitzung selbst verlagern[56], was bereits aus datenschutzrechtlichen Gründen abzulehnen ist – daher vorgeschaltet erfolgen. Zur Frage, wie und durch wen (Gericht, bzw. Insolvenzverwalter/Sachwalter) sie zu erfolgen hat, werden in der Literatur durchaus unterschiedliche Ansätze vertreten[57], ebenso zur Versendung der Zugangsdaten[58].

Notwendig ist an dieser Stelle eine gesetzliche Regelung, die die Anforderungen an eine zuverlässige Prüfung der Teilnahmeberechtigung konkretisiert.

 

b) Sicherstellung der Stimmrechte

Neben konkreten Anforderungen an eine zuverlässige Prüfung der Identität und Teilnahmeberechtigung fehlt es an konkreten Vorgaben für die in der Gesetzesbegründung zum
SanInsFoG angesprochene Sicherstellung der Festsetzung der Stimmrechte vor jeder einzelnen Abstimmung[59].  So bedarf es u.a. technischer Vorkehrungen, damit nur die stimmberechtigten Teilnehmer ihre Stimme zu einzelnen Gegenständen der Beschlussfassung abgeben können[60].

 

c) Effektive Ausübung der Rechte der Teilnehmer und technische Störungen

Zudem muss allen Teilnehmern „eine effektive Ausübung ihrer Rechte einschließlich der Einsichtnahme in Unterlagen und Kommunikation mit dem Gericht und allen anderen Teilnehmern ermöglicht“[61] werden.

Technische Störungen kommen sowohl bei der Einwahl selbst als auch im weiteren Verlauf der „Videoverhandlung“ in Betracht. Notwendig sind an dieser Stelle Regelungen zu den Rechtfolgen bzw. ob und in welchen Fällen Rechtsmittel möglich sind und wie die Darlegungs- und Beweislast verteilt sind.[62] Ebenso fehlt es an spezifischen Regelungen, wie eine Einsichtnahme in Unterlagen erfolgen soll.

 

IV. Fazit

Die bereits zum Referentenentwurf vorgebrachte Kritik wird daher wiederholt.

1. Der bloße Verweis in § 4 Satz 2 InsO auf die zivilprozessrechtliche Norm des § 128a ZPO (Videoverhandlung) ist unzureichend, um den Besonderheiten von Insolvenzverfahren Rechnung zu tragen.

2. Insbesondere für die virtuelle Durchführung von Gläubigerversammlungen und Erörterungs- und Abstimmungsterminen bedarf es eigenständiger Regelungen in der Insolvenzordnung[63].

3. Die Regelungen sollten – auch unter datenschutzrechtlichen Aspekten – insbesondere zum Inhalt haben, wie eine zuverlässige Prüfung der Identität und Teilnahmeberechtigung der Verfahrensbeteiligten bei einer Teilnahme an Gläubigerversammlungen und Erörterungs- und Abstimmungsterminen sichergestellt werden kann.

 

Berlin, 17.10.2023

 

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

 

[1] https://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/Gesetzgebung/RegE/RegE_Videokonferenztechnik.pdf

[2] Ausführlich VID-Stellungnahme vom 13.01.2023, abrufbar unter VID-Stellungnahme-zum-RefE-eines-Gesetzes-zur-Foerderung-des-Einsatzes-von-Videokonferenztechnik.pdf., kritisch auch die Stellungnahmen des Bundes Deutscher Rechtspfleger und des Bundesarbeitskreises Insolvenz- und Restrukturierungsgerichte (abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/2022_Videokonferenztechnik.html).

[3] und zum Teil wortgleich.

[4] Rüther in Hamburger-KO, InsO, 9. Aufl. 2022, § 4, Rz. 3.

[5] Jedoch wurde der Anwendungsbereich des § 128a ZPO für das Insolvenzverfahren (§ 4 InsO) bereits im Gesetzentwurf zur Intensivierung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in gerichtlichen und staatsanwaltschaftlichen Verfahren (BT-Drs. 17/1224 vom 24.03.2010, S. 1) angesprochen.

[6] Gesetzesbegründung zum SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 191.

[7] Gesetzesbegründung zum SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 191.

[8] Gesetzesbegründung zum SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 191 f.

[9] Gesetzesbegründung zum SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 192.

[10] Rüther in Hamburger-KO, InsO, 9. Aufl. 2022, § 4, Rz. 34.

[11] Zu Fragen der Einordnung als Verfahrensbeteiligte sowie der Frage des Verhältnisses von § 5 Abs. 2 InsO (schriftliches Verfahren) und § 128a Abs. 2 Satz 2 ZPO-E ausführlich Blankenburg/Bogumil in ZInsO 2023, 649 ff. (650) noch zum Referentenentwurf.

[12] Blankenburg/Bogumil in ZInsO 2023, 649 ff. (650).

[13] Entwurfsbegründung, S. 54.

[14] Entwurfsbegründung, S. 52.

[15] Entwurfsbegründung, S. 52.

[16] Blankenburg/Bogumil in ZInsO 2023, 649 ff. (652) noch zum Referentenentwurf; aus der richterlichen Praxis wurde in der Vergangenheit bereits kritisiert, dass bei zwei getrennten Teilnehmerkreisen der verfahrensleitende Rechtspfleger seine Aufmerksamkeit nicht auf Saal und Bildschirm verteilen könne, vgl. Frind  in ZInsO 2020, 1743 ff. (1749).

[17] Entwurfsbegründung, S. 52.

[18] Entwurfsbegründung, S. 54.

[19] Frind in ZInsO 2020, 1743 ff. (1744).

[20] Blankenburg/Bogumil in ZInsO 2023, 649 ff. (652).

[21] Entwurfsbegründung, S. 54.

[22] Entwurfsbegründung, S. 55.

[23] Entwurfsbegründung, S. 55.

[24] Entwurfsbegründung, S. 55.

[25] VID-Stellungnahme-zum-RefE-eines-Gesetzes-zur-Foerderung-des-Einsatzes-von-Videokonferenztechnik.pdf, S. 7.

[26] Knof in Uhlenbruck, InsO-KO, 15. Aufl. 2019, § 74, Rz. 1-4.

[27] Vgl. auch Pleister/Palenker in ZRI 2020, 245 ff. (247); zu den Aufgaben der Gläubigerversammlung vgl. Knof in Uhlenbruck, InsO-KO, 15. Aufl. 2019, § 74, Rz. 13.

[28] Entwurfsbegründung, S. 54, wobei das Merkmal der Teilnahme sehr vieler Personen in der Begründung des Referentenentwurfs an dieser Stelle noch nicht vorgesehen war.

[29] Entwurfsbegründung, S. 54.

[30] Kritisch auch Stellungnahme des Bundes Deutscher Rechtspfleger vom 09.01.2023 zum Referentenentwurf, dort S. 2.

[31] Vgl. § 128a Abs. 2 Satz 2 ZPO-Ref-E: „Wenn die Parteien ihre Teilnahme per Bild- und Tonübertragung übereinstimmend beantragen, (…).“

[32] Entwurfsbegründung, S. 56.

[33] Entwurfsbegründung, S. 56.

[34] Entwurfsbegründung, S. 58.

[35] Entwurfsbegründung, S. 58.

[36] Entwurfsbegründung, S. 59.

[37] Entwurfsbegründung, S. 33.

[38] Zum Verordnungsvorschlag, der derzeit im Europäischen Parlament beraten wird, siehe auch die ausführliche Stellungnahme des VID vom 05.12.2022 (Anmerkungen des VID – Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. zur EU-Initiative zur elektronischen Forderungsanmeldung in den Fällen des Art. 53 EuInsVO), abrufbar unter Anmerkungen-des-VID-zur-EU-Initiative-zur-elektr.-Forderungsanmeldung-Art.-53-EuInsVO.pdf.

[39] Abrufbar unter: https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:d3a7c29e-5362-11ec-91ac-01aa75ed71a1.0014.02/DOC_1&format=PDF .

[40] Entwurfsbegründung, S. 33; im Gegensatz zur Begründung des Referentenentwurfs wurde jedoch der Passus „Die Videokonferenzzuschaltung von Verfahrensbeteiligten im Ausland, die grundsätzlich die territoriale Souveränität des ausländischen Staates berührt und daher nur im Rahmen der Rechtshilfe möglich ist, ist nicht Gegenstand dieses Entwurfs.“ gestrichen.

[41] Procedure File: 2021/0394(COD) | Legislative Observatory | European Parliament (europa.eu).

[42] https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:8adadc6c-76e9-11ed-9887-01aa75ed71a1.0020.02/DOC_1&format=PDF.

[43] Die ausführliche Stellungnahme des VID zum Richtlinienvorschlag ist hier abrufbar: VID-Stellungnahme-Harmonisierungs-RL.pdf.

[44] Frind in HK-InsO, 9. Aufl., 2022, § 72, Rz. 6.

[45] Frind in HK-InsO, 9. Aufl., 2022, § 72, Rz. 8.

[46] Nach Erwägungsgrund 35 Satz 3 des Richtlinienvorschlags ausweitbar auf kleine und mittelgroße Unternehmen.

[47] Von den Mitgliedstaaten der EU nutzt bspw. die Insolvenzjustiz in Belgien bereits (landesweit einheitlich) eine sehr weit entwickelte und nutzerfreundliche Internetplattform, die eine Kommunikation unter den Verfahrensbeteiligten sowie weitgehend elektronische Verfahrensabwicklung ermöglicht.

Aus Singapur wird berichtet, dass Anhörungen in Insolvenzverfahren mit hunderten von Beteiligten erfolgreich per Videokonferenz abgehalten werden.

[48] Niering/Bergner  in FS für Godehard Kayser, RWS-Verlag, 2019, S. 613 (615 f.).

[49] Entwurfsbegründung, S. 60 f., weiter heißt es dort: „Die gesetzliche Festlegung strengerer Identifizierungsanforderungen würde zumindest derzeit noch zu erheblichen praktischen Hürden für die Bürgerinnen und Bürger bei der Nutzung der „virtuellen“ Rechtsantragstelle führen. Gegen die insbesondere in Betracht kommende Identifizierung mit dem elektronischen Identitätsnachweis des Personalausweises (eID-Funktion) spricht derzeit, dass diese Funktion bisher von den Bürgerinnen und Bürgern kaum genutzt wird (…). Es ist jedoch davon auszugehen, dass sich die Nutzung digitaler Identifizierungsmöglichkeiten durch die Erweiterung praktischer Anwendungsmöglichkeiten, insbesondere bei der Inanspruchnahme von Verwaltungsleistungen, schnell weiterverbreiten und damit für alle Bürgerinnen und Bürger alltäglich werden wird. Der Gesetzgeber wird nach Inkrafttreten der Regelung detailliert beobachten, ob und inwieweit gesetzliche Regelungen zur Art und Weise der Identifizierung der Antragsteller entgegen der derzeitigen Annahme doch angezeigt sind.“

[50] Entwurfsbegründung, S. 73.

[51] Vgl. Fn. 49.

[52] BMJ-Pressemitteilung vom 13.10.2023 (Startschuss für „Mein Justizpostfach“ – die Justiz wird für Bürgerinnen und Bürger leichter digital erreichbar) abrufbar unter: BMJ – Pressemitteilungen – Startschuss für „Mein Justizpostfach“ – die Justiz wird für Bürgerinnen und Bürger leichter digital erreichbar.

[53] Vgl. auch  Preuß  in ZIP 2020, 1533 ff. (1537).

[54] Rüther  in HK-InsO, 9. Aufl. 2022, § 4, Rz. 67.

[55] Zu etwaig weiteren Teilnahmeberechtigten (z.B. Beistände, Vertreter, Presse etc.) siehe  Knof  in Uhlenbruck, InsO-KO, 15. Aufl. 2019, § 74, Rz.6 und 8; zur Problematik „spontan“ teilnehmender Gläubiger u.a.  Frind  in ZInsO 2020, 1743 ff. (1745 f.).

[56] Vgl. auch  Preuß  in ZIP 2020, 1533 ff. (1537) m.w.N.

[57]  Pleister/Palenker, ZRI 2020, 245 ff. (252 ff.),  Kollbach  in INDat Report, 04_2020, S. 13 ff. (19),  Horstkotte  in ZInsO 2020, 1820 ff. (1822),  Blankenburg/Godzierz in ZInsO  2020, 1285 ff. (1287), grds. kritisch zum „Akkreditierungsverfahren“ Frind  in ZInsO 2020, 1743 ff. (1745 f.).

[58] Denkhaus  in HK-InsO, 9. Aufl. 2022, § 29, Rz. 4;  Blankenburg/Godzierz in ZInsO  2020, 1285 ff. (1287).

[59] Gesetzesbegründung zum SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 191; zu den Herausforderungen bei Stimmrechtsfestsetzungen in virtuellen Gläubigerversammlungen vgl.  Frind  in ZInsO 2020, 1749 ff.

[60]  Rüther  in HK-InsO, 9. Aufl. 2022, § 4, Rz. 67.

[61] Gesetzesbegründung zum SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 191 f.

[62] Ausführlich zu Einwahlproblemen und Verbindungsabbrüchen Blankenburg/Bogumil, ZInsO 2023, 649 (653 ff.).

[63] Für eine Regelung der Anforderungen und Voraussetzungen für die Zulassung von Videoverhandlungen während des Insolvenzverfahrens in der InsO auch Blankenburg/Bogumil, ZInsO 2023, 649, (649 f.).

 

 A. Einleitung

Mit dem Gesetzentwurf (nachfolgend Entwurf) soll die Leistungsfähigkeit des deutschen Kapitalmarktes gestärkt und die Attraktivität des deutschen Finanzstandortes erhöht werden.

Neben einer Vielzahl von Neuerungen in verschiedensten Rechtsgebieten setzt der Entwurf absehbare europäische Vorgaben zum Schutz des von Kryptoverwahrern verwahrten Kundenvermögens um und stellt den Umgang mit Kryptowerten in der Insolvenz klar.[1]

Um die in diesen Fällen idR ohnehin schon komplexen Vorgänge nicht weiter zu erschweren, sind leicht verständliche Regelungen für alle Verfahrensbeteiligten notwendig. Die Möglichkeiten zur Schaffung solcher Regelungen nutzt der Entwurf bislang nicht konsequent aus. Die Stellungnahme geht aus insolvenzrechtlicher Perspektive auf die Defizite ein und unterbreitet Vorschläge für Anpassungen.

 

B. Änderungen des Kreditwesengesetzes

I. § 26b KWG-E (Vermögenstrennung)

Unter dem neu eingefügten Abschnitt „Besondere Pflichten bei Kryptoverwahrung“ regelt § 26b KWG-E, dass ein Institut, das das Kryptoverwahrgeschäft betreibt, sicherzustellen hat, dass die Kryptowerte und privaten kryptographischen Schlüssel der Kunden getrennt von den Kryptowerten und privaten kryptographischen Schlüsseln des Instituts verwahrt werden. Werden Kryptowerte mehrerer Kunden gebündelt verwahrt (gemeinschaftliche Verwahrung), so ist sicherzustellen, dass sich die den einzelnen Kunden zustehenden Anteile am gemeinschaftlich verwahrten Gesamtbestand jederzeit bestimmen lassen (Abs. 1).

Ferner hat das Institut sicherzustellen, dass über die verwahrten Kryptowerte und privaten kryptographischen Schlüssel des Kunden ohne dessen ausdrückliche Einwilligung nicht für eigene Rechnung des Instituts oder für Rechnung einer anderen Person verfügt werden kann (Abs. 2).

Die Regelung des Abs. 1, die die Vorgaben der MiCA-Verordnung[2] in geltendes Recht übernimmt[3], ist grundsätzlich zu begrüßen, da sie Kryptoverwahrern Trennungs- und Bestimmbarkeitspflichten auferlegt.

Defizite bestehen jedoch in der Formulierung des Abs. 2, der weitreichende Folgen für die Zuordnung verwahrter Kryptowerte hat. Ausweislich der Entwurfsbegründung rechtfertigt es das der Aufsicht unterliegende Vermögenstrennungsgebot, die verwahrten Werte und Schlüssel dem Vermögen des Kunden auch haftungsrechtlich zuzuordnen (§ 46i KWG-E).[4]

Der bisherige Wortlaut des Abs. 2 „ausdrückliche Einwilligung“ (des Kunden) ist unzureichend. Es fehlt eine Klarstellung, welche Anforderungen an die „ausdrückliche Einwilligung“ zu stellen sind. Die Begründung verhält sich hierzu nicht weiter.[5]

Die bereits zum Referentenentwurf formulierte Kritik wird daher aufrechterhalten:

„Im Insolvenzfall ist der Insolvenzverwalter ggf. gehalten, die Rechtmäßigkeit einer solchen Einwilligung zu überprüfen. Dies kann umso aufwendiger sein, je unschärfer die gesetzlichen Anforderungen sind. (…) Ergänzend würde eine Anforderung in § 26b Abs. 2 KWG-E zur ausdrücklichen Einwilligung „schriftlich oder elektronisch“ Rechtssicherheit schaffen. Davon würden Kryptoverwahrer und deren Kunden gleichermaßen profitieren.“ [6]

 

II. §  46i  Abs.  1 KWG-E (Zuordnung verwahrter Kryptowerte)

Anders als § 26b Abs. 2 KWG-E, der von einer „ausdrücklichen Einwilligung“ des Kunden spricht, stellt der Wortlaut des § 46i Abs. 1 KWG-E auf eine bloße „Einwilligung“ des Kunden ab. Unklar bleibt, weshalb eine ungleiche Formulierung gewählt wurde, die im Ergebnis Raum für unterschiedliche Auslegungen lässt.

Neben einem Gleichklang der Formulierungen schlagen wir auch eine Konkretisierung wie zu § 26b Abs. 2 KWG-E („schriftlich oder elektronisch“) vor, um die Rechtssicherheit der Norm zu erhöhen.

 

III. §  46i  Abs.  3  KWG-E (Kosten der Aussonderung)

§ 46i Abs. 3 KWG-E hat – im Vergleich zur Regelung im Referentenentwurf – inhaltliche Änderungen erfahren:

„Stimmt der Kunde im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Instituts einer Aussonderung im Wege der Übertragung des vom Institut verwahrten Gesamtbestands auf ein vom Insolvenzverwalter bestimmtes Institut, welches das Kryptoverwahrgeschäft betreibt, nicht zu, trägt er die Kosten der Aussonderung. Dies gilt nicht, wenn die Bedingungen, zu denen das andere Institut eine Fortführung des Verwahrverhältnisses anbietet, für den Kunden unzumutbar sind. Sätze 1 und 2 sind auf die Übertragung wesentlicher Teile des verwahrten Gesamtbestands entsprechend anzuwenden.“

Hierdurch soll, so die Entwurfsbegründung, der „mit Einzelübertragungen verbundene Mehraufwand und die damit zusammenhängenden Kosten (…) vermieden werden. Wo sie auf Wunsch des Kunden anfallen, sollen sie von diesem auch getragen werden.“[7]

 

Im Einzelnen:

1. Übertragung des Gesamtbestandes auf ein anderes Institut

Auch wenn mit der Formulierung („Übertragung des vom Institut verwahrten Gesamtbestands auf ein vom Insolvenzverwalter bestimmtes Institut“) Mehraufwand vermieden werden soll, stellt die Bestrebung einer kostenfreien Übertragung des (gesamten) Bestandes auf ein (einziges) anderes Institut ein ungewöhnliches Vorgehen dar.

Die Regelung ist zudem komplex, streitanfällig und wird den Besonderheiten des Kryptoverwahrgeschäfts nicht gerecht:

 

2. Kosten

a) Grundsätzliches

Der Aussonderungsvorgang auf ein anderes Institut verursacht – auch im Wege der Übertragung nach § 46i Abs. 3 KWG-E – Kosten.

Sollten die Kosten aus der Insolvenzmasse aufgebracht werden müssen, schmälert dies die Insolvenzquote und kann ggf. sogar zu einer Masseunzulänglichkeit führen. Das ist gerade beim Kryptoverwahrgeschäft relevant, weil der Transferierende (Insolvenzverwalter) mit Gebühren und Kosten belastet wird. Das ist das Geschäftsmodell der Intermediäre. In der Praxis werden im Fall des „Umzugs“ von Werten Tausende von Transaktionen anstehen, die ebenfalls Tausende von gebühren- und kostenpflichtigen Vorgängen auslösen. Dies ist in internationalen Rechtsordnungen auch berücksichtigt; beispielsweise legt der schweizerische § 242a Abs. 4 SchKG die Kosten der Transaktion immer dem User bzw. Kunden auf: „Die Kosten für die Herausgabe sind von demjenigen zu übernehmen, der diese verlangt. […]“

Grundsätzlich sind die Kosten der Aussonderung Masseverbindlichkeiten.[8] Wenn der Insolvenzverwalter jedoch besondere Maßnahmen treffen muss, die über die gewöhnlichen Aufwendungen hinausgehen, drängt sich ein Kostenerstattungsanspruch auf.[9] Denn es gibt keine Rechtfertigung dafür, einen ausschließlich dem Aussonderungsberechtigten zugutekommenden, außergewöhnlichen Aufwand von den ungesicherten Insolvenzgläubigern zahlen zu lassen.

Der Ansatz des Entwurfs, Mehraufwand und Kosten zu vermeiden, wird mit der bisherigen Formulierung nicht erreicht. Auch birgt die Regelung weiteres Konfliktpotential, das die Kosten für die Insolvenzmasse weiter erhöht:

 

b) Satz 1 „nicht zustimmen“

Bei der Verwahrung von Kryptowerten handelt es sich um ein Massengeschäft.

Nach dem Wortlaut des Entwurfs soll eine für den Kunden kostenfreie Aussonderung nur nach Zustimmung möglich sein. Das Procedere einer rechtssicheren Zustimmung ist, auch in der Entwurfsbegründung, nicht näher beschrieben.

Die Einholung der Zustimmung bedeutet – gerade bei einer Vielzahl von Kunden – zusätzlichen Aufwand für den Insolvenzverwalter. Ebenso verhält es sich bei der Auswertung der Rückmeldungen. So ist im Ergebnis zwischen Zustimmungen, Ablehnungen und ausbleibenden Rückmeldungen zu differenzieren.

Soweit Kunden schweigen bzw. schlicht nicht reagierten, sollen diese die Aussonderungskosten wohl tragen, da es formal an einer Zustimmung fehlt. Dies steht jedoch im Widerspruch zur Entwurfsbegründung, die einen (ausdrücklichen?) Kundenwunsch voraussetzt („Wo sie [die Kosten] auf Wunsch des Kunden anfallen, sollen sie von diesem auch getragen werden.“[10])

Da sowohl von ausbleibenden Rückmeldungen als auch von Ablehnungen ausgegangen werden muss, müsste in solchen Fällen eine Sonderlösung für diese Gläubigergruppen gesucht werden, was den Aufwand für den Insolvenzverwalter und die Kosten für die Insolvenzmasse weiter erhöht. Die Intention des Entwurfs, Mehraufwand und Kosten zu vermeiden, wird damit konterkariert.

 

c) Unbestimmte Rechtsbegriffe der Sätze 2 und 3

Die zusätzliche Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, wie „unzumutbar“ (Satz 2) sowie „wesentlicher Teile“ (Satz 3) dürfte zu weiterem Konfliktpotential führen.

 

aa) „unzumutbar“

Die Entwurfsbegründung verweist zur näheren Erläuterung des Begriffs „unzumutbar“ beispielhaft auf Fälle, bei denen „die Verwahrung beim neuen Verwahrer nicht die gleiche Sicherheit bietet wie die bisherige Verwahrung unter deutschem Recht oder (…) die Verwahrentgelte in Ansehung des Gegenstands der Verwahrung und im Verhältnis zum Marktüblichen unverhältnismäßig hoch sind.“[11]

Selbst die genannten Beispiele helfen in der Praxis kaum weiter, da auch Begrifflichkeiten wie „Sicherheit“ von subjektiven Belangen des Kunden geprägt sein können.

 

bb) „wesentliche Teile“

Was „wesentliche Teile“ des gesamten Verwahrbestandes sind (50 %, 75 %, 90 %?), ergibt sich zudem weder aus dem Entwurf selbst noch aus seiner Begründung.

Der Hinweis in der Entwurfsbegründung, wonach „eine Anwendung [der Sätze 1 und 2] bei Einzelübertragungen oder Übertragungen von nur geringfügigen Teilen nicht in Betracht“ [12] kommt, hilft insoweit nicht weiter.

 

d) Entscheidungshoheit des Insolvenzverwalters

Für den Insolvenzverwalter wird es nahezu unmöglich sein, sämtliche Kunden gleichermaßen zufrieden zu stellen. So darf davon ausgegangen werden, dass die Wünsche der Kunden im Hinblick auf die Frage des künftigen Verwahrinstituts durchaus vielfältig sind. Letztlich bestimmt jedoch der Insolvenzverwalter über die Übertragung und zwingt dem Kunden einen neuen Vertragspartner auf, wenn dieser die Aussonderungskosten nicht tragen möchte.

Im Entwurf selbst ist damit bereits ein Grundkonflikt angelegt zwischen der Vertragsfreiheit des Kunden (freie Wahl des Instituts) und der Möglichkeit einer „systemwidrigen“ Kostenschonung bei Verzicht auf die freie Institutswahl.

Nach welchen Kriterien der Insolvenzverwalter – auch im Hinblick auf etwaiges Haftungspotential – eine fundierte Entscheidung zur Auswahl des künftigen Instituts treffen soll, lässt der Entwurf leider offen.

 

 

C. Fazit

Der Entwurf ist insgesamt zu begrüßen, soweit er vorhandene Regelungslücken schließt.

Um künftige Anwendungs- und Auslegungsschwierigkeiten zu vermeiden, bedürfen die nachfolgenden Punkte jedoch dringend einer Überarbeitung: 

1. Die Anforderungen an die „ausdrückliche Einwilligung“ des § 26b Abs. 2 KWG-E sowie die „Einwilligung“ des § 46i Abs. 1 KWG-E sollten weiter konkretisiert werden (schriftlich oder elektronisch).

2. Die Kosten der Aussonderung (§ 46i Abs. 3 KWG-E) sollte der die Aussonderung verlangende Kunde tragen.

 

Berlin, 09.10.2023

 

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

 

[1] Vgl. S. 2 des Entwurfes.

[2] EUR-Lex – 32023R1114 – EN – EUR-Lex (europa.eu).

[3] Entwurfsbegründung, S. 161.

[4] Entwurfsbegründung, S. 161.

[5] Entwurfsbegründung, S. 161.

[6] Vgl. VID-Stellungnahme zum Referentenwurf des Zukunftsfinanzierungsgesetzes, S. 4, abrufbar unter VID_Stellungnahme-zum-RefE-des-Zukunftsfinanzierungsgesetz.pdf.

[7] Entwurfsbegründung, S. 163.

[8] BGH, Urt. v. 26.5.1988, Az. IX ZR 276/87; KPB/Prütting, InsO, § 47 Rn. 85.

[9] Braun/Bäuerle, InsO § 47 Rn. 95; OLG Stuttgart v. 11.3.80, Az. 12 U 176/79; ZIP 1980, 528.

[10] Entwurfsbegründung, S. 163.

[11] Entwurfsbegründung, S. 163.

[12] Entwurfsbegründung, S. 163.