A. Einleitung und Gesamtbewertung

I. Grundlinie: Zustimmung im Grundsatz, Widerspruch im Detail

Mit dem Referentenentwurf eines Gesetzes zur Schaffung eines Rechtsrahmens für die Tätigkeit insolvenzrechtlicher Amtsträger[1] legt das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) erstmals ein geschlossenes Berufsrecht für Insolvenzverwalter, Sachwalter, Restrukturierungsbeauftragte und Sanierungsmoderatoren vor.

Der VID hat aufgrund einer Auswertung von www.insolvenzbekanntmachungen.de alle zwischen Januar 2025 und Juli 2026 bestellten Verwalter (insgesamt 1.954, davon 165 ausschließlich in IK-Verfahren) angeschrieben und um Hinweise, Anregungen sowie kritische Anmerkungen gebeten. Zudem wurden die Amtsträger schriftlich zu einer kostenfreien virtuellen Informations- und Diskussionsveranstaltung am 24. August 2026 eingeladen, an der mehr als 200 Personen teilnahmen. Am 27. August 2026 lud der VID zu einer weiteren virtuellen Versammlung für Insolvenzrichter und Insolvenzrichterinnen sowie Rechtspfleger und Rechtspflegerinnen ein, an der 40 Personen teilnahmen. Der Entwurf wurde intensiv im Ausschuss Berufsrecht sowie im Vorstand und Beirat diskutiert. Am 5. Oktober 2026 lud der VID schließlich seine Mitglieder zu einer weiteren virtuellen Veranstaltung ein, an der 69 Personen teilnahmen.

Der VID begrüßt den Entwurf im Grundsatz ausdrücklich. Er greift eine Forderung auf, die der Verband seit seinem Eckpunktepapier vom Oktober 2009 vertritt: eine bundeseinheitliche Zulassung, ein zentrales Verwalterregister und eine eigenständige, bundesweit zuständige Kammer der Berufsträger in funktionaler Selbstverwaltung.

Die Kritik des VID richtet sich nicht gegen die gesetzliche Regelung als solche. Der Entwurf geht jedoch insbesondere hinsichtlich der vorgesehenen Aufsichtsstrukturen, Dokumentationspflichten, Regelungsdichte und Sanktionen über das hinaus, was für eine sachgerechte Berufsregulierung erforderlich erscheint. Dies gilt vor allem für die Verpflichtung zur Führung einer umfassenden Verfahrensliste durch die Kammer. Zugleich steht der Entwurf in erheblichem Kontrast zur fehlenden Erfassung der berufsmäßig hinzugezogenen Eigenverwalter bzw. Chief Restructuring Officer (CRO). Gerade die größeren und volkswirtschaftlich bedeutenden Verfahren finden zum Großteil in Eigenverwaltung statt und die für den eigenverwaltenden Schuldner in die Sanierung hinzugezogenen vertretungsberechtigten Personen sollen dem Berufsrecht nicht unterfallen. Damit wäre der Nutzen des Entwurfes erheblich geschmälert und ein Bereich von wachsender Bedeutung bliebe ohne entsprechende Regelungen.

 

II. Ausgangslage

Die Auswahl der Insolvenzverwalterinnen und Insolvenzverwalter beruht heute auf den Vorauswahllisten der einzelnen Insolvenzrichterinnen und Insolvenzrichter an 190 Insolvenzgerichten. Jedes Gericht bzw. die dort zuständigen Insolvenzrichterinnen und Insolvenzrichter führen eigene Listen, verwenden eigene Fragebögen mit teils bis zu 27 Seiten und eigene Eignungsmaßstäbe, teils noch nicht digital. Ein Vergleich der Fragebögen von nur fünf Gerichten ergibt rund 300 voneinander abweichende Fragestellungen. Ein Bewerber, der an mehreren Gerichten tätig sein will, muss sich mehrfach, nach unterschiedlichen Maßstäben und mit unterschiedlichem Ergebnis bewerben und bei jedem Gericht wesentliche Veränderungen jährlich melden.

Die Aufnahme in eine Vorauswahlliste ist ein Justizverwaltungsakt, der in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) eingreift. Das Bundesverfassungsgericht hat die Tätigkeit des Insolvenzverwalters bereits 2004 als eigenständigen Beruf anerkannt und ein faires, rechtsschutzfähiges Vorauswahlverfahren verlangt[2]. Der Bundesgerichtshof hat die Listenpraxis mehrfach beanstandet und gefordert, Maßstäbe für sachgerechte Kriterien zu entwickeln.[3]

„Der Insolvenzrichter hat die Auswahlkriterien transparent zu machen, etwa durch Veröffentlichung im Internet oder durch Fragebögen. […] Damit die Vorauswahlliste die ihr zukommende Funktion erfüllen kann, darf sich das Vorauswahlverfahren nicht nur auf das Erstellen einer Liste mit Namen und Anschriften interessierter Bewerber beschränken, vielmehr müssen die Daten über die Bewerber erhoben, verifiziert und strukturiert werden, die der jeweilige Insolvenzrichter nach der eigenen Einschätzung für eine sachgerechte Ermessensausübung bei der Auswahlentscheidung benötigt (BVerfGE 116, 1, 17).“[4]

Gleichwohl fehlt es bis heute an einer gesetzlichen Grundlage, an einheitlichen Maßstäben und an einem praktikablen Rechtsschutz gegen die Nichtaufnahme. Seit 2004 ist ein Flickenteppich unterschiedlichster Gerichtspraktiken entstanden – große Gerichte mit aufwendigen Fragebogenverfahren, kleinere Gerichte ohne echte Listenführung, oftmals beherrscht vom Prinzip „bekannt und bewährt“[5].

Hinzu tritt ein strukturelles Aufsichtsdefizit. Die Aufsicht des Insolvenzgerichts beschränkt sich auf das jeweilige Einzelverfahren; ein verfahrensübergreifender Informationsaustausch ist gesetzlich nicht vorgesehen. Ein Insolvenzverwalter, der in Hamburg wegen schwerer Pflichtverletzungen entlassen wurde, kann in München unbeanstandet weiterarbeiten. Bei der Beaufsichtigung einer Vermögensverwaltung, die jährlich Milliardenbeträge umfasst, ist dieser Zustand nicht hinnehmbar.

Schließlich verlangt auch das Unionsrecht, dass die Zulassungsvoraussetzungen sowie das Verfahren für die Bestellung, die Abberufung und den Rücktritt von Insolvenzverwaltern klar, transparent und fair sind und Insolvenzverwalter unter gebührender Berücksichtigung effizienter Verfahren in transparenter Weise bestellt werden.[6] Innerhalb der Europäischen Union können 22 der 27 Mitgliedstaaten auf ein gesetzlich ausdifferenziertes Berufsrecht verweisen. In vielen davon, wie etwa in Frankreich, ist es seit Jahrzehnten etabliert.[7]

Die Justizministerkonferenz hat wiederholt und zuletzt im Jahr 2024 festgestellt, dass ein „unbefriedigender, durch Uneinheitlichkeit geprägter Zustand“ besteht. Eine zentrale, bundeseinheitliche Struktur sei notwendig (92. Konferenz TOP I.6. und 95. Konferenz TOP 1.24).

Die Koalitionspartner haben im Koalitionsvertrag vereinbart:

„Die Selbstverwaltung der Freien Berufe und die berufsständischen Versorgungswerke werden wir stärken.“ (Z. 354 – 355)

Die im Koalitionsvertrag formulierten Ziele zum Bürokratieabbau stehen dem Entwurf eines eigenständigen Berufsrechts für Insolvenzverwalter per se nicht entgegen. Sie richten sich auf eine gesamtstaatliche Reduzierung unnötiger Bürokratie- und Erfüllungslasten, nicht auf ein Verbot neuer Regelungen in Bereichen, in denen bislang ein einheitlicher Rechtsrahmen fehlt. Der Entwurf schafft erstmals bundesweit einheitliche Vorgaben für Zulassung, Berufsausübung, Registerführung sowie Berufsaufsicht und ersetzt damit insbesondere die bislang dezentralen, vielfach unterschiedlichen Vorauswahl- und Nachweisverfahren bei den Insolvenzgerichten. Entscheidend ist daher nicht die Zahl neu geschaffener Vorschriften, sondern die Gesamtwirkung des Regelungssystems. Soweit bestehende Mehrfachprüfungen, unterschiedliche lokale Anforderungen und redundante Verwaltungsabläufe durch ein zentrales Zulassungs- und Registersystem entfallen, verfolgt der Entwurf gerade das Ziel des Bürokratieabbaus.

Einzelne übermäßige Anzeige-, Begründungs- oder Mitteilungspflichten sind hiervon getrennt zu prüfen und unbedingt zu verschlanken; sie stellen das Grundkonzept eines bundeseinheitlichen Berufsrechts nicht infrage.

 

III. Bewertung des Lösungsansatzes

Der Entwurf lehnt sich in weiten Teilen an die Wirtschaftsprüferordnung an[8] und setzt zahlreiche Forderungen der Praxis um. Eine bundesweite Zulassung durch die Kammer ersetzt die über 190 Vorauswahllisten. Die tatsächliche Anzahl der Vorauswahllisten dürfte noch deutlich höher sein, da jeder der über 600 deutschen Insolvenzrichterinnen und Insolvenzrichter unabhängig die Bestellentscheidung aus seiner Vorauswahlliste treffen kann. Die generelle Eignung steht mit der Zulassung fest. Das elektronische Berufsträgerregister wird zur gemeinsamen Informationsgrundlage der Gerichte und erspart den Berufsträgern die wiederholte Beantwortung unterschiedlicher Fragebögen. Die Auswahl im Einzelfall und die verfahrensimmanente Aufsicht verbleiben beim Insolvenzgericht. Erstmals entsteht ein bundesweiter Informationsfluss über berufsrechtlich relevante Vorgänge.

Für die Gläubiger bringt der Entwurf vor allem mittelbare Verbesserungen: Die Pflichten des Verwalters werden ausdrücklich geregelt, die Auswahl wird transparenter, verflochtene Dienstleister unterliegen besonderen Schutzvorkehrungen (§ 57b Abs. 3 InsO-E) und das teilweise öffentliche Register erleichtert die Vorbereitung von Vorschlägen des vorläufigen Gläubigerausschusses. Verpflichtende Ausbildung und Fortbildung der Verwalter wirken zudem deutlich qualitätsverbessernd. Ein “Training on the Job” zu Lasten der Gläubiger wird damit zurückgedrängt. Die materielle Rechtsstellung der Gläubiger bleibt unberührt.

Zugleich begründet der Entwurf neue und unverhältnismäßige Belastungen für die Berufsträger. Leitbild der nachfolgenden Vorschläge ist eine schlanke, digitale, unabhängige und mitgliedernahe Kammer. So viel gesetzliche Regelung wie notwendig und so viel Selbstverwaltung wie möglich. So viel Aufsicht wie erforderlich, aber keine doppelte Kontrolle laufender Insolvenzverfahren. So viel Qualitätssicherung wie geboten, bei so wenig Bürokratie und Kosten wie möglich.

 

IV. Die Forderungen des VID im Überblick

• Eigenverwaltung sowie weitere Personengruppen einbeziehen: Die Eigenverwaltung darf nur angeordnet werden, wenn der Schuldner durch einen zugelassenen Berufsträger im Organ oder als Generalbevollmächtigter vertreten wird (§ 270a InsO, neuer Absatz). Sachverständige mit Ausnahme der Schlussrechnungsprüfer, berufsmäßige Treuhänder sowie Sachwalter nach § 9 SVertO sind verbindlich ebenso einzubeziehen (Abschnitt B.II).
• Bestellung nur zugelassener Personen: 56 Abs. 1 InsO-E muss ausdrücklich anordnen, dass nur zugelassene Berufsträger bestellt werden dürfen; die Bestellung einer nicht zugelassenen Person ist nichtig (B.II).
• Berufszugang verlässlich ausgestalten: Anspruch auf die Ausbildungsbescheinigung, Prüfungsgarantien im Gesetz, Ausschluss von Prüfern aus dem Wettbewerbsumfeld, auf verwalterspezifische Inhalte beschränkte mündliche Prüfung für Fachanwälte für Insolvenz- und Sanierungsrecht, Büroausstattung als Angabe mit Auflage statt als Vorfinanzierungspflicht, Versicherungssummen nach GOI (B.III).
• Bestandsschutz für Verbraucherinsolvenzverwalter.
• Register ohne Doppelerfassung: keine Erfassung der Kammer zu laufenden Verfahren, da Verfahrensdaten bereits über die Meldungen der Insolvenzgerichte an www.insolvenzbekanntmachungen.de und www.restrukturierungsbekanntmachungen.de erfasst werden; ansonsten würden die im Referentenentwurf geforderten Daten ein weiteres Mal erfasst, verarbeitet und über Jahrzehnte gespeichert (B.V).
• Keine allgemeine Begründungspflicht: Die Pflicht, jede Auswahlentscheidung zu begründen (§ 56e Abs. 2 Satz 1 InsO-E), erscheint in dieser Form nicht zielführend. Hält der Gesetzgeber an einer Begründungspflicht fest, wäre jedenfalls bei IK-Verfahren und sog. Stundungsverfahren darauf zu verzichten sowie keine doppelten Begründungen bei Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung und der Insolvenzeröffnung zu verlangen (B.VI).
• Berufspflichten einmal und an der richtigen Stelle regeln: Verfahrensübergreifende Pflichten sind allein im InsAG zu regeln, Detailpflichten in eine durch Satzungsermächtigung der Mitgliederversammlung vorbehaltene Berufsordnung, die die Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung (GOI) aufnehmen kann; Vertretungsregelung für Urlaub, Krankheit, Mutterschutz und Elternzeit; funktionale Zuordnung statt Kollisionsregel in § 41 (B.VII).
• Verhältnismäßige Aufsicht: keine doppelte Aufsicht und kein Jedermann-Beschwerderecht, Bußgeldobergrenze von 500.000 Euro, keine Registervermerke für Zwangsgelder und Geldbußen, Verjährung von drei bzw. fünf Jahren, Schutz vor einer Aufsicht durch unmittelbare Wettbewerber der jeweiligen Berufsträger (B.VIII und B.IX).
• Satzungsautonomie statt Verordnungsermächtigungen: Berufsordnung als Satzungsermächtigung der Mitgliederversammlung unter Rechtsaufsicht des BMJV; Verordnungen nur für das staatliche Prüfungsverfahren, das gerichtliche Verfahren und die Gründungsphase (B.X).
• Schlanke Kammer: Kann-Vorschrift statt Soll-Vorschrift bei der Beitragsbemessung, grundsätzlich einheitlicher Beitrag mit Ermäßigung für Berufseinsteiger, gesetzlicher Sitz der Kammer, Gutachtenkompetenz (B.XI).
• Schutz gegen die Verwendung der Berufsbezeichnung nicht zugelassener Personen: Mit der Zulassung sollte eine gesetzlich geschützte Berufsbezeichnung verbunden sein (B.I.3).
• Der Status als freier Beruf ist ausdrücklich klarzustellen (B.I.4).

Die Stellungnahme behandelt zur Übersichtlichkeit die Vorschriften nicht in der Reihenfolge des Entwurfs, sondern nach Themenkomplexen. Die Änderungsvorschläge zu den einzelnen Normen sind in der Anlage als Synopse zusammengefasst und dort den Kategorien „unterstützt“, „überarbeiten“ und „entfällt“ zugeordnet.

 

B. Themenkomplexe

I. Grundentscheidung: eigenständiger freier Beruf, Bundeskammer, funktionale Selbstverwaltung

 

1. Eigenständige Bundeskammer unter Rechtsaufsicht

Der VID unterstützt die Grundentscheidung des Entwurfs, die Zulassung und die verfahrensübergreifende Berufsaufsicht einer eigenständigen, bundesweit zuständigen Kammer der insolvenzrechtlichen Berufsträger zu übertragen (§ 58). Die Kammer ist Körperschaft des öffentlichen Rechts, wählt ihre Organe selbst, entscheidet über ihre Beiträge selbst und untersteht der Rechtsaufsicht des BMJV. Das entspricht strukturell der Stellung der Rechtsanwaltskammern (§ 62 BRAO)[9] und der Wirtschaftsprüferkammer (§ 4 WPO)[10].

Die Ausgestaltung als Bundeskammer ohne Landesgliederung ist sachgerecht. Die Begründung verweist zu Recht auf die Wirtschaftsprüfer und Patentanwälte, auf die begrenzte Zahl der Berufsträger und auf das Ziel eines einheitlichen Gesetzesvollzugs (Begr. S. 144). Mit voraussichtlich rund 2.000 Mitgliedern entspricht die Kammer in ihrer Größe zahlreichen regionalen Rechtsanwaltskammern, etwa denen in Brandenburg, Tübingen, Bremen, Kassel oder Thüringen. Die Bundeslösung verringert zudem die Gefahr, dass Aufsichtsentscheidungen von unmittelbaren regionalen Wettbewerbern getroffen werden, was bisweilen als Argument gegen ein Kammermodell eingewandt wird (dazu B.VIII.7). Die Organisation als Bundeskammer ermöglicht zudem eine Vollversammlung aller Mitglieder statt eines Delegiertensystems, was ein tragendes Argument für direkte und gelebte Selbstverwaltung darstellt.

 

2. Keine Eingliederung in die Rechtsanwaltskammern

Der VID hält eine Eingliederung der Insolvenzverwalter in die regionalen Rechtsanwaltskammern oder die Bundesrechtsanwaltskammer für keine verfassungsrechtlich tragfähige Alternative. Die Gründe hat das BMJV selbst zusammengefasst[11]:

• Die Berufsbilder unterscheiden sich grundlegend. Der Rechtsanwalt ist parteilicher Interessenvertreter seines Mandanten. Der Verwalter ist zu unabhängiger und unparteiischer Amtsausübung im Interesse der Gläubigergesamtheit verpflichtet und verwaltet fremdes Vermögen treuhänderisch. Aus § 45 Abs. 1 Nr. 3 BRAO (amtliche Überschrift: „Tätigkeitsverbote bei nichtanwaltlicher Vorbefassung“) ergibt sich bereits, dass der Gesetzgeber von unterschiedlichen Berufen ausgeht.
• Nicht alle Amtsträger sind Rechtsanwälte. Unter ihnen finden sich Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Betriebswirte und Wirtschaftsjuristen. Die Rechtsanwaltskammern müssten für Nichtanwälte geöffnet werden.
• Das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 2 GG) verlangt, dass die Organe einer Selbstverwaltungskörperschaft ihre Legitimation von den Normunterworfenen ableiten. In den Rechtsanwaltskammern würden die Verwalter durch nicht normunterworfene Mitglieder strukturell majorisiert. Weder die Bundesrechtsanwaltskammer noch die Satzungsversammlung haben ein Mandat zur Vertretung der Insolvenzverwalter; die Legitimationsanforderungen erfüllt nur eine originäre Vollmitgliedschaft aller Verwalter.[12]
• 27 regionale Rechtsanwaltskammern wären erneut eine dezentrale Struktur mit dem Risiko uneinheitlicher Maßstäbe und Zersplitterung, was genau das Problem darstellt, das der Entwurf lösen will. Auch die berufsgerichtliche Rechtsprechung würde sich auf 27 Kammerbezirke verteilen.

Dass nach der Entwurfsbegründung über 90 Prozent der Verwalter zugleich Rechtsanwälte sind (Begr. S. 113), ändert daran nichts.

Maßgeblich ist nicht der Zweitberuf, sondern die Funktion, in der ein Berufsträger reguliert wird. Nach derselben Logik ließe sich auch die Eigenständigkeit der Wirtschaftsprüferkammer infrage stellen, weil die meisten Wirtschaftsprüfer zugleich Steuerberater sind.

Auch innerhalb der Anwaltschaft war die Haltung zu einer Lösung bei den Rechtsanwaltskammern nie einheitlich; der Gesamtvorstand der Rechtsanwaltskammer Berlin hat sie bereits 2019 als systemfremd und verfassungsrechtlich bedenklich abgelehnt.[13] Eine eigenständige Kammer ist keine zusätzliche Bürokratie, sondern die folgerichtige Konsequenz eines eigenständigen Berufsbildes. Sie schützt zugleich die Anwaltschaft, deren Leitbild unverwässert bleibt.

 

3. Geschützte Berufsbezeichnung (§ 1)

Der Entwurf verwendet den Begriff „Berufsträger“ als Statusbezeichnung, schützt ihn aber nicht. Mit der Zulassung sollte – wie in § 12 Abs. 4 BRAO – eine gesetzlich geschützte Berufsbezeichnung verbunden sein. Sie ist der sichtbarste Ertrag der Verkammerung für die Mitglieder und schützt den Rechtsverkehr vor Personen, die sich ohne Zulassung als Amtsträger darstellen. Die Kammer kann gegen Verstöße wettbewerbsrechtlich vorgehen.

 

4. Klarstellung: freier Beruf

Der Entwurf sollte den Status der insolvenzrechtlichen Berufsträger als freier Beruf[14] ausdrücklich klarstellen, wie es § 2 BRAO, § 32 Abs. 2 S. 2 und 3 StBerG und § 1 Abs. 2 WPO für die dort geregelten Berufe tun. Eine solche Bestimmung fehlt im InsAG-E, obwohl der Entwurf diesen Status selbst voraussetzt:

• Die Begründung zu § 13 InsAGEG-E (S. 182 f.) geht davon aus, dass die Insolvenzverwaltertätigkeit „bislang … als ein Unterfall jener freiberuflichen Tätigkeit eingeordnet” wird. Sie betont zudem, dass sich durch die Normierung des Berufs „am tatsächlich gelebten Beruf des Berufsträgers nichts” ändert.
• 13 nimmt die insolvenzrechtlichen Amtsträger und ihre Berufsausübungsgesellschaften in die Bereichsausnahme des § 6 Abs. 1 S. 1 GewO auf, unmittelbar neben die Steuerbevollmächtigten.
• 42 InsAG-E lässt Berufsausübungsgesellschaften in Anlehnung an § 59b BRAO, § 49 StBerG und § 44b WPO zu. § 43 Abs. 1 Nr. 5 InsAG-E erlaubt die Verbindung mit Angehörigen freier Berufe im Sinne von § 1 Abs. 2 PartGG.

In der Sache erfüllt der Berufsträger die Merkmale des freien Berufs in besonderem Maße (vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 PartGG): Er verfügt über eine besondere berufliche Qualifikation und erbringt seine Leistung persönlich, eigenverantwortlich und fachlich unabhängig, im Interesse der Beteiligten und der Allgemeinheit. Der Entwurf verlangt genau diese Merkmale in den Zulassungsvoraussetzungen (§§ 3 bis 6 InsAG-E) und in den Berufspflichten (§§ 36, 37 InsAG-E).

Der Amtscharakter steht dem nicht entgegen. Der Rechtsanwalt ist Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO), der Steuerberater Organ der Steuerrechtspflege (§ 32 Abs. 2 S. 1 StBerG), und beide sind Angehörige eines freien Berufs. Der Insolvenzverwalter ist Träger eines privaten Amtes und hat, anders als der Notar (§ 1 BNotO), kein öffentliches Amt inne.

Der VID schlägt vor, § 1 InsAG-E um folgenden Absatz 3 zu ergänzen: „Der Berufsträger übt einen freien Beruf aus. Seine Tätigkeit ist kein Gewerbe.” Damit die Berufsträger sich rechtssicher als Partnerschaft organisieren können, sollte außerdem die Aufzählung in § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG um die „Berufsträger nach dem Insolvenzamtsträgergesetz” ergänzt werden.

 

II. Anwendungsbereich: Eigenverwaltung, Sachverständige und weitere Funktionen

1. Eigenverwaltung

Der Entwurf erfasst nur gerichtlich bestellte Amtsträger (§ 2). Nicht erfasst sind diejenigen, die in der Eigenverwaltung berufsmäßig dieselben Aufgaben wahrnehmen (Chief Restructuring Officer, Generalbevollmächtigte und Sanierungsgeschäftsführer). Dieser Personenkreis handelt nicht kraft gerichtlicher Bestellung, sondern aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrags. Er trägt aber erhebliche Verantwortung und trifft Entscheidungen über fremdes Vermögen in derselben Krisensituation, unter denselben Interessenkonflikten und mit denselben Folgen für Gläubiger und Arbeitnehmer und nimmt einen Großteil der Tätigkeiten wahr, die sonst der (vorläufige) Insolvenzverwalter übernehmen würde.

Diese Lücke ist erheblich. Gerade die größeren und volkswirtschaftlich bedeutenden Verfahren werden zum Großteil in Eigenverwaltung geführt. Wer die Berufsaufsicht mit dem Schutz der Gläubigergesamtheit begründet, kann diesen Bereich nicht ausblenden. Der Entwurf selbst offenbart die Asymmetrie. Das Wort „Eigenverwaltung“ kommt in Normtext und Begründung lediglich einmal vor, und zwar zur Rechtfertigung der Zulassungspflicht für den Sachwalter, der seiner Überwachungsaufgabe nur nachkommen könne, wenn er selbst in der Lage sei, Insolvenzverwaltungen sachgerecht durchzuführen (Begr. S. 104).

Der Entwurf verlangt damit vom Überwacher die volle Verwalterqualifikation, an den Überwachten bzw. die in der Eigenverwaltung hinzugezogenen Personen stellt er aber keinerlei Anforderungen, obwohl gerade dieser Bereich regelungsbedürftiger erscheint.

Hinzu kommt eine haftungsrechtliche Schieflage. Die neuen Pflichten (etwa das Verbot von Geschäften mit der Masse und das Wirtschaftlichkeitsgebot) gelten über § 276a Abs. 2 InsO zwar für die Geschäftsführung, nicht aber für den hinzugezogenen Eigenverwalter, soweit er nicht selbst Organ ist. Die Organhaftung läuft in der Praxis somit häufig leer. Während dem Insolvenzverwalter im kleinen Verfahren ein Bußgeld droht, trifft dieses Risiko in den großen Verfahren weder die Geschäftsführung noch den beratenden Eigenverwalter.[15] Zudem hätte die Kammer durch die Zulassungspflicht die Möglichkeit, erhebliche Berufspflichtverstöße von berufsmäßigen Eigenverwaltern zu ahnden.

Der VID schlägt deshalb vor, die Anordnung der Eigenverwaltung an die Beauftragung eines zugelassenen Berufsträgers als Generalbevollmächtigten oder an dessen Organstellung zu knüpfen. Erst die Kammerzugehörigkeit verbindet die Berufspflichten des InsAG. Der Regelungsort wäre nicht in § 2 InsAG-E, sondern innerhalb eines neuen Absatzes in § 270a InsO.

Diese Regelung stärkte die Qualität der Eigenverwaltung und das Vertrauen der Gläubiger in diese Verfahrensform. Gerade in der Eigenverwaltung werden die wesentlichen Tätigkeitsschwerpunkte des Insolvenzverwalters auf den eigenverwaltenden Schuldner übertragen. Berichterstattung, Insolvenzgeldfinanzierung, Zahlungszusagen, insolvenzrechtliche Buchführung etc. sind schwierige Sonderthemen, deren uneingeschränkte Beherrschung wesentliche Grundlage für eine erfolgreiche Verfahrensdurchführung im Interesse der Gläubigergemeinschaft ist. Zu Recht erwartet der Referentenentwurf eine qualifizierte Ausbildung, Fortbildung und Aufsicht. Es ist nicht ersichtlich, warum dies bei der Eigenverwaltung nicht gelten soll.

Sie verhindert zugleich, dass sich das Berufsrecht durch eine Verlagerung der Verfahren in die Eigenverwaltung selbst entwertet und “zahnlos” bleibt.

 

2. Sachverständige (§ 20a InsO-E, § 40)

Die Sachverständigenernennung ist in der Praxis der Auftakt für die spätere Bestellung als Insolvenzverwalter. Der Entwurf trägt dem nicht hinreichend Rechnung. Sachverständige können außerhalb des Berufsträgerregisters bestellt werden (Begr. S. 183), unterliegen aber den berufsrechtlichen Pflichten (§ 40 InsAG-E, § 20a InsO-E) und die für die Verwalterauswahl geltenden Bestimmungen sollen auf ihre Auswahl übertragen werden (Begr. S. 184). Nach § 20a Abs. 1 S. 2 InsO-E ist lediglich vorgesehen, dass diese Person auch sonst für die Übernahme des Insolvenzverwalteramts geeignet sein „soll“.

Aus dem Eröffnungsgutachter wird jedoch regelmäßig der vorläufige Verwalter, der seinerseits zugelassen sein muss. Der VID schlägt daher vor, die Bestellung zum Sachverständigen im Eröffnungsverfahren auf zugelassene Amtsträger zu beschränken sowie ebenso auf Sachverständige zu erstrecken, die für die Prüfung von Fragen herangezogen werden, die für den Fortgang des Verfahrens wesentlich sind. Auszunehmen ist der gerichtlich bestellte Schlussrechnungsprüfer (§ 66 InsO), für den weiterhin die §§ 404 ff. ZPO gelten. Dabei wären zwei redaktionelle Mängel zu beheben: Der Satz über Sachverständige zu anderen Fragen steht unnummeriert hinter Abs. 2 und verweist auf „die Absätze 1 und 2“; er ist als Abs. 3 auszuweisen. Zudem darf der Verweis auf die §§ 57 bis 57b, 57d und 57e InsO-E nicht so verstanden werden, dass § 4 InsO i. V. m. § 407a ZPO verdrängt wird.

 

3. Treuhänder und Sachwalter nach § 9 SVertO

3.1 Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren

Der Entwurf nimmt den Treuhänder aus dem Kreis der Amtsträger aus, weil seine Tätigkeit sich auf die Vereinnahmung und Verteilung der abgetretenen Bezüge beschränke und einer ehrenamtlichen Wahrnehmung zugänglich sein solle. Das trägt nicht. Die Tätigkeit ist nach § 293 InsO vergütet und es werden fremde Gelder über Jahre verwaltet. Über § 40 InsAG-E sollen die Berufspflichten ohnehin auf den Treuhänder erstreckt werden. Unklar ist danach, welche Sanktionen einen Treuhänder treffen sollen, der nicht Mitglied der Kammer ist, jedoch gegen einschlägige Berufspflichten verstößt. Die Kammer hat lediglich gegenüber ihren Mitgliedern die Möglichkeit, den Verstoß gegen Berufspflichten zu ahnden. Berufsmäßig tätige Treuhänder sollten deshalb in die Zulassungspflicht einbezogen werden. Ehrenamtlich tätige Personen können ausgenommen bleiben.

 

3.2 Sachwalter nach der Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsordnung

Art. 8 des Entwurfs ändert § 9 SVertO nur hinsichtlich der Annahme der Bestellung. Eine Zulassungspflicht wird nicht vorgesehen, obwohl dort regelmäßig erhebliche Fondsbeträge verwaltet werden. Sachwalter nach § 9 SVertO sollten einbezogen werden.

 

4. Bestellung nur zugelassener Personen; Rechtsfolge eines Verstoßes

Ratio legis des gesamten Entwurfs ist, dass künftig nur bestellt werden darf, wer als Berufsträger zugelassen oder als europäischer Insolvenzpraktiker gemeldet ist. Dieser Grundsatz ergibt sich derzeit nur mittelbar aus § 56 Abs. 1 S. 1 InsO-E und der Formulierung „zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen befugten und bereiten Personen“ sowie § 1 Abs. 1 InsAG- E und der Formulierung „zur Übernahme des Amtes befugten“ Personen.

Es fehlt ein direkter (klarstellender) Verweis in § 56 Abs. 1 InsO auf das InsAG-E. Zudem ist die Rechtsfolge einer Bestellung ohne Zulassung ungeregelt. Dieser Umstand stellt einen gewissen Grad an Rechtsunsicherheit dar, die der Gesetzgeber vermeiden sollte.

Der VID schlägt vor, in § 56 Abs. 1 InsO-E ausdrücklich zu regeln, dass der Verwalter allein aus dem Kreis der nach dem Insolvenzamtsträgergesetz zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen zugelassenen und bereiten Personen auszuwählen ist. Da die generelle Eignung künftig allein durch die Zulassung festgestellt wird, ist die Zulassung konstitutive Voraussetzung der Bestellung. Das bestellende Gericht kann sie anhand des Registers vor jeder Bestellung zuverlässig prüfen. Für die Übergangszeit bleibt es bei der Regelung des Art. 103o EGInsO-E.

Gesetzlich sollte auch die Nichtigkeit einer verbotswidrigen Bestellung angeordnet werden.

 

III. Berufszugang (§§ 3 bis 24)

Zulassungsvoraussetzungen sind Berufswahlregelungen im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG. Ihre wesentlichen Inhalte gehören deshalb ins Gesetz selbst. Für den Berufsnachwuchs ist dieser Abschnitt der wichtigste des Entwurfs. Er entscheidet darüber, ob der Zugang zum Beruf künftig transparenter und verlässlicher wird als unter dem bisherigen Listensystem, oder ob neue Hürden an die Stelle der alten treten. Der Maßstab ist die Balance zwischen der Feststellung des notwendigen Wissens und der Errichtung einer Festung, die für neu in den Markt drängende Bewerber uneinnehmbar wird. Nachfolgend soll zu den §§ 3 bis 24 des Entwurfs Stellung genommen werden.

 

1. Persönliche Voraussetzungen (§ 3) und ärztliches Gutachten (§ 19)

Die Vorschrift des § 3 entspricht den üblichen Regelungen der Kammerberufe und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Beschränkung auf natürliche Personen.[16] Positiv hervorzuheben ist, dass sich der Entwurf auf wenige, gewichtige Versagungsgründe beschränkt (erhebliche Straftaten, dauerhafte gesundheitliche Verhinderung, Vermögensverfall). Für die Versagungsgründe des Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 benennt die Begründung Vorbilder aus BRAO, WPO und StBerG; Nr. 2 lehnt sich an § 76 Abs. 3 AktG an (Begr. S. 120 f.).

Anders liegt es bei der Auffangklausel des § 3 Abs. 4, wonach die Zulassung zu versagen ist, wenn Tatsachen eine unzuverlässige Berufsausübung erwarten lassen. Für sie nennt die Begründung kein Vorbild. In der Begründung wird ihre Generalklauselartigkeit selbst eingeräumt (Begr. S. 121). Eine offene Prognose künftiger Unzuverlässigkeit darf nicht dazu führen, dass praktisch jede ungünstige berufliche oder wirtschaftliche Entwicklung zum Zulassungshindernis wird. Zugleich setzt sie die Kammer einem Haftungsrisiko bei Fehlprognosen aus.[17] Der VID hält die Regelung gleichwohl für erforderlich, weil die Kammer in Fällen evidenter Unzuverlässigkeit unterhalb der Schwelle des Abs. 2 handlungsfähig sein muss. Nach dem Wesentlichkeitsgrundsatz muss das Gesetz aber selbst bestimmen, welche Tatsachen eine Versagung tragen. Solche Tatsachen wären insbesondere wiederholte oder schwerwiegende Verstöße gegen Pflichten bei der Verwaltung fremden Vermögens. Vorgänge, die mehr als fünf Jahre vor der Antragstellung abgeschlossen waren, bleiben außer Betracht, sofern nicht besondere Umstände ihre Berücksichtigung gebieten.

Über das ärztliche Gutachten (§ 19) wird § 3 Abs. 2 Nr. 3 zu einem erheblichen Eingriff in die Berufsfreiheit sowie Persönlichkeitsrechte der Mitglieder. Die Kammer bestimmt nach dem Entwurf Arzt und Frist, die betroffene Person trägt die Kosten und bei Nichtvorlage ohne zureichenden Grund wird die dauerhafte Unfähigkeit vermutet (Abs. 3), was faktisch einem Zulassungsverlust durch Fristversäumnis gleichsteht. Der Anlass der Anordnung ist nicht konkretisiert. Gesundheitsdaten im Sinne des Art. 9 DSGVO gelangen an eine Kammer, deren Organe aus Berufskollegen bestehen. Zugriffsbeschränkung, Zweckbindung und Löschfrist sind nicht eigens geregelt.

Der VID schlägt vor:

• Die Anordnung muss konkrete, begründete Anhaltspunkte für eine dauerhafte gesundheitliche Verhinderung voraussetzen.
• Die betroffene Person kann das Gutachten des für ihren Wohnort zuständigen Amtsarztes vorlegen; einer Bestimmung des Arztes durch die Kammer bedarf es dann nicht. Im Übrigen ist ihr ein Auswahlrecht unter mehreren Gutachtern einzuräumen.
• Die Frist zur Vorlage beträgt mindestens drei Monate.
• Gesundheitsdaten sind getrennt von der übrigen Mitgliederakte aufzubewahren, nur den mit der Entscheidung befassten Personen zugänglich zu machen und nach Abschluss des Verfahrens kurzfristig zu löschen.

 

2. Fachliche Voraussetzungen (§ 4)

Der Entwurf verlangt ein juristisches Staatsexamen oder ein mit einem Master oder vergleichbaren Abschluss abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium, nach der Begründung grundsätzlich unabhängig von der Fachrichtung (Begr. S. 121). Die Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- oder Buchprüferprüfung kann das Studium ersetzen (§ 4 Abs. 2). Die spezifischen Fachkenntnisse werden in der praktischen Ausbildung erworben und in der Prüfung nachgewiesen. Der VID begrüßt diesen Ansatz; er öffnet den Beruf für Berufseinsteiger und Quereinsteiger.

Ganz ohne fachliche Vorgabe sollte die Hochschulausbildung allerdings nicht bleiben. Die mündliche Prüfung kann die Breite der in § 6 Abs. 3 genannten Rechts- und Wirtschaftsgebiete nur stichprobenartig abdecken. Sie setzt theoretische Grundlagen voraus, die ein Studium ohne rechts- oder wirtschaftswissenschaftlichen Bezug nicht vermittelt. Der VID schlägt deshalb vor, in § 4 Abs. 1 Nr. 1 ein Hochschulstudium mit rechts- oder wirtschaftswissenschaftlicher Fachrichtung zu verlangen. Vorbild ist § 36 Abs. 1 StBerG, auf den die Begründung selbst Bezug nimmt (Begr. S. 122). Interdisziplinäre Studiengänge wie Wirtschaftsrecht sind davon erfasst; § 4 Abs. 2 bleibt unberührt.

 

3. Praktische Ausbildung (§ 5)

Die praktische Ausbildung ist grundsätzlich nachvollziehbar ausgestaltet: Regelausbildung von fünf Jahren, drei Jahre bei Befähigung zum Richteramt oder bestandenem Steuerberater- , Wirtschaftsprüfer- oder Buchprüferexamen, proportionale Verlängerung bei Teilzeit, Anrechnung von Restrukturierungs-, Moderations- und außergerichtlicher Sanierungstätigkeit bis zu 40 Prozent.

Für die kommende Generation ist die Ausbildung aber die eigentliche Zugangsschranke, weil der Berufszugang von der Ausbildungsbereitschaft und dem Wohlwollen bereits zugelassener Berufsträger abhängt. Der VID schlägt folgende Ergänzungen vor: 

• Anspruch auf die Bescheinigung
  Der Anwärter muss einen Anspruch gegen den Ausbilder auf Erteilung der Bescheinigung binnen drei Monaten nach Ende der Ausbildung haben. Über Streitigkeiten entscheidet die Kammer. Andernfalls hängt der Berufszugang nach einem Kanzleiwechsel oder einem Zerwürfnis vom Ausbilder ab.

• Inhalt und Richtigkeit der Bescheinigung
  Nach § 5 Abs. 5 müssen aus der Bescheinigung Art und Umfang der Tätigkeiten hervorgehen. Das genügt ohne objektive Mindestinhalte nicht. In der Bescheinigung sind die bearbeiteten Verfahren und außergerichtlichen Sanierungen konkret zu benennen, ähnlich wie im Fachanwaltsverfahren nach § 5 Abs. 1 lit. g FAO. Eine Versicherung an Eides statt über die Richtigkeit sollte die Kammer nur verlangen können, wenn Zweifel an der Richtigkeit bestehen; eine generelle Pflicht wäre unverhältnismäßig.

• Zeitlicher Zusammenhang
  Der Antrag auf Zulassung ist binnen zwei Jahren nach Ende der Ausbildung zu stellen. Das sichert die Aktualität der praktischen Erfahrung. Zeiten des Mutterschutzes, der Elternzeit und längerer Erkrankung verlängern die Frist. Dasselbe gilt für Unterbrechungen der Ausbildung selbst.

• Ausbildung in der Eigenverwaltung
  Die 40-Prozent-Öffnung für Tätigkeiten in Restrukturierungs- und Sanierungssachen ist sachgerecht. Sie sollte ausdrücklich auch die Beratung und Begleitung in Eigenverwaltungsverfahren erfassen. Das ist erkennbar gewollt, folgt aus dem Normtext aber nicht zweifelsfrei.

• Keine Höchstzahl
  Eine gesetzliche Höchstzahl gleichzeitig auszubildender Anwärter je Ausbilder lehnt der VID ab. Die Qualität der Ausbildung sichert die konkrete Bescheinigung. Eine starre Obergrenze würde gerade größere Einheiten, die heute in erheblichem Umfang ausbilden, ohne sachlichen Grund beschränken.

 

4. Theoretische Prüfung (§§ 6, 20 bis 24)

Der VID unterstützt die mündliche Prüfung als Format zum Nachweis der in § 6 Abs. 3 genannten Kenntnisse. Sie ist die Prüfungsform mit der geringsten Eingriffsintensität und erlaubt es, Verständnis und Urteilsvermögen statt bloßen Detailwissens zu prüfen. Den Vorschlag, sie durch eine standardisierte schriftliche Prüfung im Antwort-Wahl-Verfahren zu ersetzen[18], hält der VID nicht für geeignet. Ein solches Format wäre unüblich bei der Prüfung entsprechend komplexer Fachkenntnisse. Die Eignung einer solchen Prüfungsform, die Fähigkeiten eines Amtsträgers abzubilden, ist nicht belegt.

 

4.1 Fachanwälte für Insolvenz- und Sanierungsrecht

Wer den Titel des Fachanwalts für Insolvenz- und Sanierungsrecht führt, hat besondere theoretische Kenntnisse im Insolvenz- und Sanierungsrecht in einem gesetzlich geordneten Verfahren nachgewiesen. Damit ist ein wesentlicher Teil des Prüfungsstoffs nach § 6 Abs. 3 abgedeckt. Eine vollständige Befreiung von der Prüfung hält der VID gleichwohl nicht für sachgerecht. Die Fachanwaltslehrgänge vermitteln die verwalterspezifischen, praktischen Fähigkeiten nicht oder nicht ausreichend, etwa die Betriebsfortführung, die Tabellenführung, die Durchführung von Belegschaftsversammlungen sowie die Erstellung der Verzeichnisse und Berichte. Das Berufsrecht der insolvenzrechtlichen Berufsträger (§ 6 Abs. 3 Nr. 6) ist ohnehin nicht Gegenstand der Fachanwaltsausbildung.

Der VID schlägt deshalb vor, die mündliche Prüfung für Fachanwälte für Insolvenz- und Sanierungsrecht auf die verwalterspezifischen Inhalte und das Berufsrecht zu beschränken und § 6 entsprechend zu ergänzen. Voraussetzung ist die Verleihung des Titels; die bloße Teilnahme an einem Fachanwaltslehrgang genügt nicht.

 

4.2 Verfahrensgarantien im Gesetz

Wiederholbarkeit, Prüfungstermine, Rücktritt und Nachteilsausgleich sind nach dem Entwurf der Rechtsverordnung nach § 24 überlassen. Wegen ihrer Bedeutung für den Berufszugang gehören die Eckpunkte in das Gesetz.

Der VID schlägt vor:

• eine Wiederholungsmöglichkeit;
• einen Anspruch auf einen Prüfungstermin binnen sechs Monaten, sobald die Voraussetzungen des § 4 vorliegen und der Antrag gestellt ist;
• eine Entscheidung über den Antrag auf Zulassung zur Prüfung binnen sechs Wochen;
• angemessenen Nachteilsausgleich für Prüflinge mit Behinderung;
• Säumnisfolgen nur bei Fehlen eines wichtigen Grundes.
• Die voraussetzungsfreie und ausbildungsbegleitende Prüfungszulassung (§ 21; Begr. S. 129) ist eine echte Erleichterung für den Nachwuchs und sollte beibehalten werden.
• Der Rechtsschutz gegen Prüfungsentscheidungen ist in § 102 ausdrücklich klarzustellen.

 

4.3 Prüfungsmaßstab

Maßstab der Prüfung darf allein die fachliche Eignung sein. Erwägungen zur Marktlage oder zur Zahl der bereits zugelassenen Berufsträger dürfen keine Rolle spielen. Wettbewerb belebt den Beruf.

 

4.4 Prüfungskommission (§ 23)

Die gemischte Besetzung mit Berufsträgern und Vertretern der Insolvenzgerichte ist zu begrüßen; sie ist der Besetzung der Fachausschüsse im Fachanwaltsverfahren mit ausschließlich regionalen Berufsträgern überlegen. Die Begründung rechtfertigt die richterliche Beteiligung zutreffend damit, dass die Bestellung stets gerichtlich erfolgt (Begr. S. 129). Gleichwohl sind die Berufsträger unter den Prüfern potenzielle Wettbewerber des Prüflings.

Der VID schlägt deshalb vor, Prüfer auszuschließen, die im Bezirk eines Gerichts tätig sind, bei dem der Prüfling Bestellungsinteresse angemeldet hat oder das im selben Oberlandesgerichtsbezirk liegt, sowie Prüfer, die derselben Kanzlei, demselben Kanzleiverbund oder demselben Netzwerk angehören wie der Prüfling oder sein Ausbilder. Im Übrigen sind die §§ 41, 42 ZPO entsprechend anzuwenden.

Anstelle eines zweiten Richters oder einer zweiten Richterin sollte eine Rechtspflegerin oder ein Rechtspfleger als sachnaher Praktiker für das eröffnete Verfahren der Kommission angehören.

Den Vorsitz der Prüfungskommission sollte ein Berufsträger mit Befähigung zum Richteramt führen. Da nach dem aktuellen Entwurf die Kommission nach § 23 Abs. 1 Satz 2 aus zwei Berufsträgern und zwei Richtern besteht, sollte seine Stimme bei Stimmengleichheit jedenfalls den Ausschlag geben.

 

4.5 Prüfungsstelle (§ 20)

Die Weisungsfreiheit der Prüfungsstelle ist zu begrüßen. Die Begründung stellt selbst darauf ab, dass die Verselbstständigung der Absicherung ihrer Unabhängigkeit dient, weil die Prüfung über den Berufszugang entscheidet (Begr. S. 129). Das Verfahren der Bestellung des Leiters überlässt der Entwurf jedoch der Rechtsverordnung (§ 24 Nr. 1). Zur Abberufung schweigt er. Damit bleibt die Weisungsfreiheit personell steuerbar. Im Gesetz sollte bestimmt werden, dass die Mitgliederversammlung den Leiter bestellt, dass er eine feste Amtszeit hat und nur aus wichtigem Grund abberufen werden kann.

 

5. Büroausstattung und elektronische Erreichbarkeit (§§ 7, 9)

Nach § 7 ist eine hinreichende Büroausstattung Zulassungsvoraussetzung, nach Abs. 2 einschließlich einer „gerichtskompatiblen Datenverarbeitung“ und eines „integrierten Insolvenzbearbeitungsprogramms“, in dem alle Vorgänge abgebildet werden. Die Begründung stellt klar, dass es für die Zulassung zunächst nur auf die sachliche, nicht auf die personelle Ausstattung ankommt (Begr. S. 123 f.).  Der VID sieht drei Probleme:

• Prüfbarkeit und Vorfinanzierung
  Wenn die Büroausstattung echte Zulassungsvoraussetzung ist, müsste die Zulassungsstelle sie prüfen. Eine Vor-Ort-Inspektion wäre unverhältnismäßig und praktisch schwer umsetzbar. Zugleich müssten Bewerber ein voll funktionsfähiges Büro auf eigenes Risiko über Monate vorfinanzieren, bevor feststeht, ob sie zugelassen werden.

• Unbestimmtheit der technischen Anforderungen
  Die Begriffe „integriert“ und „gerichtskompatibel“ sind im Entwurf nicht definiert

• Maßstab und Produktneutralität
  Der Maßstab „Stand der Technik“ liegt oberhalb der allgemein anerkannten Regeln der Technik und ist für Bürosoftware kein tragfähiger Maßstab. Die Ausstattung hat den allgemein anerkannten Regeln der Technik zu entsprechen. Sie muss eine Verarbeitung der Verfahrensdaten ermöglichen, die mit den von den Gerichten für den elektronischen Datenaustausch vorgegebenen Formaten und Übermittlungswegen vereinbar ist. Die Anforderungen an Informationstechnik, Datensicherung und Software müssen sachlich erforderlich und technologieneutral sein. Zu vermeiden sind Vorgaben, die faktisch nur größere Einheiten oder Anbieter geschlossener Komplettprodukte erfüllen können. Die Anforderungen sollten sich auf die Schnittstellenfähigkeit zum gerichtlichen Datenaustausch beschränken; deren Konkretisierung gehört in die Berufsordnung der Kammer (dazu B.X).

 

6. Berufshaftpflichtversicherung (§§ 8, 38; § 57f InsO-E)

Die Mindestversicherungssumme von 250.000 Euro je Versicherungsfall bei einer Jahreshöchstleistung von einer Million Euro (§ 8 Abs. 3, Abs. 4 Satz 1) ist für Unternehmensinsolvenzverfahren zu gering. Schäden, die nicht gedeckt sind, fallen wirtschaftlich auf die Gläubiger und mittelbar auf das Ansehen des gesamten Berufsstandes zurück. Der VID schlägt vor, die Mindestsummen an den Grundsätzen ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung und an § 4 Abs. 3 InsVV auszurichten. Für eine auf Verbraucherinsolvenzverfahren beschränkte Zulassung genügt eine geringere Summe.

Die Mindestversicherungssumme beliefe sich danach auf 2.000.000 Euro für jeden Versicherungsfall; die Leistungen des Versicherers für alle innerhalb eines Versicherungsjahres verursachten Schäden können auf 4.000.000 Euro begrenzt werden.

Darüber hinaus schlägt der VID vor:

• Die tatsächlich vorgehaltene Deckungssumme wird in das Berufsträgerregister eingetragen (dazu B.V.2.1). Gesetzliche Mindestsumme und Registertransparenz ergänzen sich.
• Im Normtext ist klarzustellen, dass eine bestehende Anwalts-, Steuerberater- oder Wirtschaftsprüferversicherung genügt, wenn sie die Tätigkeit als insolvenzrechtlicher Amtsträger vollständig umfasst. Die Begründung geht davon bereits aus (Begr. S. 124); der Normtext sagt es nicht. Andernfalls drohen Doppelversicherungen ohne zusätzlichen Schutz.
• Eine Nachhaftungsdeckung von mindestens drei Jahren nach Erlöschen der Zulassung ist vorzusehen, ebenso die Zulässigkeit einer aus der Insolvenzmasse finanzierten Exzedentendeckung in Großverfahren.
• Die im Entwurf vorgesehenen Vorschriften § 57f Abs. 1 InsO-E und § 38 InsAG-E stellen eine Doppelung mit abweichender Anknüpfung („für die Dauer seiner Bestellung“ gegenüber „während der Dauer seiner Zulassung“) dar. Die Vorschrift § 57f Abs. 1 InsO- E ist zu streichen. Die Pflicht zur Anpassung an erkennbar nicht gedeckte Haftungsrisiken (§ 57f Abs. 2 InsO-E) ist eine verfahrensübergreifende Berufspflicht und gehört in das InsAG (dazu B.VII.1).

7. Zulassungsverfahren (§§ 10 bis 18)

7.1 Zulassungsstelle (§ 10)

Anders als die Prüfungsstelle (§ 20) ist die Zulassungsstelle nicht als weisungsfreie Einheit ausgestaltet. Zulassungsstelle ist „die Kammer“. Die Entscheidung über den Berufszugang liegt damit beim Vorstand, also bei gewählten Berufskollegen – genau die strukturelle Wettbewerbsnähe, die der Entwurf bei der Prüfung selbst als Risiko erkennt. Die Zulassungsstelle sollte nach dem Vorbild des § 20 Abs. 1 als selbständige, weisungsfreie Verwaltungseinheit bei der Kammer eingerichtet werden. Für die Entscheidung über den Antrag sollte eine Frist von drei Monaten ab Vollständigkeit der Unterlagen gelten.

 

7.2 Antrag und Nachweise (§§ 11, 12, 14)

Der VID unterstützt die Konzeption des Entwurfs, dass der Bewerber die für die Zulassung und die Veröffentlichung im Register erforderlichen Informationen und Nachweise selbst beibringt, einschließlich Führungszeugnis und Auskunft aus dem Gewerbezentralregister. Das entlastet die Kammer und ermöglicht es, Zulassung und Registereintragung in einem Schritt vorzunehmen. Die zwingenden und freiwilligen Angaben nach § 11 Abs. 2 entsprechen dem, was Bewerber heute in umfangreichen Bewerbungsunterlagen gegenüber jedem einzelnen Gericht darlegen. Erweisen sie sich als unzutreffend, stehen Rücknahme oder Widerruf nach § 16 sowie die berufsrechtliche Ahndung (§§ 31, 46) zur Verfügung. Die Antragstellung sollte ausschließlich elektronisch über ein Portal der Kammer erfolgen.

 

7.3 Erlöschen, Rücknahme und Widerruf (§§ 15, 16)

Ungeregelt sind die Folgen für die laufenden Ämter infolge des Erlöschens, der Rücknahme oder des Widerrufs der Zulassung eines Amtsträgers. Die Vorschrift des § 59 InsO bleibt unverändert, und die Begründung verhält sich dazu nicht (Begr. S. 127). Dass das Gericht über die Entlassung aus noch nicht beendeten Ämtern entscheidet, ist an sich selbstverständlich; es sollte aber im Verfahrensrecht, also in § 59 InsO, ausdrücklich geregelt werden, weil es eine Aufgabe des Gerichts und nicht der Kammer ist.

Eines Abwicklers nach dem Vorbild der §§ 53, 55 BRAO bedarf es nicht. Anders als bei der Anwaltskanzlei wird die Abwicklung der laufenden Geschäfte durch den neu zu bestellenden Verwalter übernommen. Vordringlich ist dagegen eine ausdrückliche Regelung, dass die Wirksamkeit bereits vorgenommener Amtshandlungen durch den späteren Wegfall der Zulassung nicht berührt wird. Eine Wirksamkeitsregel kennt der Entwurf bisher nur für die Sperre (§ 138 Abs. 3). Ohne sie droht bei jedem Zulassungsverlust Rechtsunsicherheit über Verwertungshandlungen, Prozesse und Verteilungen. Bestehen Anhaltspunkte für insolvenzspezifische Pflichtverletzungen, die mit den Gründen für Rücknahme oder Widerruf zusammenhängen, ist ein Sonderinsolvenzverwalter zu bestellen.

Offen bleibt die Aufteilung der Vergütung zwischen dem ausscheidenden und dem nachfolgenden Verwalter, die sich in gleicher Weise beim Tod des Verwalters stellt. Hier darf weder der Ausgeschiedene – oder seine Erben – unangemessen benachteiligt werden, noch darf der Nachfolger Eigeninteressen zu Lasten des Vorgängers verfolgen können. Der VID regt an, diese Frage im weiteren Verfahren in der InsVV zu regeln, und steht für die Erarbeitung eines Vorschlags zur Verfügung.

Rücknahme und Widerruf sind nach § 16 als gebundene Entscheidungen ausgestaltet. Eine Prüfung milderer Mittel ist nicht vorgesehen, auch nicht bei der weiten Auffangklausel des § 3 Abs. 4. Der VID regt an, jedenfalls für den Widerruf wegen nachträglich eintretender Unzuverlässigkeit eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzusehen. Zugleich setzt der Entwurf die Anordnung der sofortigen Vollziehung voraus, ohne deren Voraussetzungen und Folgen für laufende Ämter zu regeln.

 

7.4 Wiederzulassung (§ 17)

Klarzustellen ist, dass bei der Wiederzulassung auch die praktische Ausbildung nach § 5 nicht erneut zu absolvieren ist. Nach einer Entziehung der Zulassung wegen Pflichtverletzung sollte die Entbehrlichkeit der Prüfung dagegen nicht vermutet werden.

 

7.5 Gebühren (§§ 18, 22)

Die Begründung zu § 18 enthält weder zum Äquivalenzprinzip noch zur Kostendeckung eine Aussage (Begr. S. 128). Da § 77 Abs. 2 Satz 2 die Gebührensatzung – mit Ausnahme der Prüfungsgebühren – vom Zustimmungsvorbehalt des BMJV ausnimmt, gibt es für die Zulassungsgebühr weder einen gesetzlichen Maßstab noch eine aufsichtliche Kontrolle. Für eine Gebühr mit Berufszugangswirkung ist das nicht sachgerecht. In §§ 18 und 22 wäre klarzustellen, dass die Gebühren der Deckung des Verwaltungsaufwands dienen und nicht in einem Missverhältnis zu Wert oder Aufwand der Leistung stehen dürfen.

 

8. Verordnungsermächtigungen zum Berufszugang (§§ 9, 24)

Die Ermächtigung des § 9 betrifft Ausbildungsinhalte, Ausbildungsnachweis und Büroausstattung. Die Eckpunkte dieser Berufszugangsvoraussetzungen gehören nach dem Wesentlichkeitsgrundsatz in das Gesetz. Die verbleibende technische Konkretisierung der Büroausstattung (§ 9 Nr. 3) sollte der Berufsordnung der Kammer überlassen werden (dazu B.X). Die Begründung trägt diese Lösung selbst: Sie rechtfertigt die Verordnungsform allein damit, dass es sich um Materien handle, die „im Lichte sich wandelnder Verhältnisse, etwa zum Stand der Technik, einer Anpassung und Konkretisierung bedürftig sind“ (Begr. S. 126). Gerade dieses Argument spricht für eine Satzungsermächtigung der Praktiker und nicht für eine Verordnungsermächtigung des BMJV mit Zustimmung des Bundesrates. Die Ermächtigung des § 24 zum Prüfungsverfahren betrifft dagegen ein staatliches Prüfungsverfahren und kann eine Rechtsverordnung bleiben, sofern die oben genannten Verfahrensgarantien im Gesetz stehen.

 

IV. Übergangsrecht

1. Bestandsschutz nach § 1 InsAGEG-E

Die Übergangsregelung entscheidet darüber, ob aus dem neuen Recht ein geordneter Übergang oder ein harter Schnitt wird. § 1 Abs. 1 InsAGEG-E gewährt Bestandsschutz für Personen, die im maßgeblichen Zeitraum in mindestens 20 Insolvenzverfahren zum Verwalter oder Sachwalter bestellt waren, darunter mindestens fünf schlussgerechnete Regelverfahren. Für den weit überwiegenden Teil der heute tätigen Verwalter ist das keine große Hürde. Die Auffangregelung des Abs. 2 eröffnet eine Einzelfallprüfung für Personen, deren Tätigkeit qualitativ besonders anspruchsvoll war, die Schwellenwerte aber nicht erreicht. Beides unterstützt der VID.

Wer jedoch ausschließlich Verbraucherinsolvenzverfahren bearbeitet, fällt durch beide Raster. Abs. 1 verlangt schlussgerechnete Regelverfahren; Abs. 2 nennt als Regelbeispiel ausdrücklich die Bestellung in komplexen Unternehmensinsolvenzverfahren, und die Begründung verengt dies auf Verwalter mit „weit mehr als die in Absatz 1 geforderten 20 Insolvenzverwaltungen“ und Personen, die „in komplexen und großen Verfahren bestellt waren“ (Begr. S. 175). Der VID hat aufgrund einer Auswertung von www.insolvenzbekanntmachungen.de feststellen können, dass zwischen Januar 2025 und Juli 2026 von insgesamt 1.954 bestellten Insolvenzverwalterinnen und -verwaltern 165 ausschließlich in Verbraucherinsolvenzverfahren tätig waren. Gerade diese langjährig tätigen Verwalter, die einen für das Funktionieren der Restschuldbefreiung unverzichtbaren Teil der Verfahren tragen, würden beim neuen Berufsrecht auf der Strecke bleiben.

Hierbei handelt es sich nicht nur um eine Frage der Billigkeit. Der Entzug einer über Jahre ausgeübten, wirtschaftlich existenzsichernden Tätigkeit ohne Übergangsmöglichkeit ist an Art. 12 Abs. 1 GG und am Grundsatz des Vertrauensschutzes zu messen. Für diese Gruppe dürfte verfassungsrechtlich Bestandsschutz zu gewähren sein.

Der für das Übergangsrecht naheliegende Weg ist eine auf Verbraucherinsolvenzverfahren beschränkte Zulassung mit entsprechendem Bestandsschutz. Der Entwurf kennt die beschränkte Zulassung bereits – allerdings nur für ausländische Antragsteller (§ 164, partielle Zulassung) und als Sanktion (auf bestimmte Tätigkeitsgebiete beschränkte Entziehung, § 46 Abs. 1 Satz 2). Als Anwendungsfall der partiellen Zulassung hält die Begründung ausdrücklich „eine Beschränkung auf Verwaltertätigkeiten nur in Verbraucherinsolvenzverfahren“ für denkbar (Begr. S. 170). Ausländischen Antragstellern stünde damit offen, was inländischen Bestandsverwaltern versagt wird. Diese Inländerdiskriminierung ist zumindest im Rahmen des Bestandsschutzes für Insolvenzverwalter, die ausschließlich Verbraucherinsolvenzen bearbeiten, sachlich nicht zu rechtfertigen.

Die Vorschrift des § 1 InsAGEG-E wäre um einen neuen Absatz 2a zu ergänzen: Wer in dem in Absatz 1 genannten Zeitraum in mindestens 40 Verbraucherinsolvenzverfahren zum Insolvenzverwalter oder Treuhänder bestellt worden ist, wird auf Antrag mit einer auf Verbraucherinsolvenzverfahren beschränkten Zulassung zugelassen.

Als Folgeänderung wäre die Beschränkung auf Verbraucherinsolvenzen in § 26 (Statusfeld im Register) vorzunehmen.

 

2. Weitere Punkte des Übergangsrechts

2.1 Bemessungszeitraum

Der Bemessungszeitraum ist eindeutig festzulegen. Normtext und Begründung weichen voneinander ab. § 1 Abs. 1 InsAGEG-E stellt auf das vierte dem Verkündungsjahr vorangegangene Jahr ab; die Einzelbegründung nennt den Beginn des dritten vorangegangenen Jahres und beziffert den Zeitraum auf „mindestens 3 Jahre“ (Begr. S. 175). Der Allgemeine Teil weicht nochmals ab und nennt als Endzeitpunkt die Bekanntmachung des Inkrafttretens statt des Abschlusses des Gründungsvorgangs sowie nur Bestellungen „zum Verwalter“ (Begr. S. 102).

 

2.2 Anrechnung von Ausbildungszeiten (§ 2 InsAGEG-E)

Die Anrechnung vor Inkrafttreten erworbener praktischer Erfahrung als Ausbildung im Sinne des § 5 ist zu begrüßen. Sie schlägt eine Brücke für jüngere Berufsangehörige, die die Bestellungszahlen des § 1 noch nicht erreichen.

 

2.3 Antragsfenster und Zulassungsfiktion (§§ 8, 12 InsAGEG-E)

Die Zulassungsfiktionen des § 12 setzen eine Feststellung nach § 8 Abs. 2 und 3 InsAGEG-E voraus, die innerhalb des Antragsfensters des § 8 Abs. 4 zu beantragen ist. Bestandsverwalter, die das Antragsfenster nicht genutzt haben, wären trotz der Zweijahresfrist des § 1 Abs. 3 InsAGEG-E nicht bestellbar. Hier bedarf es einer Abstimmung der Fristen, damit kein Verwalter allein wegen eines verpassten Feststellungsverfahrens aus laufenden Bestellungen fällt.

 

2.4 Überleitung laufender Bestellungen (Art. 103o EGInsO-E)

Die Regelung, dass das Fehlen einer Zulassung für sich genommen keinen wichtigen Grund zur Entlassung darstellt, wenn die Bestellung vor Ablauf des sechsten auf den Abschluss des Gründungsvorgangs folgenden Monats erfolgt ist, ist sachgerecht. Sie sollte im Lichte der vorgeschlagenen Nichtigkeitsfolge (B.II.4) ausdrücklich klarstellen, dass diese für Bestellungen innerhalb der Übergangsfrist nicht gilt.

 

 

V. Berufsträgerregister (§§ 25 bis 35)

1. Funktion des Registers

Das Berufsträgerregister ist wesentlicher Bestandteil der Reform. Es setzt die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts sowie des Bundesgerichtshofs um, schafft eine gemeinsame Informationsbasis der Gerichte und erspart den Berufsträgern die wiederholte Beantwortung unterschiedlicher Fragebögen. Ob es sich als transparenzförderndes Auswahlinstrument etabliert oder als „totes Bürokratiemonster“ endet, hängt allein von seiner Akzeptanz bei den Insolvenzrichterinnen und Insolvenzrichtern ab[21].

Wenn es keine „Schattenlisten“ bei den Gerichten mehr geben soll, müssen die Richter im Register auf einen Blick finden, was sie bisher den Bewerbungsunterlagen entnommen haben.

Daraus folgen zwei Leitlinien: Die Pflichtangaben sind auf das Notwendige zu beschränken, die freiwilligen Angaben dürfen nicht unnötig eingeschränkt werden. Und je mehr Funktionen das Register erfüllt, desto wichtiger ist die Trennung zwischen Information, Auswahlhilfe und Sanktion. Für jedes Datenfeld sind Zweck, Erforderlichkeit, Einsehbarkeit, Aktualisierung und Berichtigung zu bestimmen.

 

2. Stammdaten (§ 26)

2.1 Zulassungsstatus und Versicherung

In die Stammdaten sind der Zulassungsstatus einschließlich etwaiger Beschränkungen (B.IV.1) und die Höhe der tatsächlich vorgehaltenen Berufshaftpflichtdeckung aufzunehmen. Eine auf bestimmte Tätigkeitsgebiete beschränkte Entziehung erscheint bislang nur als Registervermerk nach § 30, der nach Ablauf der Sperrfrist zu löschen ist; ein dauerhaftes Statusfeld fehlt. Nur mit einem solchen kann das Gericht erkennen, ob eine Bestellung im konkreten Verfahren zulässig ist.

 

2.2 Datum der Zulassung (Nr. 4)

Die Alternative „Datum der Zulassung als Berufsträger oder Datum der ersten Bestellung“ führt dazu, dass gerade bei Bestandsverwaltern das Zulassungsdatum fehlen kann (Begr. S. 131). Einzutragen ist stets das Datum der Zulassung nach dem InsAG; zusätzlich kann der Beginn der Tätigkeit als Insolvenz- oder Konkursverwalter angegeben werden. Weil sich dieses Datum nach DSGVO-konformer Löschung älterer Akten häufig nicht mehr belegen lässt, muss eine plausibel gemachte Angabe genügen.

 

2.3 Weitere berufliche Tätigkeiten (Nr. 5 und 6)

Nach Nr. 5 und 6 sind dauerhaft ausgeübte weitere Tätigkeiten einschließlich Anschriften, Telefonnummern, Postfächern und Internetseiten einzutragen; nach § 25 Abs. 4 Satz 3 sind diese Angaben jedermann zugänglich zu machen. Die Begründung verweist nur pauschal auf die Bedeutung für Unabhängigkeit, Auslastung und Berufsaufsicht (Begr. S. 131); warum diese Angaben jedermann zugänglich sein müssen, erklärt sie nicht. Eine vergleichbare Pflicht kennen andere Berufsordnungen nicht. Der VID fordert deshalb ein auf die Insolvenz- und Restrukturierungsgerichte eingeschränktes Einsichtsrecht.

 

3. Personal- und Büroausstattung (§ 27)

3.1 Personalausstattung

Nach § 27 sind je Kanzleistandort Zahl, Qualifikation und Berufserfahrung der angestellten Mitarbeiter, ein Organigramm und die eingesetzten Datenverarbeitungssysteme einzutragen. In Verbindung mit § 56 Abs. 2 und § 56e InsO-E erhalten diese Angaben erhebliches Gewicht für die Auswahl. Damit sie das Gewicht tragen können, müssen sie vergleichbar sein. Die bloße Zahl der Köpfe sagt über die tatsächliche Leistungsfähigkeit wenig aus: Teilzeitkräfte sind keine Vollzeitkräfte. Nicht vergleichbare Angaben dürfen nicht zu einem scheinbar objektiven, tatsächlich aber verzerrenden Auswahlkriterium werden.[22]

Zudem müssen die Angaben an der richtigen Stelle ansetzen. Das ist nicht der Kanzleistandort, sondern der Berufsträger. Für das bestellende Gericht ist allein maßgeblich, welche Mitarbeiter dem zu bestellenden Berufsträger für die Verfahrensabwicklung tatsächlich zur Verfügung stehen. Wo diese Mitarbeiter ihren Arbeitsplatz haben, ob im Büro, im Homeoffice oder an einem anderen Standort der Kanzlei, ist im Zeitalter der Digitalität für die Leistungsfähigkeit ohne Belang. Die standortbezogene Erfassung bildet standortübergreifende Teams nicht ab und lässt offen, welche Mitarbeiter welchem Berufsträger zuarbeiten.

Der VID schlägt deshalb vor, die Angaben nach § 27 Abs. 1 nicht je Kanzleistandort, sondern je Berufsträger zu erfassen: „In das Berufsträgerregister sind Angaben zu den wesentlichen Merkmalen der dem Berufsträger zur Verfügung stehenden Personal- und Büroausstattung einzutragen.“ Arbeiten Mitarbeiter mehreren Berufsträgern zu, sind sie anteilig zuzuordnen; Teilzeitkräfte sind entsprechend ihrem Arbeitszeitanteil zu berücksichtigen. Die Begründung sollte klarstellen, dass die Angaben qualitativ zu würdigen sind und keine schematische Vorrangregel begründen.

 

3.2 Aktualisierung

Eine Pflicht zur laufenden Änderungsmeldung enthält der Normtext nicht; sie steht nur in der Begründung (Begr. S. 132) und lässt sich allenfalls auf § 31 Abs. 2 stützen. In größeren Einheiten wäre sie praktisch nicht erfüllbar. Die Kostenschätzung des Entwurfs, die für die gesamte Berufsgruppe von rund 100 Berichtigungen im Jahr à 17 Minuten ausgeht, unterschätzt den Pflegeaufwand erheblich.

Der VID schlägt vor, dass im Entwurf ergänzt wird, wonach die Angaben nach Absatz 1 jährlich zum Stichtag der Zulassung zu aktualisieren sind. Eine jährliche Meldung entspricht der heutigen Praxis vieler Insolvenzgerichte, die eine jährliche Aktualisierung der Bewerbungsangaben verlangen. Künftig erfolgt sie einmal gegenüber der Kammer statt gegenüber jedem Gericht gesondert. Die Anknüpfung an den Jahrestag der Zulassung verteilt die Meldungen zudem über das Jahr und vermeidet Belastungsspitzen bei der Kammer. Wesentliche Änderungen der Büroorganisation sind unverzüglich anzuzeigen.

 

3.3 Datenverarbeitungssysteme

Ungeklärt ist die Eintragungstiefe der „zur Verfahrensabwicklung verwendeten Datenverarbeitungssysteme“ (§ 27 Abs. 1 Nr. 3). Der Entwurf lässt offen, ob nur das eingesetzte Produkt oder auch die Architektur dahinter zu benennen ist und ob der Einsatz KI-gestützter Werkzeuge – etwa bei Entwurfserstellung, Dokumentenanalyse oder Forderungsprüfung – erfasst ist, gegebenenfalls einschließlich Modell und Verarbeitungsweg. Der Entwurf schafft damit eine potenzielle Meldepflicht für KI-Einsatz, ohne sie auszusprechen oder auszugestalten.[23] Der VID regt an, die Angabe auf die Bezeichnung des eingesetzten Insolvenzbearbeitungsprogramms zu beschränken.

 

4. Interessen- und Erfahrungsprofil (§ 28)

Für Nachwuchsverwalter ist das Profil die wichtigste Möglichkeit, überhaupt wahrgenommen zu werden. Der VID unterstützt die Konzeption freier Angaben, die die Kammer nur auf offensichtlich unzutreffende, irreführende oder irrelevante Inhalte prüft. Eine inhaltliche Prüfung aller Angaben würde die Kammer überfordern und erhebliche personelle Kapazitäten binden. Als Korrektiv müssen an unzutreffende Angaben strenge Rechtsfolgen geknüpft sein; die berufsrechtliche Ahndung nach §§ 31, 46 und, bei schwerwiegenden Täuschungen, Rücknahme oder Widerruf nach § 16 stehen dafür zur Verfügung.

Weil die Angaben in aller Regel werbende Selbstdarstellung sein werden, darf der Aufwand des Nachweises jedoch nicht zum Wettbewerbsnachteil werden. Der VID schlägt vor, dass Berufsträger Nachweise zu ihren Angaben freiwillig hinterlegen können und die Angabe dann im Register mit dem Hinweis „Nachweis hinterlegt“ erscheint. Das schafft Transparenz, ohne die Kammer mit einer Prüfung zu belasten.

 

4.1 Feste Kategorien

Ein Erfahrungsprofil, das lediglich Aktenzeichen auflistet, ist für das auswählende Gericht nicht hilfreich. Aussagekräftig wird es erst durch strukturierte Angaben zu Verfahrensart, Größenordnung und Betriebsfortführung. Die Kammer sollte hierfür Schemata vorgeben (§ 28 Abs. 4), die sich an vier Verfahrenskonstellationen orientieren: Verbraucher- und Kleinverfahren (§ 304 InsO) sowie Verfahren über kleine, mittelgroße und große Unternehmen (§ 267 Abs. 1 bis 3 HGB). Ein Freitextfeld für besondere Kenntnisse – Sprachen, Branchenkenntnis, weitere berufliche Qualifikationen – sollte daneben erhalten bleiben.

 

4.2 Gerichte mit Bestellungsinteresse

Nach dem Entwurf sind alle Angaben im Profil freiwillig, auch die Angabe der Gerichte, bei denen ein Bestellungsinteresse besteht (Begr. S. 132). Zugleich soll die Kundgabe eines Interesses notwendig sein, damit das Gericht den Berufsträger berücksichtigt. Das ist widersprüchlich: Ohne Ortsangaben wird die Suchfunktion erheblich erschwert, und das Register kann seine Funktion, die Listen in den Schubladen der Gerichte zu ersetzen, nicht erfüllen.

Der VID hält deshalb die Angabe der Gerichte, bei denen Bestellungsinteresse besteht, für verpflichtend. Die Angabe „bundesweit“ ist zulässig. Damit wird dem Bedürfnis nach regionaler Filterung entsprochen, ohne dass überregional tätige Verwalter jedes einzelne der 190 Insolvenzgerichte auswählen müssen. Zugleich wird verhindert, dass Gerichte außerhalb des Registers geäußerte Bestellungsinteressen berücksichtigen und so das Transparenzanliegen unterlaufen.

 

5. Laufende Bestellungen (§ 29)

Nach § 29 sollen alle laufenden Bestellungen mit Gericht und Aktenzeichen im Register geführt werden; die Gerichte sollen jede Bestellung und deren Beendigung melden (§ 29 Abs.  3). Der Ansatz verfolgt zwar ein berechtigtes Anliegen: Die Übersicht über laufende Bestellungen ist die Voraussetzung dafür, dass das Gebot der fairen Chance (§ 56 Abs. 3 InsO-E) überhaupt handhabbar wird. Erst durch sie erkennen Gerichte, welche geeigneten Bewerber derzeit unterdurchschnittlich bestellt werden. Das bislang verfügbare Datenmaterial ist nicht öffentlich verifiziert.

Die Insolvenzverwalterkammer darf allerdings nicht zur zentralen Datenverwaltungsstelle sämtlicher Insolvenzverfahren werden. Die vorgesehene Erfassung und Führung einer umfassenden Liste aller laufenden Verfahren durch die Kammer ist uneingeschränkt abzulehnen. Die bloße Anzahl laufender Insolvenzverfahren sagt wenig über deren tatsächliche Komplexität und die Arbeitsbelastung aus. Auch sprechen die unterschiedlichen Arbeits- und Lebensmodelle von Verwaltern gegen die Berücksichtigung des Merkmals der Auslastung. Laufende Bestellungen mögen allenfalls der Handhabung des Gebots der fairen Chance und nicht der Auslastungsprüfung dienen.

Die Aussagekraft einer Auflistung von laufenden Bestellungen entstünde erst durch ergänzende strukturierte Angaben zu den Verfahren: Verfahrensart, Größenordnung, Anzahl Mitarbeiter, Übernahme eines laufenden Betriebs bzw. Betriebsfortführung. Diese Sammlung von Merkmalen und Daten eines Verfahrens für die Verwendung durch die Justiz ist nicht Aufgabe einer beruflichen Selbstverwaltung. Zugleich führt die gerichtliche Meldepflicht zu einer mehrfachen Datenerfassung. Die bisherigen staatlichen Regelungen zur statistischen Erfassung haben hierfür kein Bedürfnis erkennen lassen. Dies sowie Eröffnungen und Sicherungsmaßnahmen werden bereits veröffentlicht unter www.insolvenzbekanntmachungen.de bzw. bei Restrukturierungsverfahren unter www.restrukturierungsbekanntmachungen.de. Hinzu kommt die Meldung und Erfassung beim Statistischen Bundesamt.

Eine zusätzliche Datenerhebung durch die Kammer über Einzelmeldungen der Gerichte würde auf beiden Seiten erhebliche personelle und technische Ressourcen erfordern. Insbesondere wären zusätzliche IT-Systeme, umfangreiche Speicherkapazitäten sowie dauerhafte Aktualisierungs- und Kontrollprozesse erforderlich. Die damit verbundenen Kosten einer Erhebung von Daten im Interesse der Justiz können und dürfen nicht von einer beruflichen Selbstverwaltung getragen werden. Mit dem Leitbild einer schlanken und effizienten Kammer ist ein von ihr geführtes Register der laufenden Bestellungen nicht vereinbar.

 

6. Pflichten des Berufsträgers und Verordnungsermächtigung (§§ 31, 33)

Die Kombination aus unverzüglicher Berichtigungspflicht (§ 31 Abs. 2) und jährlichem Versicherungsnachweis erzeugt eine dauerhafte Meldelast. Der VID schlägt eine Bündelung zu einer jährlichen Stichtagsmeldung vor (Ausstattung, Personal, Profil, Versicherung), verbunden mit einer Pflicht zur Sofortanzeige nur für Umstände, die die Zulassung selbst berühren (Versagungsgründe des § 3 Abs. 2). Eine zusätzliche Eigenanzeige des Wegfalls des Versicherungsschutzes ist entbehrlich, weil § 8 Abs. 5 bereits den Versicherer zur unverzüglichen Mitteilung verpflichtet.

Die Vorschrift des § 28 Abs. 4 Satz 1 überträgt die Vorgabe von Schemata und Parametern der Kammer, § 33 Nr. 4 zugleich dem Verordnungsgeber. Das Verhältnis beider Befugnisse ist ungeklärt. Die Ausgestaltung des Registers sollte insgesamt der Satzung der Kammer überlassen werden (dazu B.X); das BMJV wirkt über die Rechtsaufsicht und den Zustimmungsvorbehalt des § 77 Abs. 2 mit.

 

7. Verwaltungsverfahren und Datenübermittlung (§§ 34, 35)

Die Vorschrift des § 34 ordnet die ergänzende Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes nur „für Verfahren nach diesem Teil“ an, also für Zulassung und Register. Für die Berufsaufsicht (Teil 3) und die Kammer (Teil 4) fehlt eine Parallelnorm, während § 167 sie für Teil 6 vorsieht. Damit ist unklar, ob im Aufsichts- und Sanktionsverfahren etwa Befangenheit, Akteneinsicht, Bekanntgabe und Wiedereinsetzung nach dem VwVfG zu beurteilen sind. Die Vorschrift des § 34 ist auf das gesamte Gesetz zu erstrecken (dazu auch B.VIII.7).

Die Datenübermittlungsbefugnisse des § 35 Abs. 1, 3 und 4 einschließlich der Durchbrechung des Steuergeheimnisses sind in der Begründung nicht erläutert. Ihre Erforderlichkeit ist im weiteren Verfahren darzulegen.

 

VI. Auswahl und Bestellung durch die Gerichte (§§ 56 bis 56h InsO-E; §§ 74, 94 StaRUG-E)

Mit der bundesweiten Zulassung steht die generelle Eignung fest; das Gericht prüft sie nicht mehr. Die gesamte Auswahl verlagert sich damit in den Einzelfall. Umso wichtiger ist es, dass die Kriterien der Einzelfallauswahl sachgerecht, handhabbar und frei von verdeckten Zugangsschranken sind. Der Entwurf behält das weite Auswahlermessen der Gerichte bei und strukturiert es durch Registerinformationen, klarere Eignungskriterien, das Fairnessgebot und die Gläubigerbeteiligung. Das unterstützt der VID im Grundsatz.

 

1. Auswahlkriterien (§§ 56, 56a InsO-E)

1.1 Faire Chance (§ 56 Abs. 3)

Der VID unterstützt die gesetzliche Verankerung des Gebots, jedem geeigneten und zur Übernahme bereiten Bewerber eine faire Chance zu geben und bei gleicher Eignung nach willkürfreien Kriterien auszuwählen (Begr. S. 185). Das Gebot trifft auf das Prinzip „bekannt und bewährt“, unter dem vor allem der Berufsnachwuchs leidet. Für sich genommen bleibt es allerdings eine Programmnorm; Wirkung entfaltet es erst, wenn der bestellende Insolvenzrichter seine Bestellungspraxis daran ausrichtet.   

 

1.2 Auslastung (§ 56 Abs. 2)

Das Kriterium der Auslastung ist kaum justiziabel. Die Zahl laufender Bestellungen bildet die tatsächliche Belastung nicht ab, und die dienstliche Perspektive auf Auslastung unterscheidet sich von der freiberuflichen. Dass sich ein Gericht ausgelastet fühlt, bedeutet nicht, dass der Verwalter ausgelastet ist. Der Entwurf legt die maßgebliche Erklärung zu Recht in die Hand des Bewerbers, der vor der Bestellung zu seinen Kapazitäten befragt wird (§ 56e Abs. 1, § 56f Abs. 2 InsO-E). Dabei sollte es bleiben; eine Auslastungsprüfung des Gerichts auf Grundlage von Registerzahlen ist grundsätzlich abzulehnen.

 

1.3 Ortsnähe

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Ortsnähe und Erreichbarkeit vor Ort keine sachgerechten Merkmale für die generelle Eignung; sie können nur für die Ausübung des Auswahlermessens im Einzelfall Bedeutung erlangen.[24] Das Bundesverfassungsgericht hat davor gewarnt, dass die Gerichte über eine verfahrensunabhängig geforderte Präsenz faktisch ein Lokalisationsprinzip einführen.[25] Diese Maßstäbe gewinnen unter dem neuen Recht zusätzliches Gewicht, weil die gerichtliche Vorauswahl entfällt. Ohne Klarstellung besteht die Gefahr, dass die Merkmale der Personal- und Büroausstattung als Einfallstor für ein verfahrensunabhängiges Nähekriterium genutzt werden. Maßgeblich darf allein der aus dem konkreten Fall ableitbare Präsenzbedarf sein – etwa bei Inbesitznahme der Masse, Betriebsfortführung oder in kleineren Verfahren, in denen Schuldner und Gläubiger das persönliche Gespräch suchen –, nicht ein abstrakter Nähemaßstab.

 

1.4 Geschäftskunde (§ 56a)

Die Konkretisierung der Geschäftskunde anhand von Masse, Schuldnerstruktur und Branche ist sachgerecht. Bei Fremdanträgen mit sofortigem Handlungsbedarf fehlen dem Gericht diese Informationen allerdings häufig; hier bedarf es regelmäßig ergänzender Angaben des antragstellenden Gläubigers. Zu begrüßen ist die Klarstellung der Begründung, dass keine konkreten Erfahrungen mit Herausforderungen genau der Art verlangt werden, die den Fall bestimmen, sondern Kenntnisse genügen, die erwarten lassen, dass die Person den Anforderungen gewachsen ist (Begr. S. 186). Sie sollte in den Normtext übernommen werden, weil sie für den Berufsnachwuchs entscheidend ist.

 

2. Unabhängigkeit (§ 56b InsO-E)

Der VID begrüßt, dass der Entwurf die Unabhängigkeit konturiert und auf eine abschließende Definition bewusst verzichtet (Begr. S. 186).

Folgende Ergänzungen sind erforderlich:

• Allgemeine Beratung (Abs. 2)
  Der seit Jahren kritisierte Begriff der „allgemeinen Beratung“, die die Unabhängigkeit nicht ausschließen soll, wird erneut nicht definiert. Der VID schlägt eine Regelung vor, wonach eine allgemeine Beratung gegeben ist, wenn sie sich auf die Darstellung des Ablaufs und der Rechtsfolgen eines Insolvenzverfahrens und etwaiger Verfahrensalternativen beschränkt, ohne im konkreten Fall zu beraten.

• Erstreckung (Abs. 1)
  Es fehlt der Verweis auf die Erstreckungsregelung des § 42 Abs. 6 InsAG-E (Berufsausübungsgesellschaft und Mitgesellschafter). Für ausgeschiedene Sozien sollte eine Nachwirkung von vier Jahren gelten (in Anlehnung an § 133 Abs. 2 InsO). Für Bürogemeinschaften (§ 44 InsAG-E) fehlt jede Erstreckung.

• Angestellte Amtsträger (Abs. 3)
  Die Regelung ist zu begrüßen; sie schließt eine seit Langem bestehende Lücke und beendet Streitigkeiten um Vergütungsabtretungen und Weisungen des Arbeitgebers. Offen bleibt, wer die Einhaltung gegenüber dem Arbeitgeber durchsetzt und wie ein Verstoß gegen das Einflussnahmeverbot sanktioniert wird. Abs. 3 setzt eine Kammeraufsicht über die Berufsausübungsgesellschaft voraus, die das InsAG-E nicht anordnet (dazu B.VII.7).

• Aktive Bestätigung
  Die Unabhängigkeit sollte in jedem Verfahren aktiv bestätigt werden, und zwar über den nach § 56h InsO-E vorgesehenen Musterfragebogen. Dieser muss abschließend sein, damit nicht neben ihm gerichtseigene Fragebögen fortbestehen. Die Bestätigung ist die verfahrensbezogene Außendarstellung des nach § 37 InsAG-E ohnehin geschuldeten Konfliktprüfungsverfahrens.

 

3. Auswahlverfahren und Begründungspflicht (§ 56e InsO-E)

3.1 Erklärungen vor der Bestellung (Abs. 1)

Das Gericht soll vor der Bestellung Erklärungen der in die nähere Auswahl kommenden Personen zu Unabhängigkeit, Auslastung und Büroausstattung einholen und kann weitergehende Erklärungen, insbesondere zur Geschäftskunde, verlangen; Erklärungen sollen durch Verordnung nach § 56h vereinheitlicht werden (Begr. S. 187 f., 189). Der VID unterstützt die Ablösung der gerichtseigenen Fragebögen. Die Erklärungen sollten aber grundsätzlich entbehrlich sein, soweit sich die Angaben aus dem Register ergeben; andernfalls entsteht im engen Zeitfenster der Bestellungsentscheidung zusätzlicher Aufwand. Gerade der Eilcharakter des Insolvenzverfahrens und damit auch die unverzügliche Bestellung von Sachverständigen, vorläufigen Insolvenzverwaltern und vorläufigen Sachwaltern sollte tragender Gedanke des Regelungsinhaltes sein. In kleineren und durchschnittlichen Verfahren lassen sich besondere Anforderungen an die Person häufig gar nicht bestimmen; gleichwohl wären für jedes Verfahren neue Erklärungen einzuholen. Aktuelle, vollständige freiwillige Angaben im Register sind aus Verwaltersicht die wirksamste Abhilfe.

 

3.2 Begründungspflicht (Abs. 2)

Nach § 56e Abs. 2 Satz 1 InsO-E begründet das Gericht jede Auswahlentscheidung durch Nennung der Gesichtspunkte, welche die Auswahl tragen. Der VID lehnt diese allgemeine Begründungspflicht ab, wie er es bereits in früheren Stellungnahmen getan hat.

Die Begründungspflicht verursacht einen erheblichen Erfüllungsaufwand, den der Entwurf nicht abbildet. Bei rund 130.000 Insolvenzverfahren im Jahr und einer Nichteröffnungsquote von etwa einem Viertel ergeben sich rund 97.500 Begründungen allein mit der Eröffnung. Hinzu kämen etwa 15.000 Begründungen bei der Bestellung vorläufiger Verwalter und Sachwalter sowie rund 2.000 für Sonderinsolvenzverwalter, Restrukturierungsbeauftragte und Sanierungsmoderatoren.[26] Unklar ist zudem, ob die Begründung bei der Bestellung des vorläufigen Verwalters und erneut bei der Eröffnung erforderlich ist. Die Entwurfsbegründung hält den Aufwand wegen der Beschränkung auf die tragenden Gesichtspunkte für vertretbar (Begr. S. 188), beziffert ihn aber nicht; in der Darstellung des Erfüllungsaufwands ist er nicht erfasst.

Dem steht kein entsprechender Nutzen gegenüber. Die Auswahlentscheidung bleibt rechtsmittelfrei. Die Begründung muss sich nach dem Entwurf nicht mit den nicht berücksichtigten Bewerbern auseinandersetzen (Begr. S. 188). In der Praxis drohen daher Formelbegründungen, die ihre Bezeichnung nicht verdienen, insbesondere zumal bei Fremdanträgen, bei denen dem Gericht kaum Informationen vorliegen und zum Nachteil von Neubewerbern, für deren Auswahl sich schwerer eine Begründung formulieren lässt als für etablierte Verwalter.[27] Aus Sicht der Gerichte lädt die Begründungspflicht zudem zur Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen ein; die Entwurfsbegründung nennt dies sogar ausdrücklich als Zweck (Begr. S. 188).

Für die Konstellationen, in denen eine Begründung tatsächlich geboten ist, enthält der Entwurf ohnehin spezielle Regelungen. Das Absehen von der Beteiligung des vorläufigen Gläubigerausschusses und die Ablehnung seines einstimmigen Vorschlags sind (wie auch bereits de lege lata) zu begründen (§ 56e Abs. 2 Satz 3 InsO-E; vgl. bisher § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO), ebenso die Unabhängigkeit bei der Bestellung eines zuvor als Restrukturierungsbeauftragter oder Sanierungsmoderator tätigen Berufsträgers (Satz 2). Diese Pflichten unterstützt der VID. Dass die angestrebte gerechtere Verteilung der Bestellungen durch eine allgemeine Begründungspflicht erreicht wird, ist dagegen nicht erkennbar.

Der VID schlägt daher vor, § 56e Abs. 2 Satz 1 InsO-E zu streichen und es bei den besonderen Begründungspflichten der Sätze 2 und 3 zu belassen. Hält der Gesetzgeber an einer erweiterten Begründungspflicht fest, wäre jedenfalls bei IK-Verfahren darauf zu verzichten.

 

4. Annahme der Bestellung, Verordnungsermächtigung und StaRUG (§§ 56f, 56h InsO-E; §§ 74, 94 StaRUG-E)

Die im Entwurf geregelte Pflicht, eine Bestellung abzulehnen, wenn das Amt nicht ordnungsgemäß geführt werden kann (§ 56f Abs. 2 InsO-E), ist im Grundsatz selbstverständlich. Sie darf aber nicht dazu führen, dass Amtsträgerinnen und Amtsträger bei absehbaren, vorübergehenden Abwesenheiten – etwa wegen Mutterschutzes oder Elternzeit – Bestellungen ablehnen müssen. Das setzt eine gesetzliche Vertretungsregelung voraus (dazu B.VII.3).

Die Verordnungsermächtigung des § 56h InsO-E betrifft Inhalt, Form und Übermittlungswege von Erklärungen im gerichtlichen Verfahren. Insoweit fehlte der Mitgliederversammlung für eine Satzungsermächtigung die Verbandskompetenz. Die Regelung durch Rechtsverordnung ist hier sachgerecht. Voraussetzung ist, dass der Musterfragebogen abschließend ist und bis zum Abschluss des Gründungsvorgangs vorliegt.

Die Übertragung der Auswahlmaßstäbe auf Restrukturierungsbeauftragte und Sanierungsmoderatoren (§§ 74, 94 StaRUG-E) unterstützt der VID. Die vorstehenden Änderungen sind dort nachzuvollziehen. Auch dort ist jedoch ausdrücklich auf die Zulassung nach dem InsAG Bezug zu nehmen.

 

VII. Berufspflichten: Systematik und Regelungsdichte (§§ 36 bis 45; §§ 57 bis 57h InsO-E)

1. Doppelregelung auflösen

Der Entwurf regelt die Pflichten des Amtsträgers an zwei Stellen: als Berufspflichten in den §§ 36 bis 45 InsAG-E und als Amtspflichten in den §§ 57 bis 57g InsO-E. Beide Kataloge überschneiden sich. § 36 wiederholt nach der eigenen Begründung, „was sich aus den Verfahrensordnungen … ohnehin ergibt“ (Begr. S. 137). Die Regelung des § 57 InsO-E übernimmt den Haftungsmaßstab des § 60 Abs. 1 Satz 2 InsO in den Pflichtenkatalog, nach der Begründung ohne inhaltliche Änderung (Begr. S. 189). Die Vorschriften §§ 57c, 57e und 57f InsO-E regeln verfahrensübergreifende Pflichten (Vermögenstrennung, Verschwiegenheit, Versicherung), die nicht einzelfallbezogen sind und deshalb in das InsAG gehören. Im Pflichtenkatalog des InsAG-E fehlt eine Vermögensbetreuungspflicht dagegen vollständig.

Jede Pflicht, die zugleich Amtspflicht und Berufspflicht ist, eröffnet zwei Aufsichtswege – den des Insolvenzgerichts und den der Kammer – und damit das Risiko doppelter Kontrolle und divergierender Bewertungen desselben Verhaltens (dazu B.VIII). Jede Ausweitung der Pflichten erweitert zugleich den Anwendungsbereich von Rüge, Geldbuße, Zulassungsentziehung und Registervermerk.[28]

Der VID schlägt daher eine klare Aufgabenteilung vor:

• InsO
  Die §§  57 ff. InsO-E beschränken sich auf die verfahrensbezogenen Kernpflichten, die das Insolvenzgericht im Einzelverfahren beaufsichtigt: persönliche Amtsausübung (§  57 a), Unabhängigkeit im konkreten Verfahren (§ 57b), Wirtschaftlichkeit (§ 57d) und Anzeigepflichten (§ 57g).

• InsAG
  Die verfahrensübergreifenden Pflichten der §§ 57c, 57e und 57f Abs. 2 InsO-E werden in den Pflichtenkatalog des InsAG überführt. Die Regelung des § 57f Abs. 1 InsO-E entfällt als Doppelung zu § 38.

• Berufsordnung als Satzungsermächtigung
  Die Detailpflichten, die der Entwurf in § 57h InsO-E dem Verordnungsgeber überlässt (Delegation, Vertretung, Berichte, Kommunikation, Geldverwahrung, Planung, Buchführung und Schlussrechnung) werden in einer Berufsordnung als Satzung der Kammer geregelt, die etwa die allgemein anerkannten Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung (GOI) aufnehmen sollte (dazu B.X).

2. Grundsätze (§ 36)

Die Regelung des § 36 enthält mit „pflichtgemäß“ eine Tautologie und mit „gewissenhaft“ eine Leerformel ohne Subsumtionsfähigkeit. Abs. 2 (Einstehen für die eigenen Pflichten) hat keinen eigenständigen Regelungsgehalt.[29] Als Generalvorschrift kann die Norm erhalten bleiben, sollte aber auf die prägenden Pflichten des Amtsträgers konzentriert werden. Die Vorschrift könnte insoweit klarer formuliert werden, wonach der Berufsträger die ihm als Amtsträger übertragenen Aufgaben unabhängig, unparteiisch und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Amtsträgers ausübt. Sein Handeln orientiert er ausschließlich an den Zielen des Verfahrens, für das er bestellt ist.

 

3. Persönliche Amtsausübung und Vertretung (§ 57a InsO-E)

3.1 Kernbereich

Die Unterscheidung zwischen nicht delegierbarem Kernbereich und delegierbaren Teilaufgaben ist sachgerecht, bleibt im Normtext aber unscharf. Die Begründung nennt drei Beispiele: Hierbei soll es sich um die Wahrnehmung von Gerichtsterminen, Teilnahme an Sitzungen des Gläubigerausschusses sowie die Führung von Verhandlungen mit wesentlichen Akteuren (Begr. S. 189) handeln. Diese Regelbeispiele sind jedoch ins Gesetz aufzunehmen. Klarzustellen ist zudem, dass die arbeitsteilige Organisation in Teams zulässig ist, solange der Verwalter die Kernentscheidungen selbst trifft und die Delegation überwacht. Der VID hat in den Grundsätzen ordnungsgemäßer Insolvenz- und Eigenverwaltung (GOI) hierzu in II. 2. ausführliche Vorgaben erarbeitet.[30] Darin heißt es:

„Das Amt des Verwalters ist höchstpersönlicher Natur. Das Kriterium persönlicher Aufgabenwahrnehmung wird nicht erfüllt, wenn der Verwalter sich nur formal zum Verwalter bestellenlässt, die Abwicklung aber umfassend anderen Personen überlässt. Gleichzeitig ist der Einsatz von Mitarbeitern für eine effiziente Verfahrensabwicklung unverzichtbar. Höchstpersönlich sollen regelmäßig folgende Tätigkeiten ausgeführt werden:

1. a) grundlegende, verfahrensleitende Entscheidungen (Grundsatz 1);
2. b) Terminwahrnehmung beim Insolvenzgericht (Grundsatz 2);
3. c) Teilnahme an Gläubigerausschusssitzungen (Grundsatz 3);
4. d) Informationserteilung zumindest in der ersten Betriebsversammlung (Grundsatz 4);
5. e) grundlegende Verhandlungen mit Übernahmeinteressenten (Grundsatz 5);
6. f) interne und externe Verfahrensleitung (Grundsatz 6).“

 

3.2 Vertretung

Der Entwurf regelt die Vertretung des Amtsträgers nicht im Gesetz. Die Vorschrift des § 57h Nr. 2 InsO-E ermächtigt lediglich zu Regelungen über die „für den Fall einer Verhinderung des Verwalters zu treffenden Vorkehrungen“. Die Begründung setzt eine Vertretungsregelung voraus, die bei mehr als nur vorübergehender Verhinderung dem Gericht anzuzeigen sei (Begr. S. 190), ohne dass der Normtext dafür eine Grundlage böte. In Verbindung mit dem Postulat persönlicher Amtsausübung und der Ablehnungspflicht des § 56f Abs. 2 InsO-E entsteht ein mittelbarer Nachteil insbesondere für Amtsträgerinnen während des Mutterschutzes. Eine Vertretungsregelung für Urlaub, Krankheit, Mutterschutz und Elternzeit ist deshalb im Gesetz selbst zu verankern.

 

3.3 Externe Delegation

Die Anforderungen an die Beauftragung externer Dienstleister (Festlegung des Gegenstands, Eignung des Dienstleisters, Verschwiegenheitsvorkehrungen, Anzeige an Gericht und Gläubigerausschuss nach § 57a Abs. 2 und 3) sind sachgerecht.

 

4. Unabhängigkeit und Anschein (§ 57b InsO-E)

Nach § 57b Abs. 1 InsO-E muss der Verwalter auch dem Anschein fehlender Unabhängigkeit, Uneigennützigkeit und Unparteilichkeit entgegenwirken. Als sanktionsbewehrte Berufspflicht ist der bloße Anschein ein zu unbestimmter Anknüpfungspunkt. Das Bundesverfassungsgericht hat beanstandet, dass ein bloßer Anschein keinen Berufsrechtsverstoß begründen kann.[31] Die Pflicht ist zu objektivieren, indem geregelt wird, dass der Amtsträger Handlungen unterlässt, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, begründete Zweifel an seiner Unabhängigkeit, Uneigennützigkeit oder Unparteilichkeit zu wecken.

Für die Beauftragung verflochtener Dienstleister (§ 57b Abs. 3 InsO-E) unterstützt der VID die Anzeige gegenüber Gericht und Gläubigerausschuss, das Widerspruchsrecht und den Drittvergleich. Zu regeln sind die Frist für den Widerspruch und die Folgen seines Ausbleibens. Andernfalls bleibt in Eilsituationen unklar, wann beauftragt werden darf. Der Begriff der „vergleichbaren“ Verflechtung sollte jedenfalls in der Begründung durch Beispiele konkretisiert werden.

 

5. Fortbildung (§ 39)

Die Pflicht zur Fortbildung ist selbstverständlich und schließt externe Angebote außerhalb der Kammer ein. Ohne Vorgabe zu Umfang und Nachweis bleibt sie aber, wie § 43a Abs. 8 BRAO, praktisch folgenlos. Der Entwurf bestätigt das selbst, indem er den Erfüllungsaufwand mit null Minuten und null Euro ansetzt (Begr. S. 114). Ein Instrument zur Konkretisierung (etwa Verordnung oder Satzung) sieht der Entwurf für die Fortbildung nicht vor. Gerade die Überwachung von Fortbildungsstandards ist eine typische Aufgabe der funktionalen Selbstverwaltung.

Der VID plädiert daher für eine gesetzliche Regelung, wonach der Berufsträger sich jährlich in einem Umfang von mindestens 20 Zeitstunden fortzubilden und dies der Kammer nachzuweisen hat. Das Nähere, insbesondere zu anerkennungsfähigen Formaten und zur Fortbildung der Mitarbeiter, sollte die Kammer in der Berufsordnung regeln können.

 

6. Verhältnis zu anderen Berufspflichten (§ 41)

Nach § 41 hat der Berufsträger die Pflichten eines weiteren Berufs auch bei der Ausübung insolvenzrechtlicher Ämter zu wahren; im Kollisionsfall gebührt den insolvenzrechtlichen Berufspflichten der Vorrang. Die Norm kombiniert damit die Kumulation zweier Berufsrechte mit einer Vorrangregel.

Die Vorrangregel ist ein deutlicher Fortschritt gegenüber dem Status quo. Weil die Insolvenzordnung berufsordnungsrechtlich bislang kaum steuert, hat der Bundesgerichtshof auf das jeweilige Zweitberufsrecht zurückgegriffen, 2004 auf das der Wirtschaftsprüfer und 2015 auf das der Rechtsanwälte.[32] Der Verwalter unterliegt nach der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs je nach Zweitberuf unterschiedlichen Maßstäben. Das Umgehungsverbot des § 12 BORA findet danach Anwendung und der Insolvenzverwalter, der zugleich als Anwalt zugelassen ist, darf nicht den unmittelbaren Kontakt zu Geschäftsführern, Lieferanten und Kunden wahrnehmen, den der Verwalter jedoch gerade suchen muss.

Das erklärte Ziel des Entwurfs, für die Wahrnehmung insolvenzrechtlicher Ämter einheitliche Maßstäbe unabhängig vom Zweitberuf zu schaffen (Begr. S. 139), erreicht die Vorrangregel aber nicht. Solange die weiteren Berufspflichten fortgelten und nur im (nicht definierten) Kollisionsfall zurücktreten, hängt die Pflichtenlage weiter vom Zweitberuf ab. Unbestimmt bleibt, wann eine Kollision vorliegt, ob die zurücktretende Pflicht ganz oder nur soweit erforderlich suspendiert ist und wer die Kollision feststellt. Diese Unbestimmtheit trifft auf einen scharfen Sanktionsrahmen und ein doppeltes Aufsichtsregime (Kammer der Berufsträger einerseits, Rechtsanwaltskammer andererseits). Ein Berufsträger ohne weitere Berufszugehörigkeit unterliegt den zusätzlichen Pflichten nicht. Es ist nicht nachvollziehbar, warum für dieselbe Amtstätigkeit je nach Zweitberuf unterschiedliche Maßstäbe gelten sollen.[33] Die BGH-Entscheidung von 2015 belegt nicht die Notwendigkeit paralleler Berufsrechte, sondern das damalige Regelungsvakuum. Der Senat hat ausdrücklich darauf abgestellt, dass es für Insolvenzverwalter keine eigene Berufsordnung gab. Mit dem InsAG entfällt dieser Grund.

Der VID schlägt deshalb eine funktionale Zuordnung statt einer Kollisionsregel vor: Handelt der Berufsträger in Wahrnehmung des Amtes, gelten InsAG und InsO. Handelt er als Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer, gilt das jeweilige Berufsrecht. Das senkt keine Standards, sondern vereinheitlicht sie. § 55 würde damit zur reinen Klarstellung.

7. Berufsausübungsgesellschaften, Verbindungen und Bürogemeinschaften (§§ 42 bis 44)

Die uneingeschränkte persönliche Haftung des Berufsträgers trotz Zugehörigkeit zu einer Berufsausübungsgesellschaft ist folgerichtig, weil an der persönlichen Bestellung natürlicher Personen festgehalten wird. Folgende Punkte sind zu ergänzen:

• Weisungsverbot
  Nach der Begründung darf der Berufsträger „nicht gesellschaftsvertraglich, durch Beschlüsse der Gesellschafterversammlung oder auf andere Weise dazu bestimmt oder verpflichtet werden, gegen die ihn treffenden Verfahrens- oder Berufspflichten zu verstoßen“ (Begr. S. 140). Gerade wegen der Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers wäre es nicht lediglich in der Begründung, sondern in den Normtext aufzunehmen. Die Regelung des § 56b Abs. 3 InsO-E kennt ein Weisungsverbot mit Unwirksamkeitsfolge bisher nur für angestellte Verwalter.

• Aufsicht über die Gesellschaft
  Der Entwurf adressiert die Berufsausübungsgesellschaft über Pflichten (§ 42 Abs. 3 bis  5), weist der Kammer aber kein Instrumentarium gegenüber der Gesellschaft zu. Adressat der Sanktionen nach § 46 ist allein der Berufsträger. Die Aufsicht über Berufsausübungsgesellschaften und über die Arbeitgeber angestellter Verwalter ist zu präzisieren.

• Bürogemeinschaften
  Für Bürogemeinschaften (§ 44) sollte das Konfliktprüfungsverfahren nach § 37 jedenfalls hinsichtlich gemeinsam genutzter Mitarbeiter und Informationssysteme gelten.

• Übergang
  Zahlreiche bestehende Gesellschaftsverträge werden an die Ausschlusspflicht des § 42 Abs. 4 anzupassen sein; hierfür ist eine angemessene Übergangsfrist vorzusehen.

• Conflict Check
  Das Konfliktprüfungsverfahren des § 37 ist sachgerecht. Es sollte an die Größe der Einheit anknüpfen („angemessene Vorkehrungen“) und den Prüfungsgegenstand benennen: nahestehende Personen im Sinne des § 138 Abs. 1 InsO, die nach § 42 Abs. 6 gleichgestellte Berufsausübungsgesellschaft und deren Mitgesellschafter sowie Fälle der anderweitigen beruflichen Vorbefassung.

 

8. Verhalten außerhalb der Amtsausübung (§ 45)

Nach § 45 hat sich der Berufsträger auch außerhalb der Amtsausübung jederzeit so zu verhalten, dass das Ansehen des Berufs und das Vertrauen in den Berufsstand und seine Mitglieder nicht beeinträchtigt werden. Der VID teilt das Anliegen der Vorschrift. Das Vertrauen in die persönliche Integrität der Amtsträger ist, wie die Begründung zutreffend hervorhebt, für die Funktionsfähigkeit der Insolvenz- und Restrukturierungsverfahren unverzichtbar (Begr. S. 140 f.). Einer eigenen Generalklausel bedarf es dafür jedoch nicht.

Die Vorschrift ist § 43 Satz 2 BRAO nachgebildet, dessen eigenständiger Anwendungsbereich in der Literatur verbreitet bezweifelt wird. [34] Sie reicht sogar weiter, weil sie jedes Verhalten erfasst, das das Ansehen des Berufs beeinträchtigen kann und keine Erheblichkeitsschwelle vorsieht. Als sanktionsbewehrte Pflicht ist sie am Bestimmtheitsgebot zu messen. Maßstäbe, an denen sich der Berufsträger orientieren könnte, nennt auch die Begründung nicht.

Die Fälle, auf die es ankommt, erfasst der Entwurf bereits an anderer Stelle:

• Erhebliche Straftaten führen über § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 zur Versagung und über § 16 Abs. 2 zum Widerruf der Zulassung.
• Ungeordnete Vermögensverhältnisse erfasst § 3 Abs. 2 Nr. 4.
• Sonstiges Verhalten, das eine unzuverlässige Berufsausübung erwarten lässt, erfasst die Auffangklausel des § 3 Abs. 4.

Was darüber hinausgeht, betrifft die private Lebensführung und sollte nicht Gegenstand der Berufsaufsicht sein. Der VID schlägt deshalb vor, § 45 zu streichen.

 

VIII. Berufsaufsicht, Sanktionen und Registerfolgen (§§ 30, 46 bis 57, 66, 135 bis 152)

1. Keine doppelte Aufsicht

Die Aufsicht über die Amtsführung in laufenden Verfahren muss auch weiterhin bei den Insolvenzgerichten verbleiben. Die verfahrensübergreifende Aufsicht der Kammer ist sachgerecht. Heute erfolgt die Aufsicht ausschließlich verfahrensbezogen. Pflichtverletzungen, Entlassungen oder ein faktisches Delisting werden anderen Gerichten nicht bekannt. Auch die Gläubigerkontrolle ist kein Ersatz. Ein Gläubigerausschuss wird nur in einem Bruchteil der Verfahren bestellt, in Klein- und masselosen Verfahren regelmäßig nicht. Die Gläubiger verfolgen zudem legitime Eigeninteressen.

Die Kammer überwacht künftig die verfahrensübergreifende Berufsausübung: das Fortbestehen der Zulassungsvoraussetzungen, die Versicherung, die Büroorganisation, wiederholtes oder gerichtsübergreifendes Fehlverhalten. Eine solche Aufgabenteilung ist dem deutschen Berufsrecht vertraut. Beim Notariat beaufsichtigen Justizbehörden und Notarkammern nebeneinander, bei den Wirtschaftsprüfern überwacht die Wirtschaftsprüferkammer neben der Abschlussprüferaufsichtsstelle. Bei begründetem Anfangsverdacht einer verfahrensübergreifenden Berufspflichtverletzung muss die Kammer handeln können, andernfalls wäre das Aufsichtsmodell mit dem Legalitätsprinzip nicht vereinbar. Die Kammeraufsicht hat zugleich eine Schutzfunktion für die Berufsträger. Heute liegen sämtliche Sanktionen faktisch in der Hand des einzelnen Gerichts. Die schärfste Sanktion durch schlichte Nichtbestellung (kaltes Delisting) wird ohne Verfahren, ohne Begründung und ohne gerichtliche Überprüfung verhängt. Da die meisten Verwalter regional tätig sind, führt ein solches „kaltes Delisting“ binnen kurzer Zeit zum wirtschaftlichen Ruin.[35] Wer von der Kammer zugelassen bleibt, muss dagegen trotz etwaiger einzelner abweichender gerichtlicher Auffassungen die Möglichkeit behalten, Verfahren zu führen und gegebenenfalls gegen eine strukturelle Nichtberücksichtigung einzelner Gerichte Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Eine zusätzliche inhaltliche Kontrolle derselben Verfahrensvorgänge durch Gericht und Kammer wäre allerdings eine sachlich nicht gerechtfertigte Doppelaufsicht. Die Kammer darf nicht zu einer Zweitinstanz für Entscheidungen werden, die das Insolvenzgericht im Rahmen seiner Aufsicht nach §§ 58, 59 InsO trifft oder treffen könnte. Sie dürfte maximal zum Tragen kommen, wenn Verstöße vorliegen, die zu Eintragungen im Berufsträgerregister führen könnten bzw. eine Entlassung aus dem Amt, Zwangsgeld und drohender Entzug der Zulassung im Raum stehen.

Insbesondere darf es nicht möglich sein, dass einzelne Entscheidungen oder Handlungen eines Amtsträgers im laufenden Verfahren zum Gegenstand eines eigenständigen Beschwerdeverfahrens bei der Kammer gemacht werden. Hierfür bestehen bereits die gesetzlich vorgesehenen gerichtlichen Kontrollmechanismen.

Soweit außerhalb der gerichtlichen Verfahrensaufsicht eigenständige berufsrechtliche Pflichtverletzungen denkbar sind, muss hierfür ein eng begrenzter, rechtsstaatlich ausgestalteter Beschwerdeweg erhalten bleiben.

Damit die Aufsicht funktional anders und nicht doppelt ist, bedarf es klarer Abgrenzungsregeln.  Der VID schlägt vor:

• Vorrang des gerichtlichen Verfahrens
  Die Kammer sollte ihr ggfls. anhängige Verfahren aussetzen, solange wegen desselben Sachverhalts ein Aufsichtsverfahren nach §§ 58, 59 InsO anhängig ist und die Feststellungen des Insolvenzgerichts zugrunde legen.

• Anrechnung gerichtlicher Maßnahmen
  Die Vorschrift des § 54 regelt bisher nur die anderweitige Ahndung durch Strafe, Geldbuße nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz, berufsrechtliche Sanktion nach anderen Berufsgesetzen oder Maßnahmen nach § 153a StPO. Danach ist von einer Rüge oder Geldbuße abzusehen. Die Vorschrift ist um gerichtliche Aufsichtsmaßnahmen im Verfahren (Zwangsgeld, Entlassung, Versagung oder Kürzung der Vergütung wegen Pflichtverletzung) zu ergänzen. Aus dem öffentlichen Dienstrecht ist die Anrechnung vorangegangener Maßnahmen auf nachfolgende Disziplinarmaßnahmen bekannt; dieser Gedanke ist zu übertragen.

• Ne bis in idem und berufsrechtlicher Überhang (§ 54 Abs. 2)
  Doppelte Sanktionen für Pflichtverletzungen des Amtsträgers sind nicht gerechtfertigt. Den „berufsrechtlichen Überhang“, also die zusätzliche Ahndung trotz anderweitiger Bestrafung zur Pflichtenanhaltung, sollte der Gesetzgeber eng fassen. Die Unterscheidung zwischen einer „nach hinten gewandten“ Strafe und einer „nach vorne gewandten“ berufsrechtlichen Maßnahme überzeugt nicht.

 

2. Ermittlungen und Beschwerden (§§ 47, 49, 52)

2.1 Anlass der Ermittlungen

Die Regelung des § 47 Abs. 1 setzt konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß voraus. Nach der Begründung ist die Kammer zu verdachtsunabhängigen und anlasslosen Überprüfungen nicht verpflichtet (Begr. S. 141). Ein turnusmäßiges Qualitätskontrollsystem wie nach § 57a WPO sieht der Entwurf zu Recht nicht vor. Klarzustellen ist im Normtext, dass anlasslose Kontrollen ausgeschlossen sind.

 

2.2 Kein Jedermann-Beschwerderecht (§ 49)

Nach § 49 geht die Kammer Beschwerden von Verfahrensbeteiligten und Dritten nach. Ein allgemeines Jedermann-Beschwerderecht gegenüber der Kammer ist abzulehnen, soweit nicht das Legalitätsprinzip dem entgegensteht. In der Insolvenzverwaltung als konfliktträchtigem Tätigkeitsfeld birgt das ein erhebliches Missbrauchspotenzial; Beschwerden über das konkrete Verfahren landen schon heute beim Insolvenzgericht. Es darf nicht möglich sein, dass Verfahrensbeteiligte oder Dritte einzelne Entscheidungen oder Handlungen eines Amtsträgers im laufenden Verfahren zum Gegenstand eines eigenständigen Beschwerdeverfahrens bei der Kammer machen. Verfehlungen im konkreten Verfahren sind zunächst und ausschließlich Sache des zuständigen Insolvenzgerichts. Die Kammer sollte nur dann tätig werden, wenn sich aus Meldungen verschiedener Gerichte ein übergreifendes oder wiederholtes Fehlverhalten ergibt. Das Legalitätsprinzip bliebe gewahrt. Erhält die Kammer auf anderem Weg Kenntnis von Tatsachen, die einen begründeten Verdacht einer Berufspflichtverletzung tragen und die nicht Gegenstand eines gerichtlichen Aufsichtsverfahrens sind, bleibt sie zum Einschreiten insoweit befugt, als sie diese Information dem zuständigen Insolvenzgericht mit der Bitte um Prüfung und ggfls. weiterer Veranlassung übermittelt.

 

2.3 Anhörung der Bestellgerichte (§ 47 Abs. 2)

Nach dem Entwurf hat die Kammer die Gerichte anzuhören, die den Berufsträger in den letzten fünf Jahren bestellt haben, sofern eine Entziehung der Zulassung in Betracht kommt. Beschränken kann sie die Anhörung nur auf die Gerichte, auf die ein wesentlicher Teil der Bestellungen entfiele (§ 47 Abs. 2 Satz 3). Das ist keine neutrale Sachverhaltsaufklärung, sondern eine Alarmmeldung, bevor der Vorwurf geklärt ist – mit der Folge eines faktischen Bestellungsstopps. Konkrete Sachverhaltsfragen kann die Kammer den betroffenen Gerichten ohnehin stellen. Eine Mitteilung an alle Bestellgerichte sollte erst auf einer tragfähigen, rechtsstaatlich abgesicherten Grundlage erfolgen; für den vorläufigen Schutz vor weiteren Bestellungen steht das gerichtliche Sperrverfahren zur Verfügung (§§ 135 ff.).

 

2.4 Auskünfte (§ 50 Abs. 1)

Gemäß § 50 Abs. 1 ist der insolvenzrechtliche Berufsträger dazu verpflichtet, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Einsicht in seine Unterlagen zu gewähren. Die Vorlage von Unterlagen kann die Kammer demgegenüber nur im begründeten Einzelfall verlangen. Es erschließt sich nicht, warum die Pflicht zur Vorlage von Unterlagen an gesteigerte Voraussetzungen geknüpft werden soll und welche dies sein müssen bzw. was unter einem „begründeten Einzelfall“ zu verstehen ist.

Ein die Mitwirkungspflicht des insolvenzrechtlichen Berufsträgers begründendes Interesse der Kammer ist nach Auffassung des VID bei berufsaufsichtlichen Ermittlungen stets gegeben. Es würde die berufsaufsichtliche Kompetenz der Kammer beeinträchtigen, wenn das Gesetz besondere, über den Anfangsverdacht hinausgehende Gründe für solche Mitwirkungspflichten voraussetzt. Dies gilt umso mehr, wenn nicht näher definiert ist, welche Gründe dies sein könnten.

Ebenso ist nicht definiert, wann Auskünfte „erforderlich“ im Sinne der Vorschrift sein sollen und wie dies beurteilt wird. Aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergibt sich bereits, dass Ermittlungsmaßnahmen verhältnismäßig und damit erforderlich sein müssen. Deswegen regt der VID an, das Wort „erforderlich“ zu streichen und § 50 Abs. 1 nach dem Vorbild des § 62 Abs. 1 Satz 2 WPO zu fassen.

 

2.5 Staatsanwaltschaft (§ 52)

Auch die Mitteilung an die Staatsanwaltschaft sollte einen hinreichenden Verdachtsgrad voraussetzen, dem erforderlichenfalls eigene Ermittlungen der Kammer vorausgehen. Nicht jede Beschwerde darf ein strafrechtliches Etikett erhalten. Die Überschrift „Informationsaustausch mit der Staatsanwaltschaft“ verspricht zudem einen Austausch in beide Richtungen; die Begründung erläutert eine Mitteilung der Staatsanwaltschaft an die Kammer nach dem Vorbild des §  65 Abs. 2 WPO, der Normtext regelt sie aber nicht. Gerade die Mitteilung über Einstellung und Freispruch ist für die Aufhebung von Sperren erforderlich (dazu B.VIII.6).

 

3. Anzeigen durch Gerichte (§ 48)

Nach § 48 Abs. 1 müssen die Insolvenz- und Restrukturierungsgerichte der Kammer jedes gegen einen Berufsträger verhängte Zwangsgeld und jede auf einer Pflichtverletzung beruhende Entlassung anzeigen, sobald die Entscheidung unanfechtbar ist, bei Verdacht eines besonders schwerwiegenden Verstoßes sofort. Der bundesweite Informationsfluss ist ein Kernanliegen der Reform: Auffälligkeiten in Hamburg müssen in München sichtbar werden. Mitteilungen sollten aber wegen der Gefahr eines kalten Delistings auf schwerwiegende Vorgänge beschränkt bleiben. Das Zwangsgeld ist ein Beugemittel, das den Verwalter zur Erfüllung einer Pflicht anhalten soll, etwa zur fristgerechten Berichterstattung; es ist keine Sanktion und kein Indiz für fehlende Eignung. Die Anzeige von Zwangsgeldern sollte deshalb entfallen. Es bleibt bei der Anzeige unanfechtbarer Entlassungen wegen Pflichtverletzung und des Verdachts besonders schwerwiegender Verstöße. Das entlastete zugleich die Gerichte, die andernfalls bei jeder Aufsichtsmaßnahme zusätzlich prüfen und vermerken müssten, ob sie auf einer Berufspflichtverletzung beruht und mitteilungspflichtig ist.

 

4. Sanktionen (§§ 46, 57)

4.1 Bußgeldrahmen

Der Entwurf sieht Geldbußen bis zu fünf Millionen Euro vor (§ 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2). Das ist unangemessen. Die Begründung verweist auf das Vorbild anderer Berufsordnungen und nennt § 68 WPO (Begr. S. 141). Gerade dieses Vorbild sieht aber eine Obergrenze von 500.000 Euro vor; der Entwurf geht ohne nähere Begründung um das Zehnfache darüber hinaus. Der Höchstbetrag prägt die gesamte Sanktionspraxis. Ein solcher Rahmen birgt die Gefahr unverhältnismäßiger Eingriffe in die wirtschaftliche Existenz und steht in auffälligem Kontrast dazu, dass in den großen Eigenverwaltungsverfahren weder die Geschäftsführung noch der beratende Eigenverwalter einem vergleichbaren Risiko ausgesetzt ist. Als äußerste Grenze erscheint ein Betrag von 500.000 Euro vertretbar. Der Kriterienkatalog des § 46 Abs. 3 (Art, Schwere, Dauer, Schadenshöhe, frühere Verstöße, Finanzkraft, Mitwirkung an der Aufklärung) ist zu begrüßen und gewährleistet die Verhältnismäßigkeit innerhalb dieses Rahmens.

 

4.2 Doppelsanktion und Vergütungsverlust

Nach der Rechtsprechung kann der Verwalter bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen seinen Vergütungsanspruch verlieren. Tritt daneben eine berufsrechtliche Geldbuße, droht eine doppelte Sanktion desselben Verhaltens. Das Verhältnis ist über die vorgeschlagene Ergänzung des § 54 zu regeln.

 

4.3 Keine Sanktionspflicht (§ 57 Abs. 1)

Die Regelung des § 57 Abs. 1 ist als gebundene Entscheidung gefasst: Bei festgestellter Pflichtverletzung hat die Kammer eine Sanktion zu verhängen. Eine Möglichkeit, bei geringem Verschulden und geringen Auswirkungen nach dem Opportunitätsprinzip von einer Sanktion abzusehen oder das Verfahren einzustellen, fehlt; § 54 greift nur bei anderweitiger Ahndung. Der rechtliche Hinweis nach § 59 Abs. 5 ist kein Ersatz, weil er die Feststellung der Pflichtverletzung nicht hindert. Bereits § 46 Abs. 1 ist als Ermessens-Vorschrift („kann … geahndet werden“) ausgestaltet. § 57 Abs. 1 ist entsprechend als Kann-Vorschrift zu fassen.

 

4.4 Aufschiebende Wirkung

Für die Geldbuße ist offen, ob Widerspruch und Antrag auf berufsgerichtliche Entscheidung nach § 111 aufschiebende Wirkung haben, weil § 112 Abs. 2 für das berufsgerichtliche Verfahren auf GVG und StPO verweist und § 103 Abs. 4 in einem anderen Kapitel steht. Die aufschiebende Wirkung ist in § 57 ausdrücklich anzuordnen, insbesondere für die Vollstreckung nach § 151 Abs. 1.

 

5. Registervermerke (§ 30)

Nach § 30 werden unter anderem unanfechtbare Geldbußen und Zwangsgelder von jeweils mindestens 10.000 Euro im Register vermerkt und den Gerichten mitgeteilt, bei denen der Berufsträger bestellt ist. Jedes Insolvenzgericht kann die Vermerke einsehen. Bei Erlöschen der Zulassung und bei einer gerichtlichen Sperre ist nachvollziehbar, dass die Gerichte davon Kenntnis erlangen müssen. Anders liegt es bei Geldbuße und Zwangsgeld. Ein Insolvenzrichter, der zwischen mehreren geeigneten Personen wählen kann, wird einen Verwalter mit einer offiziellen Negativmitteilung allenfalls im Ausnahmefall bevorzugen. Der Vermerk wirkt damit faktisch wie ein bundesweites Berufsverbot, auch an Gerichten, an denen der Vorgang gar nicht stattgefunden hat; die registerrechtliche Folge kann stärker wirken als die Sanktion selbst.[38] Besonders deutlich ist das beim Zwangsgeld: Aus einem Beugemittel würde die schwerste wirtschaftliche Folge.

 

Der VID schlägt vor:

• Registervermerke mit Wirkung gegenüber allen Gerichten sind nur bei endgültigen, besonders gewichtigen Maßnahmen zulässig: Erlöschen und Beschränkung der Zulassung, Entziehung, Sperre.
• Zwangsgelder und Geldbußen werden nicht vermerkt.
• Hält der Gesetzgeber an Vermerken für Geldbußen fest, entscheidet die Kammer über die Eintragung gesondert und anfechtbar nach eigener Prüfung, ob ein über das Einzelverfahren hinausgehendes Informationsinteresse besteht und die Eintragung angemessen ist; eine automatische Eintragung ist ausgeschlossen.
• Die verbleibenden Vermerke werden allen Gerichten mitgeteilt. Der Kreis der Gerichte, „bei denen die Bestellung noch nicht beendet ist“ (§ 30 Abs. 2), ist für die Kammer nicht verlässlich feststellbar.

 

6. Sperre (§§ 135 bis 148)

Die Sperre wirkt als vorläufiges Berufsverbot. Sie wird auf Antrag der Kammer verhängt bei dringendem Verdacht eines vorsätzlichen Vermögensdelikts, das sich auf die Insolvenzmasse eines Verfahrens bezieht, in dem der Berufsträger bestellt ist (§ 135), bei Zulassung einer Anklage wegen eines Vermögensdelikts (§ 136) und dann, wenn die Kammer die Entziehung der Zulassung angeordnet hat, auch wenn diese noch angefochten ist (§ 137). Ihre Wirkung reicht über ihre Dauer hinaus: Auch nach Aufhebung bleibt sie als Makel in der Wahrnehmung der Gerichte und beeinflusst künftige Auswahlentscheidungen. Die Begründung hält eine Sperre sogar dann für möglich, wenn „die kriminelle Energie geringfügig ist und negative Folgen ausbleiben“, und nennt als Beispiel die kurzfristige Umbuchung von 1.000 Euro aus der Masse mit baldiger Rückzahlung (Begr. S. 159). Das ist mit Art. 12 Abs. 1 GG schwer vereinbar.  

 

Der VID schlägt vor:

• Erheblichkeitsschwelle und Gefährdung
  Die Sperre setzt voraus, dass der Verdacht eine Tat von erheblichem Gewicht betrifft und die Sperre zur Abwehr konkreter Gefahren für die verwalteten Vermögen erforderlich ist.

• Anhörung
  Die Regelung des § 135 Abs. 2 Satz 1 verpflichtet die Kammer, den Berufsträger vor dem Antrag anzuhören. Nach der Begründung soll die Anhörung aber entbehrlich sein, wenn die Tat eingeräumt oder ein Haftbefehl erlassen wurde (Begr. S. 160). Das ist im Normtext auszuschließen: Weder Geständnis noch Haftbefehl ersetzen die Prüfung, ob gerade eine berufsrechtliche Sperre erforderlich ist. Ersetzt die mündliche Verhandlung (§ 140) die Anhörung, muss auch ein inhaftierter Berufsträger tatsächlich teilnehmen können.

• Keine Teilsperre ohne Bedarf
  Eine beschränkte Sperre hat regelmäßig faktisch dieselbe Wirkung wie eine vollständige, weil ein Richter einen mit Sperrvermerk belasteten Berufsträger nicht berücksichtigen wird, wenn gleich geeignete Personen ohne Sperre zur Verfügung stehen. Eine beschränkte Sperre ist nur anzuordnen, wenn sie die Gefahr hinreichend abwendet; im Register ist sie so darzustellen, dass ihr Umfang erkennbar ist.

• Höchstdauer
  Für den Fall, dass ein Strafverfahren über Jahre anhängig bleibt, ist eine Höchstdauer von einem Jahr vorzusehen, die nur durch begründeten Beschluss verlängert werden kann.

• Aufhebung und Berichtigung
  Die Feststellung des Außerkrafttretens nach § 148 Abs. 2 sollte auch von Amts wegen erfolgen, verbunden mit einer Mitteilungspflicht der Staatsanwaltschaft über Einstellung und Freispruch. Die §§ 146 bis 148 sollten klare Fristen und eine Pflicht zur Berichtigung sämtlicher Mitteilungen vorsehen; die Gerichte sind ebenso unverzüglich zu unterrichten wie bei der Anordnung. Die Löschung des Registervermerks ist in § 30 Abs.  3 Nr. 2 bereits geregelt. § 148 ist bislang überhaupt nicht begründet.

 

7. Aufsicht durch Wettbewerber begrenzen

Der gewichtigste strukturelle Einwand gegen jedes Kammermodell ist, dass über Berufszugang und Sanktionen Berufskollegen entscheiden, die zugleich Wettbewerber sind. Die Organisation über eine Bundeskammer mildert dieses Problem, beseitigt es aber nicht. Der Entwurf erkennt es bei der Prüfung selbst (§ 20), zieht daraus für die Aufsicht aber keine Konsequenzen.

 

Der VID schlägt folgende Vorkehrungen vor:

• Verwaltungsverfahrensrecht
  Die Vorschrift des § 34 wird auf das gesamte Gesetz erstreckt, damit die Befangenheitsregeln der §§ 20, 21 VwVfG auch im Aufsichts- und Sanktionsverfahren gelten. Bisher kennt der Entwurf nur den Ausschluss bei Verdacht einer eigenen Pflichtverletzung (§  89 Abs. 4 Satz 2) und das Stimmverbot in eigenen Angelegenheiten (§ 92 Abs. 1 Satz  3; für die Mitgliederversammlung § 75 Abs. 4).

• Ausschluss bei Bezirksüberschneidung
  An Entscheidungen in Verfahren nach §§ 47 und 57 darf nicht mitwirken, wer im Bezirk eines Gerichts tätig ist, bei dem der betroffene Berufsträger bestellt ist oder Bestellungsinteresse angemeldet hat.

• Abteilung Berufsaufsicht
  Die Aufsicht ist zwingend einer Abteilung des Vorstands zu übertragen (§ 80). Das Evokationsrecht des Vorstands nach § 80 Abs. 6 entwertet diese Zuweisung und sollte für Aufsichtsverfahren entfallen. Über den Widerspruch gegen einen Bescheid darf nicht dieselbe Abteilung entscheiden, die ihn erlassen hat (§ 57 Abs. 3 i. V. m. § 80 Abs. 5).

• Ermittlungen durch die Geschäftsstelle
  Die Ermittlungen nach § 47 sollten der hauptamtlichen Geschäftsstelle übertragen werden. Deren Mitarbeiter sind keine Berufsträger und damit keine Wettbewerber; die Entscheidung verbleibt beim gewählten Organ.

• Keine Delegation (§ 81)
  Entscheidungen über Zulassung, Entziehung und Sanktionen dürfen nicht auf einzelne weitere Kammermitglieder delegiert werden.

• Entlastende Umstände
  Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 hat die Kammer alle für den Einzelfall bedeutsamen Umstände zu berücksichtigen; nach der Begründung sind belastende wie entlastende Umstände zu ermitteln (Begr. S. 141). Gerade darin liegt ein Vorzug der Selbstverwaltung, weil Berufsträger die Berufsausübung regelmäßig besser beurteilen können als eine staatliche Behörde. Die Pflicht zur Ermittlung entlastender Umstände sollte ausdrücklich im Normtext stehen.

 

8. Fristen aufeinander abstimmen (§§ 56, 67, 152)

8.1 Verfolgungsverjährung (§ 56)

Die vorgesehenen Fristen von fünf, zehn und zwanzig Jahren, die sich durch Unterbrechung entsprechend § 78c StGB auf bis zu 40 Jahre verlängern können, sind unverhältnismäßig. Nach so langer Zeit ist eine wirksame Verteidigung nicht mehr möglich, weil Verwalter ihre Unterlagen – im Einklang mit dem datenschutzrechtlichen Grundsatz der Speicherbegrenzung (Art. 5 Abs. 1 lit. e DSGVO) – nicht über derart lange Zeiträume aufbewahren. Die Fristen übersteigen zudem deutlich die Verjährung der Haftungsansprüche nach § 62 InsO. Die Begründung erschöpft sich in einer Inhaltsangabe (Begr. S. 143); anders als bei nahezu allen Nachbarvorschriften wird kein berufsrechtliches Vorbild genannt. Ruhens- und Unterbrechungstatbestände sind in § 56 Abs. 2 und 3 bereits vorhanden. Die Verfolgung einer Pflichtverletzung sollte nach drei Jahren verjähren. Abweichend davon sollte sie nach fünf Jahren verjähren, wenn die Pflichtverletzung eine Entziehung der Zulassung nach § 46 Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 rechtfertigt.

 

8.2 Fristenregime insgesamt

Der Entwurf enthält fünf nicht aufeinander abgestimmte Fristenregime: Entfernung von Registervermerken nach drei Jahren (§ 30 Abs. 3), Löschung entfernter Registerdaten nach fünf Jahren (§ 32 Abs. 2 Satz 2), Tilgung nach fünf, zehn oder zwanzig Jahren (§ 152 Abs. 1 Satz 3), Aufbewahrung der Mitgliederakten für 30 Jahre (§ 67 Abs. 3 Satz 1) und Verfolgungsverjährung bis zu 20 bzw. 40 Jahren (§ 56). Die Aufbewahrungsfrist von 30 Jahren für Mitgliederakten rechtfertigt die Begründung mit besonders langen Verjährungsfristen für Schadensersatzansprüche (Begr. S. 146 f.). Für Amtsträger trägt diese Erwägung nicht, weil § 62 InsO die Haftungsansprüche auf spätestens drei Jahre nach Aufhebung oder rechtskräftiger Einstellung des Verfahrens begrenzt. Der VID schlägt vor, die Aufbewahrungsfrist auf zehn Jahre zu verkürzen und im Übrigen mit den Tilgungsfristen des § 152 zu harmonisieren. Die Tilgungsfrist von 20 Jahren ist entsprechend zu verkürzen. Die Vorschrift des § 152 Abs. 4, wonach eine Frist nicht endet, solange eine andere Eintragung besteht, ist auf schwerwiegende Eintragungen zu beschränken, weil sie andernfalls zu einer faktisch unbegrenzten Vorhaltung führt.

 

9. Keine Sanktionsflucht; Mitgliedschaft bei befristetem Zulassungsverlust (§ 66)

Nach § 66 Satz 2 endet die Mitgliedschaft mit dem Erlöschen der Zulassung. Die Begründung nimmt ausdrücklich hin, dass sich ein Mitglied durch Verzicht auf die Zulassung einer Sanktion entziehen kann (Begr. S. 146). Flankiert wird das durch die Einstellung des berufsgerichtlichen Verfahrens bei Erlöschen der Zulassung (§ 126 Abs. 3 Nr. 1). Im Hinblick auf das öffentliche Ansehen des Berufs ist das nicht hinnehmbar. Ein Berufsträger, der sich einem Verfahren durch Verzicht entzieht und später die Wiederzulassung beantragt, darf nicht besser stehen als einer, der sich dem Verfahren stellt. Der Entwurf erkennt das Problem selbst an: Bei einem Verzicht während eines Rücknahme- oder Widerrufsverfahrens darf die Mitgliederakte nicht vernichtet werden (§ 67 Abs. 3 Satz 5), und bei Einstellung des berufsgerichtlichen Verfahrens wegen Erlöschens der Zulassung ist eine Beweissicherung möglich (§§ 133, 134). Konsequent ist es, das Verfahren selbst fortzuführen. Zugleich fehlt im Normtext die von der Begründung ausdrücklich gewollte Fortdauer der Mitgliedschaft bei befristeter Entziehung der Zulassung.

Ein Ruhen der Mitgliedschaft – etwa während der Elternzeit oder längerer Abwesenheit – sieht der Entwurf nur für die Vorstandsmitgliedschaft vor. Ein Ruhen der Kammermitgliedschaft mit entsprechender Beitragsfolge sollte ermöglicht werden.

 

IX. Berufsgerichtliches Verfahren (§§ 93 bis 134)

1. Konzentration bei den ordentlichen Gerichten

Der VID begrüßt, dass der Entwurf keinen neuen Rechtszug schafft, sondern die Berufssachen bei einem Landgericht, einem Oberlandesgericht und dem Bundesgerichtshof konzentriert (§§ 93 bis 95). Das vermeidet die Zersplitterung der Rechtsprechung, wie sie im anwaltlichen Berufsrecht mit Anwaltsgerichten und Anwaltsgerichtshöfen der Länder besteht. Positiv ist auch der zweistufige Ansatz des Aufsichtsverfahrens: Die Kammer entscheidet zunächst selbst; ein gerichtliches Verfahren findet erst bei Streit statt. Das ist näher an der verwaltungsrechtlichen Aufsicht als am mehrstufigen Berufsgerichtsritual. Die Begründung erwartet je Spruchkörper maximal bis zu fünf Fälle im Jahr (Begr. S. 117).

 

2. Besetzung der Spruchkörper (§§ 93 bis 97)

2.1 Neufassung des § 93 Abs. 2 Satz 3

Die Vorschrift ist redaktionell schwer verständlich. Sie bestimmt zwar Zeitpunkt („bis zur Anberaumung der Hauptverhandlung“) und Maßstab (Umfang, Schwierigkeit oder besondere Bedeutung des Falles) einer erweiterten Besetzung, nicht aber, auf wessen Initiative der nach Satz 4 unanfechtbare Beschluss ergeht und ob die Beteiligten sie beantragen können. Hinzu tritt ein Wertungsbruch: Außerhalb der Hauptverhandlung entscheiden drei Berufsrichter, in der Hauptverhandlung im Regelfall nur ein Berufsrichter mit zwei Beisitzern. Der Spruchkörper ist damit gerade dort berufsrichterlich am schwächsten besetzt, wo über die Sanktion entschieden wird. Die Regelung sollte neu gefasst werden. Beim Oberlandesgericht und beim Bundesgerichtshof sollte es zudem möglich sein, für Zulassungs- und Registersachen einerseits und für strafähnliche Berufsverfahren andererseits unterschiedliche Senate zu bilden.

 

2.2 Insolvenzrichter als Berufsrichter

Die berufsrichterlichen Mitglieder der Spruchkörper sollten nach Möglichkeit über Erfahrung in Insolvenzsachen verfügen.

 

2.3 Beisitzer als Wettbewerber

Die Besetzung mit Berufsträgern als Beisitzern ist wegen der fachlichen Nähe sachgerecht und eine typische Gestaltung im Berufsrecht der freien Berufe. Allerdings ist die Wettbewerbssituation zu berücksichtigen. Die über § 112 anwendbaren §§ 22 ff. StPO erfassen die typische Konkurrenzkonstellation nicht ausdrücklich; eine Ablehnung im Einzelfall ist für den Betroffenen mit erheblichem Begründungs- und Prozessrisiko verbunden. Eine gesetzliche Inkompatibilität ist das mildere und sicherere Mittel. Als Beisitzer sollte von der Mitwirkung ausgeschlossen sein, wer im Bezirk eines Insolvenz- oder Restrukturierungsgerichts tätig ist, bei dem der betroffene Berufsträger bestellt ist oder Bestellungsinteresse angemeldet hat. Damit genügend Beisitzer zur Verfügung stehen, ist die Zahl der zu berufenden Beisitzer und Vertreter entsprechend zu bemessen. Ein Verzicht auf Berufsträger als Beisitzer wäre dagegen mit dem Selbstverwaltungsgedanken nicht vereinbar.

 

2.4 Vorschlagsrecht der Kammer (§§ 59 Abs. 3, 96)

Die Beisitzer werden auf Vorschlag der Kammer berufen und entscheiden über Verfahren, in denen die Kammer Gegnerin oder Anzeigende ist. Auch wenn die Beisitzer als ehrenamtliche Richter Art. 97 GG unterliegen, sollte die Konfliktlage gar nicht erst entstehen. Die strukturelle Nähe von Kammer und Berufsgerichten wird seit Langem kritisiert.[39] Der VID schlägt vor, dass die Vorschlagsliste aufgrund einer allgemeinen Interessenbekundung aller nach § 97 Abs. 1 geeigneten Berufsträger von der Mitgliederversammlung aufgestellt wird, ohne Auswahlermessen des Vorstands. Die Inkompatibilität von Vorstandsamt und Beisitzeramt ist in § 97 Abs. 2 bereits geregelt.

 

2.5 Rolle der Beisitzer

Die Mitwirkung der Beisitzer ist beim Landgericht und beim Oberlandesgericht schwach ausgestaltet. Die Beisitzer wirken dort nur in der Hauptverhandlung mit. Außerhalb der Hauptverhandlung entscheiden Berufsrichter. Ihre Rolle entspricht damit eher der eines Schöffen, obwohl nach dem Entwurf selbst über 90 Prozent der Verwalter zugleich Rechtsanwälte sind (Begr. S. 113) und damit regelmäßig die Befähigung zum Richteramt besitzen. Jedenfalls sollte den Beisitzern rechtzeitig vor der Hauptverhandlung Einsicht in die wesentlichen Akten gewährt werden.

 

3. Verfahrensfragen (§§ 114 ff.)

3.1 Verteidigung (§ 114)

Zu begrüßen ist, dass neben Rechtsanwälten auch Berufsträger als Verteidiger auftreten können. Die Beschränkung auf die Verfahren vor dem Land- und Oberlandesgericht sollte entfallen.

 

3.2 Mitwirkung der Staatsanwaltschaft (§§ 119, 129, 132)

Bei erwarteten höchstens fünf Fällen je Spruchkörper und Jahr kann bei den beteiligten Staatsanwaltschaften keine Spezialisierung entstehen. Die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft sollte deshalb auf Verfahren mit Bezug zu einer Straftat beschränkt werden. Bei reinen Berufspflichtverletzungen sollte die Kammer die Rolle übernehmen. Sie ist nach § 115 ohnehin akteneinsichtsberechtigt und in der Hauptverhandlung zu hören. Ihre Rolle müsste nur ausgebaut, nicht neu geschaffen werden.

 

X. Satzungsautonomie statt Verordnungsermächtigungen; Einbeziehung der GOI

1. Befund

Der Entwurf sieht sechs Rechtsverordnungen des BMJV mit Zustimmung des Bundesrates vor – §§ 9, 24, 33 InsAG-E, §§ 56h, 57h InsO-E und § 75 Abs. 6 StaRUG-E – sowie eine Verordnungsermächtigung der Länder (§ 96 Abs. 8). Satzungsrecht hat die Kammer dagegen nur für ihre Organisation (§ 62), die Beiträge (§ 68 Abs. 1) und die Gebühren (§ 68 Abs. 3). Die Begründung nennt dies „Ausfluss des Selbstverwaltungsgedankens und der damit verbundenen Satzungsautonomie“ (Begr. S. 145); tatsächlich beschränkt sich die Autonomie auf Organisation und Finanzen. Ohne Berufsordnung bleibt die Kammer eine Selbstverwaltungskörperschaft ohne eigene Rechtsetzungsbefugnis im Berufsrecht. Bei den freien Berufen ist das systemfremd. Die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen auf die Selbstverwaltung ist dort der Regelfall (§ 59a i. V. m. § 191a Abs. 2 BRAO für die Berufsordnung der Rechtsanwälte; §§ 85a Abs. 4, 86 StBerG für die Berufsordnung der Steuerberater). Staatliche Verordnungsermächtigungen sollten auf diejenigen Bereiche beschränkt bleiben, in denen zwingende gesetzliche oder verfassungsrechtliche Gründe einer eigenständigen Regelung durch die Mitgliederversammlung der Kammer entgegenstehen.

 

2. Berufsordnung als Satzung

Die funktionale Selbstverwaltung muss Vorrang vor staatlicher Detailregulierung haben. Dem Charakter eines freien Berufs muss auch die gesetzliche Ausgestaltung der neuen Kammer Rechnung tragen. Der VID schlägt vor, der Mitgliederversammlung die Kompetenz zu übertragen, eine Berufsordnung als Satzung zu erlassen. Satzungsrecht ist näher an der Praxis, schneller anpassbar und steht wegen der Rechtsaufsicht ohnehin unter staatlicher Kontrolle. Nach § 77 Abs. 2 Satz 1 und 3 bedürfen Satzungen der Zustimmung des BMJV, die nach drei Monaten fingiert wird.

Die Begründung des Entwurfs liefert das Argument selbst, wenn sie die Verordnungsermächtigung mit sich wandelnden Verhältnissen und dem Stand der Technik rechtfertigt (Begr. S.  126). Gerade dafür ist Satzungsrecht der Praktiker besser geeignet und nicht ein Verordnungsverfahren mit Bundesratsbeteiligung. Die im Entwurf vorgesehenen Verordnungsermächtigungen widersprechen dem Grundgedanken einer eigenverantwortlichen funktionalen Selbstverwaltung und führen aufgrund der sich ständig ändernden Anforderungen an die Amtsträger zu erheblichen Erschwernissen und Zeitverzügen bei den damit einhergehenden notwendigen Änderungen der Berufsausübungsregeln.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Zulässigkeit von Satzungsermächtigungen ausdrücklich bestätigt:

„Satzungen sind Rechtsvorschriften, die von einer dem Staat eingeordneten juristischen Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie mit Wirksamkeit für die ihr angehörigen und unterworfenen Personen erlassen werden (BVerfGE 10, 20 [49 f.] = NJW 59, 1531). Die Verleihung von Satzungsautonomie hat ihren guten Sinn darin, gesellschaftliche Kräfte zu aktivieren, den entsprechenden gesellschaftlichen Gruppen die Regelung solcher Angelegenheiten, die sie selbst betreffen und die sie in überschaubaren Bereichen am sachkundigsten beurteilen können, eigenverantwortlich zu überlassen, und dadurch den Abstand zwischen Normgeber und Normadressat zu verringern. Zugleich wird der Gesetzgeber davon entlastet, sachliche und örtliche Verschiedenheiten berücksichtigen zu müssen, die für ihn oft schwer erkennbar sind und auf deren Veränderungen er nicht rasch genug reagieren konnte. Das BVerfG hat niemals in Zweifel gezogen, daß sich der Autonomiegedanke sinnvoll in das System der grundgesetzlichen Ordnung einfügt (vgl. BVerfGE 1, 91 [94] = NJW 52, 337; BVerfGE 10, 89 [102 ff.] = NJW 59, 1675; BVerfGE 12, 319 [321 ff.] = NJW 61, 1155; BVerfGE 15, 235 [240] = NJW 63, 195).“[40]

Gegenstand der Berufsordnung wären die Berufsausübungsregeln im engeren Sinn: die Materien des § 57h InsO-E (Delegation, Vertretung, Berichte, Kommunikation mit den Verfahrensorganen, Verwahrung von Geldern und Wertpapieren, betriebswirtschaftliche Planung, Buchführung, Rechnungslegung und Schlussrechnung), die technische Konkretisierung der Büroausstattung (§ 9 Nr. 3), die weiteren Merkmale der Personal- und Büroausstattung und die Schemata des Registers (§ 33 Nr. 2 und 4), die Fortbildung (§ 39) sowie die Konkretisierung der verfahrensübergreifenden Berufspflichten. Das ist genau die Materie, die die allgemein anerkannten Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung (GOI) bereits heute abbilden.

Verfassungsrechtlich ist die Satzungslösung tragfähig. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gilt für Satzungen zwar nicht unmittelbar.[41] Das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip verlangt aber eine umso dichtere gesetzliche Vorgabe, je intensiver der Eingriff wiegt.[42] Deshalb muss die Ermächtigung einen abschließenden Katalog der Regelungsgegenstände enthalten, und die statusbildenden Entscheidungen bleiben dem Gesetz vorbehalten. Die Berufsordnung regelt dabei ausschließlich Pflichten der Berufsausübung, nicht das gerichtliche Verfahren. Deshalb bleibt es für das staatliche Prüfungsverfahren (§ 24) und für Inhalt, Form und Übermittlung von Erklärungen im gerichtlichen Verfahren (§ 56h InsO-E) bei der Rechtsverordnung.

Der VID regt nachdrücklich an, in einem neuen § 77a eine Satzungsermächtigung mit folgenden Inhalten gesetzlich zu regeln:

(1) Das Nähere zu den beruflichen Rechten und Pflichten wird durch Satzung in einer Berufsordnung bestimmt. Die Berufsordnung kann im Rahmen der Vorschriften dieses Gesetzes und der Insolvenzordnung näher regeln:

1. die Anforderungen an die Büroausstattung und die Informationstechnik,
2. die Delegation von Aufgaben und die Vertretung im Fall der Verhinderung,
3. die Mindestanforderungen an Berichte, an die Kommunikation mit den Verfahrensorganen und an die Rechnungslegung einschließlich der Schlussrechnung,
4. die Verwahrung von Geldern, Wertpapieren und vergleichbaren Werten,
5. die betriebs- und finanzwirtschaftliche Planung und die insolvenzrechtliche Buchführung,
6. Umfang, Inhalt und Nachweis der Aus- und Fortbildung,
7. die Ausgestaltung des Interessen- und Erfahrungsprofils.

(2) § 77 Absatz 2 Satz 1 und 3 gilt entsprechend.

 

3. Übergangsregelung für die Gründungsphase

Nach Art. 14 Abs. 1 treten die Verordnungsermächtigungen bereits am Tag nach der Verkündung in Kraft, damit die Verordnungen vor der Kammergründung erlassen werden können. Die Satzungslösung setzt deshalb eine Übergangsregelung voraus. Der VID schlägt vor, dass das BMJV für die Gründungsphase die erforderlichen Regelungen durch Rechtsverordnung trifft und diese außer Kraft tritt, sobald und soweit die Kammer nach Abschluss des Gründungsvorgangs (§ 3 Abs. 2 Satz 2 InsAGEG-E) eine Berufsordnung erlassen hat.

 

4. Einbeziehung der GOI auf Beschluss der Mitgliederversammlung

Die vom VID über viele Jahre entwickelten und unter Beteiligung zahlreicher Insolvenzverwalterinnen und Insolvenzverwalter fortentwickelten Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenz- und Eigenverwaltung (GOI)[43] haben sich als Qualitätsmaßstab etabliert, auch in der Bestellungspraxis der Insolvenzgerichte. Sie bilden bereits heute einen anerkannten Orientierungsrahmen. Mit diesen strengen und für alle VID-Mitglieder verbindlichen Berufsausübungsregeln wird das Bemühen der VID-Mitglieder um eine sanierungsorientierte Insolvenzverwaltung in Bezug auf die Fortführung und Sanierung der ihnen anvertrauten Unternehmen konkretisiert. Dabei werden mit den GOI auch Maßstäbe zum Verhalten gegenüber den Gläubigern, Gerichten und Arbeitnehmern gesetzt. Die Berufsordnung ist der Ort, an dem die GOI in das neue Berufsrecht eingehen könnten und unter Rechtsaufsicht des BMJV durch die Berufsträger selbst fortentwickelt werden würden.

Die Verbindung von Berufsordnung und GOI ist zugleich ein Beitrag zur Entbürokratisierung. Werden die Detailpflichten in der Berufsordnung geregelt und die §§ 57 ff. InsO-E auf die verfahrensbezogenen Kernpflichten gestrafft (B.VII.1), entfällt ein wesentlicher Teil der Doppelregelung und damit der Gefahr doppelter Aufsicht und doppelter Sanktionen.

 

5. Hilfsweise: Straffung des § 57h InsO-E

Hält der Gesetzgeber an der Verordnungslösung fest, sollte der Katalog des § 57h InsO-E gestrafft werden. Mindestanforderungen an Berichte, an die Kommunikation mit der Arbeitnehmerschaft und an die betriebs- und finanzwirtschaftliche Planung greifen tief in die Gestaltung des Einzelfalls ein und wiederholen teils bestehende Regelungen (§ 5 Abs. 5, §§ 66, 155 InsO). Ein Gläubigerinformationssystem besteht bereits. Eine vergleichbare Regelungsdichte war schon beim nordrhein-westfälischen Vorhaben „GAVI“ der Grund dafür, dass es nicht Gesetz wurde.[44] Die Begründung rechtfertigt die Ermächtigung nur pauschal mit der „Vielgestaltigkeit der Insolvenzpraxis“ und geht auf keine der acht Nummern ein (Begr. S. 191). Die Vertretungsregelung (§ 57h Nr. 2) gehört ohnehin in das Gesetz (B.VII.3). Für § 75 Abs. 6 StaRUG- E gilt Entsprechendes.

 

XI. Kammerorganisation, Finanzierung und Gründung (§§ 58 bis 92; §§ 3 bis 13 InsAGEG-E)

1. Finanzierung (§§ 68, 77)

Die Begründung kalkuliert bei rund 2.000 Mitgliedern mit einem Jahresbeitrag von 615 Euro und einem Budget von 1,23 Mio. Euro (Begr. S. 111 f.). Vorrangiges Ziel muss eine insgesamt kostengünstige Kammer sein, deren Aufgaben von vornherein auf das notwendige Maß begrenzt sind. Zu begrüßen ist die Satzungskompetenz der Mitgliederversammlung zur Bestimmung der Beiträge.

 

1.1 Kann- statt Soll-Vorschrift

Nach § 68 Abs. 1 Satz 2 soll die Beitragssatzung die Beiträge nach der Leistungsfähigkeit der Mitglieder bemessen; nach der Begründung „kann [die Kammer] auch noch einen anderen Maßstab anlegen“ (Begr. S. 147). Diese Divergenz zwischen Normtext und Begründung ist aufzulösen. Mindestens ist § 68 Abs. 1 Satz 2 als Kann-Vorschrift zu fassen, was nur wiedergäbe, was offenbar ohnehin gewollt ist. Vorzugswürdig ist ein einheitlicher Beitrag.

 

1.2 Einheitlicher Beitrag

Eine nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gestaffelte Beitragsordnung lehnt der VID strikt ab.

Sie setzt die Offenlegung nicht öffentlicher wirtschaftlicher Daten gegenüber der Kammer voraus und erzeugt zusätzlichen Erhebungs- und Prüfaufwand. Die in der Begründung genannten Maßstäbe sind zudem ungeeignet. Die Mitarbeiterzahl misst nicht die Leistungsfähigkeit, sondern die zufällige Organisationsform: Wer viele Mitarbeiter beschäftigt, gälte als leistungsfähig, wer mit moderner Technik arbeitet, als weniger leistungsfähig. Zudem schwankt das Vergütungsaufkommen regelmäßig von Jahr zu Jahr erheblich und sagt nichts über den Gewinn eines Verwalters aus. Wie bei den anderen Berufskammern sollte daher grundsätzlich jedes Mitglied denselben Beitrag entrichten. Die Kammer dient der gemeinsamen Selbstverwaltung, nicht einer einkommensabhängigen Umverteilung innerhalb des Berufs.

 

1.3 Berufseinsteiger

Zeitlich begrenzte Ermäßigungen sollten hingegen möglich sein, insbesondere für Berufsträger in den ersten drei Jahren nach der Zulassung und für Zeiten des Ruhens der Mitgliedschaft.

Hält der Gesetzgeber an der Möglichkeit einer Bemessung nach der Leistungsfähigkeit fest, ist Satz 2 mindestens als Kann-Vorschrift zu fassen („Die Beitragssatzung kann die Beiträge nach der Leistungsfähigkeit der Mitglieder bemessen.“) und Satz 3 zu streichen.

 

1.4 Zustimmungsvorbehalt (§ 77 Abs. 2)

Der Normtext nimmt vom Zustimmungserfordernis nur die Gebührensatzung aus, die Begründung dagegen die „Beitrags- und Gebührensatzung“ (Begr. S. 150). Das ist zu vereinheitlichen; ebenso die Terminologie, die zwischen Beitragssatzung und Gebührensatzung (§ 68), „Gebührensatzung“ (§ 77) und einheitlicher „Beitrags- und Gebührensatzung“ (§ 10 InsAGEG-E) schwankt. Zur Zulassungsgebühr siehe B.III.7.5.

 

2. Sitz und Aufgaben der Kammer (§§ 58, 59)

2.1 Gesetzlicher Sitz

Der Sitz der Kammer bestimmt nach §§ 93 und 94 die Zuständigkeit von Landgericht und Oberlandesgericht für die Berufssachen. Er wird aber nicht im Gesetz festgelegt, sondern erst in der Organisationssatzung (§ 58 Abs. 2), die die zweite Gründungsversammlung beschließt und die erst mit Zustimmung des BMJV wirksam wird. Die Zuständigkeit der Berufsgerichte hängt damit an einer Satzung, was mit dem Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) schwer vereinbar ist. Während des gesamten Gründungsvorgangs fehlt zudem ein gesetzlich bestimmter Sitz, obwohl die Begründung die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nach § 8 Abs. 5 InsAGEG-E auf § 52 Nr. 2 VwGO stützt. Der Sitz für den Gründungsvorgang ist im Gesetz zu bestimmen, hilfsweise vor Beginn des Gründungsvorgangs durch Rechtsverordnung. Der Sitz sollte bis zur Gründungsversammlung Berlin sein.

 

2.2 Gutachtenkompetenz

Anders als § 177 Abs. 2 Nr. 5 BRAO und § 57 Abs. 2 Nr. 7 WPO, die den Bundeskammern dieser Berufe die Erstattung von Gutachten zuweisen, weist der Entwurf der Kammer nicht die Aufgabe zu, Gutachten zu erstatten. Gerade in Vergütungs- und Aufsichtsfragen wären Kammergutachten für die Gerichte von erheblichem Nutzen. Eine Befugnis genügt; eine Pflicht des Gerichts zur Einholung ginge zu weit.

 

2.3 Weitere Aufgaben

Der Aufgabenkatalog sollte ferner umfassen:

• die Organisation einer Fachausbildung zum Insolvenzsachbearbeiter. Bislang werden überwiegend Rechtsanwalts- und Steuerfachangestellte ohne insolvenzrechtliche Ausbildung eingesetzt.
• Die Überwachung von Aus- und Fortbildungsstandards und die Anerkennung freiwilliger Qualitätsstandards.
• Die Schlichtung (§ 59 Abs. 6) sollte nicht auf Streitigkeiten unter Mitgliedern beschränkt bleiben, sondern auch Streitigkeiten zwischen Mitgliedern und Dritten erfassen; dort liegt das praktische Bedürfnis, und eine solche Ombudsstelle entlastet zugleich das Anzeigeverfahren nach § 49. Bislang ist der Ombudsmann des VID die einzige außergerichtliche Stelle, an die sich Beteiligte mit Beschwerden über die Verfahrensführung wenden können.[45]
• Die Obliegenheit, die Berufsträger bei der Erfüllung ihrer Pflichten im Rahmen der Geldwäschebekämpfung zu unterstützen.

 

3. Organe und Verfahren

• Organisationssatzung (§ 62)
  Die Mindestinhalte der Organisationssatzung sind über den gesamten Entwurf verstreut (§§  58 Abs. 2, 70 Abs. 2, 75 Abs. 1, 77 Abs. 1, 80 Abs. 1, 84 Abs. 3, 85 Abs. 2, 89 Abs. 3 und 5). Eine zusammenfassende Aufzählung in § 62 wäre ein Klarstellungsgewinn ohne Eingriff in die Satzungsautonomie.

• Aufwandsentschädigung (§ 63)
  Über Art und Höhe der Entschädigung ehrenamtlich Tätiger sollte die Mitgliederversammlung durch Satzung entscheiden, nicht der Vorstand über sich selbst; die Entschädigung ist im Wirtschaftsplan auszuweisen. Die Begründung weist selbst auf Untreuerisiken überhöhter Aufwandsentschädigungen hin; dem begegnen Zuständigkeits- und Transparenzregeln am einfachsten.

• Mitgliederakten (§ 67)
  Neben der Verkürzung der Aufbewahrungsfrist (B.VIII.8.2) ist der Verweis auf § 147 Abs. 2 Satz  1 StPO in Abs. 2 Satz 4 für ein Verwaltungsverfahren der Kammer systemfremd und zu streichen.

• Mitgliederversammlung (§§ 69 bis 75)
  Die Vollversammlung aller Mitglieder in virtueller oder hybrider Form ist sachgerecht. Neben dem Recht eines Zehntels der Mitglieder, die Einberufung zu verlangen (§ 71 Abs. 2), sollte ein Recht einer Mindestzahl von Mitgliedern vorgesehen werden, die Tagesordnung einer einberufenen Versammlung um weitere Gegenstände zu ergänzen. Die aus § 86 BRAO übernommene Ladungsfrist von zwei Wochen passt nicht für eine bundesweite Versammlung, die über Satzungen und Vorstandswahlen entscheidet; sie sollte drei Wochen betragen. Die Begründung zu § 74 verweist für die nachgelagerte Stimmabgabe auf das besondere elektronische Anwaltspostfach (Begr. S. 149), über das Berufsträger nicht verfügen müssen; klarzustellen ist, dass das Postfach nach § 7 Abs. 3 bzw. das Kammerpostfach nach § 65 maßgeblich ist; die Begriffe „elektronische“, „virtuelle“ und „hybride“ Durchführung sind zu vereinheitlichen. Für Wahlen ist eine Identitätskontrolle vor der Stimmabgabe vorzusehen. In § 75 Abs. 4 ist klarzustellen, dass das Abstimmungsverbot in eigenen Angelegenheiten nicht für Wahlen gilt.

• Vorstand (§§ 83, 86)
  Die Vertretungsmacht der hauptamtlichen Geschäftsführung ist der Prokura nachgebildet. Das ist zu begrüßen. Zu regeln sind ferner Bestellung, Abberufung, Weisungen, Interessenkonflikte und Vertretung bei Verhinderung. Das Recht, die Wahl in den Vorstand abzulehnen (§ 86), wirkt antiquiert, weil jedes Vorstandsmitglied sein Amt jederzeit niederlegen kann (§ 89 Abs. 1 Nr. 3). Die Norm sollte entfallen; für die Wählbarkeit ist stattdessen vorab eine Erklärung der Bereitschaft zur Annahme der Wahl zu verlangen. Die Verweisung in § 97 Abs.  3 Satz 1 ist anzupassen.

4. Gründung der Kammer (§§ 3 bis 12 InsAGEG-E)

4.1 Teilnahmeberechtigung (§ 8 InsAGEG-E)

Streitigkeiten über die Teilnahmeberechtigung an den Gründungsversammlungen sind im Wege der Verpflichtungsklage zu klären (§ 8 Abs. 5 InsAGEG-E). Der Entwurf regelt nicht, ob anhängige Klagen der Durchführung der Versammlungen entgegenstehen und wie sich ein späteres Obsiegen einer zu Unrecht ausgeschlossenen Person auf die Gründungsbeschlüsse auswirkt. Da Terminierungen in Verwaltungssachen Monate dauern können, droht im ungünstigsten Fall eine erhebliche Verzögerung der Gründung. Klarzustellen ist, dass die Gründungsversammlungen trotz anhängiger Klagen stattfinden und die Wirksamkeit der Gründungsbeschlüsse unberührt bleibt.

 

4.2 Bestandsverwalter in der Gründung

Die Gründungsphase wird von den Bestandsverwaltern geprägt, die über § 1 InsAGEG-E zugelassen werden. Das ist unvermeidlich. Umso wichtiger ist es, dass die Organisationssatzung den Belangen des Berufsnachwuchses Rechnung trägt, etwa durch Ermäßigungen beim Beitrag und eine angemessene Vertretung in den Gremien.

 

5. Versorgungswerk (§ 13 InsAGEG-E)

Der Verzicht auf ein eigenes Versorgungswerk ist ausdrücklich zu begrüßen. Die Fiktionslösung verhindert, dass die Verselbstständigung des Berufs zu Lücken in der Altersversorgung führt, und entkräftet einen der häufigsten Vorbehalte gegen das Kammermodell. Inkonsequent und mit Blick auf Art. 2 Abs. 1 GG bedenklich ist jedoch, dass Berufsträger Mitglied ihrer bisherigen Kammer bleiben müssen, nur um im Versorgungswerk zu verbleiben. Es sollte geregelt werden, dass der Verbleib im jeweiligen Versorgungswerk auch ohne fortbestehende Zulassung im Erstberuf und ohne Mitgliedschaft in der Ursprungskammer ermöglicht wird.

 

6. Europäische Insolvenzpraktiker (§§ 153 bis 167)

Der VID schlägt vor, gemeldete europäische Insolvenzpraktiker zur Benennung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten zu verpflichten; § 154 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 verlangt eine inländische Geschäftsanschrift nur, „sofern vorhanden“.

Für die Berufshaftpflichtversicherung (§ 156) ist eine Deckungslücke zu schließen, die daraus entsteht, dass § 8 Abs. 5 nach der Begründung gegenüber Versicherern aus anderen Mitgliedstaaten nicht durchsetzbar ist (Begr. S. 165). Die Abgrenzungskriterien zwischen vorübergehender und dauerhafter Tätigkeit (Dauer, Häufigkeit, regelmäßige Wiederkehr, Kontinuität) stehen nur in der Begründung (Begr. S. 164) und sollten in § 153 übernommen werden.

Zur partiellen Zulassung nach § 164 und der daraus folgenden Inländerdiskriminierung siehe B.IV.1.

 

C. Fazit

Der Referentenentwurf geht in die richtige Richtung. Er greift auf, was der VID seit seinem Eckpunktepapier von 2009 fordert: eine bundeseinheitliche Zulassung, ein zentrales Register und eine eigene Kammer der Berufsträger. Erstmals erhalten alle insolvenzrechtlichen Amtsträger einen gemeinsamen gesetzlichen Rahmen, der für alle gleichermaßen gilt. Der Entwurf erkennt die Tätigkeit als eigenständigen Beruf an, wie es das Bundesverfassungsgericht bereits 2004 festgestellt hat, und grenzt sie klar von den Berufen der Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ab.

Die wesentlichen Vorteile sind aus Sicht des VID:

• Rechtsstaatlicher Berufszugang. An die Stelle von über 190 uneinheitlichen und teils rechtlich angreifbaren Vorauswahllisten tritt eine bundesweite Zulassung nach einheitlichen gesetzlichen Maßstäben. Über Zulassung und Entzug der Zulassung wird in einem geordneten Verfahren mit effektivem Rechtsschutz entschieden.

• Weniger Bürokratie. Ein gemeinsames digitales Register ersetzt die Vielzahl gerichtseigener Fragebögen und Mehrfachbewerbungen. Das entlastet Gerichte und Verwalter und erleichtert dem Berufsnachwuchs den Zugang.

• Qualität und Gläubigerschutz. Verpflichtende Ausbildung, Prüfung und Fortbildung sichern die Qualität der Amtsführung. Die verfahrensübergreifende Berufsaufsicht schließt die Lücke zwischen den Aufsichtsbereichen der einzelnen Gerichte.

• Gelebte Selbstverwaltung. Eine Bundeskammer mit einer Vollversammlung aller Mitglieder stärkt die Eigenverantwortung des Berufsstands.

Diese Vorteile tragen nur, wenn die Kammer schlank, digital, unabhängig und mitgliedernah bleibt. Sie muss eine Einrichtung der Selbstverwaltung der Berufsträger sein und darf nicht zu einer zusätzlichen staatlich geprägten Aufsichts- und Verwaltungsbehörde werden. An mehreren Stellen geht der Entwurf über das hinaus, was für eine sachgerechte Berufsregulierung erforderlich ist. Der VID fordert deshalb vor allem:

1. Eigenverwaltung einbeziehen. Gerade die großen und volkswirtschaftlich bedeutenden Verfahren werden in Eigenverwaltung geführt. Sie darf nur angeordnet werden, wenn ein zugelassener Berufsträger als Organ oder Generalbevollmächtigter für den Schuldner handelt (B.II.1).

2. Kein Verfahrensregister bei der Kammer. Die Kammer darf nicht zur zentralen Datenstelle aller Insolvenzverfahren werden; § 29 sollte entfallen (B.V.5).

3. Keine doppelte Aufsicht. Die Aufsicht in laufenden Verfahren bleibt beim Insolvenzgericht. Ein Jedermann-Beschwerderecht bei der Kammer lehnt der VID ab (B.VIII.1 und 2).

4. Verhältnismäßige Sanktionen. Die Obergrenze für Geldbußen sollte 500.000 Euro statt fünf Millionen Euro betragen. Zwangsgelder und Geldbußen sollten nicht im Register vermerkt werden, und Verjährungs- und Tilgungsfristen sind zu verkürzen (B.VIII).

5. Satzungsautonomie statt Verordnungen. Die Einzelheiten der Berufsausübung gehören in eine Berufsordnung der Kammer, die die Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung (GOI) aufnehmen kann (B.X).

6. Keine allgemeine Begründungspflicht für jede Auswahlentscheidung, jedenfalls nicht in Verbraucherinsolvenzverfahren (B.VI.3).

7. Fairer Berufszugang. Ausbildung und Prüfung dürfen keine neuen Hürden für den Nachwuchs errichten. Prüfer aus dem unmittelbaren Wettbewerbsumfeld sind auszuschließen (B.III).

8. Bestandsschutz für Verbraucherinsolvenzverwalter durch eine auf diese Verfahren beschränkte Zulassung (B.IV.1).

9. Klarstellung als freier Beruf mit gesetzlich geschützter Berufsbezeichnung (B.I.3 und 4).

 

Maßstab sind für den VID vier Grundsätze:

• So viel gesetzliche Regelung wie notwendig – so viel Selbstverwaltung wie möglich.

• So viel Aufsicht wie erforderlich – keine doppelte Kontrolle laufender Insolvenzverfahren.

• So viel Qualitätssicherung wie geboten – so wenig Bürokratie und Kosten wie möglich.

• Einheitliche Berufszulassung und Standards – bei Wahrung der Unabhängigkeit und Freiberuflichkeit der Amtsträger.

Wir würden es begrüßen, wenn unsere Anregungen im weiteren Verfahren berücksichtigt werden. Der VID steht dem BMJV und dem Gesetzgeber im weiteren Verfahren gern für Gespräche und für die Ausarbeitung der vorgeschlagenen Regelungen zur Verfügung.

 

Berlin, 23.10.2026

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

 

 

Anlage: Synopse der Änderungsvorschläge

Die Synopse fasst die Vorschläge dieser Stellungnahme normbezogen zusammen. Die Kategorien folgen dem Raster: unterstützt – Regelungen, die Rechtssicherheit, Qualität der Berufsausübung und bundesweite Einheitlichkeit fördern; überarbeiten – Regelungen, die wegen unverhältnismäßiger Eingriffe, unnötiger Bürokratie oder zusätzlicher Kosten einer Überarbeitung bedürfen; entfällt – Regelungen, für die kein hinreichendes praktisches oder rechtliches Bedürfnis besteht. Die Spalte „Fundstelle“ verweist auf den Abschnitt der Stellungnahme. Vorschriften, zu denen der VID keine Anmerkungen hat, sind nicht aufgeführt.

Norm	Vorschlag des VID	Kategorie	Fundstelle
Art. 1 – Insolvenzamtsträgergesetz (InsAG-E)
§ 1	Zulassung als Bestellungsvoraussetzung; Klarstellung freier Beruf (Abs. 3 neu; Folgeänderung § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG) und geschützte Berufsbezeichnung (Abs. 4 neu).	überarbeiten	B.IV.1, B.IV.2.1
§ 2	Berufsmäßige Treuhänder einbeziehen; Sachwalter nach SVertO einbeziehen.	überarbeiten	B.II.3
§ 3 Abs. 1–3	Wenige, gewichtige Versagungsgründe nach dem Vorbild der Kammerberufe.	unterstützt	B.III.1
§ 3 Abs. 4	Beibehalten, aber konkretisieren: Anknüpfungstatsachen und Fünfjahresgrenze für zurückliegende Vorgänge.	überarbeiten	B.III.1
§ 4	Hochschulstudium mit rechts- oder wirtschaftswissenschaftlicher Fachrichtung (Vorbild § 36 Abs. 1 StBerG); Abs. 2 bleibt unberührt.	überarbeiten	B.III.2
§ 5	Anspruch auf Bescheinigung binnen drei Monaten, Streitentscheidung durch die Kammer; konkrete Benennung der Verfahren; Versicherung an Eides statt nur bei Zweifeln; Antrag binnen zwei Jahren (Abs. 6 neu; Hemmung bei Mutterschutz, Elternzeit, Krankheit); 40-Prozent-Öffnung auch für Eigenverwaltungsberatung; keine Höchstzahl von Anwärtern.	überarbeiten	B.III.3
§ 6	Mündliche Prüfung beibehalten; eine Wiederholung, Prüfungstermin binnen sechs Monaten, Nachteilsausgleich (Abs. 4 neu); auf verwalterspezifische Inhalte und Berufsrecht beschränkte Prüfung für Fachanwälte für Insolvenz- und Sanierungsrecht (Abs. 5 neu); kein Antwort-Wahl-Verfahren.	überarbeiten	B.III.4
§ 7	Nachweis durch Angaben, Zulassung unter Auflage nach §  36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG (Abs. 4 neu), hilfsweise Nachweis bei erster Bestellung; „allgemein anerkannte Regeln der Technik“; produktneutrale Schnittstellenanforderung statt „integriert“ und „gerichtskompatibel“.	überarbeiten	B.III.5
§ 8	Mindestsumme 2 Mio. € je Fall / 4 Mio. € Jahreshöchstleistung, 1 Mio. € bei beschränkter Zulassung; bestehende Berufshaftpflicht genügt, wenn sie die Amtstätigkeit deckt; Nachhaftung drei Jahre; Exzedentendeckung aus der Masse zulässig.	überarbeiten	B.III.6
§ 9	Eckpunkte ins Gesetz; Nr. 3 (Büroausstattung) in die Berufsordnung; Verordnung nur für die Gründungsphase.	überarbeiten	B.III.8, B.X
§ 10	Zulassungsstelle als weisungsfreie, selbständige Einheit nach dem Vorbild des § 20; Entscheidungsfrist drei Monate.	überarbeiten	B.III.7
§§ 11, 12, 14	Konzeption unterstützt: Bewerber legt alle Nachweise vor; Zulassung und Registereintragung in einem Schritt; ausschließlich elektronische Antragstellung.	unterstützt	B.III.7
§ 13	Aussetzung nach dem Vorbild von § 10 BRAO, § 40a StBerG, § 16b WPO.	unterstützt	–
§§ 15, 16	Wirksamkeit vorgenommener Amtshandlungen ausdrücklich regeln; Entlassungsentscheidung des Gerichts in § 59 InsO; kein Abwickler; Vergütungsaufteilung in der InsVV regeln; Verhältnismäßigkeitsprüfung beim Widerruf; Regelung der sofortigen Vollziehung.	überarbeiten	B.III.7
§ 17	Klarstellung: auch praktische Ausbildung entbehrlich; keine Entbehrlichkeitsvermutung nach Entziehung wegen Pflichtverletzung.	überarbeiten	B.III.7
§§ 18, 22	Äquivalenzprinzip und Kostendeckung im Normtext; Kontrolle der Zulassungsgebühr.	überarbeiten	B.III.7
§ 19	Gutachten nur bei konkreten Anhaltspunkten; Amtsarzt am Wohnort, Auswahlrecht; Frist mindestens drei Monate; getrennte Aufbewahrung und Löschung der Gesundheitsdaten.	überarbeiten	B.III.1
§ 20	Weisungsfreiheit unterstützt; Bestellung des Leiters durch die Mitgliederversammlung (statt Verordnung nach § 24 Nr.  1), feste Amtszeit, Abberufung nur aus wichtigem Grund.	überarbeiten	B.III.4
§ 21	Voraussetzungsfreie, ausbildungsbegleitende Prüfungszulassung; Entscheidung binnen sechs Wochen.	unterstützt	B.III.4
§ 23	Ausschluss von Prüfern aus Bestellbezirk und OLG-Bezirk sowie aus Kanzlei, Kanzleiverbund und Netzwerk; §§ 41, 42 ZPO entsprechend; Rechtspfleger anstelle eines Richters; Vorsitz durch Berufsträger mit Befähigung zum Richteramt mit Stichentscheid.	überarbeiten	B.III.4
§ 24	Verordnung für das staatliche Prüfungsverfahren bleibt; Eckpunkte ins Gesetz.	überarbeiten	B.III.8
§ 25	Register unterstützt; Trennung von Information, Auswahlhilfe und Sanktion.	unterstützt	B.V.1
§ 26	Zulassungsstatus mit Beschränkungen und tatsächliche Deckungssumme aufnehmen; Nr. 4: Datum der Zulassung nach InsAG, Tätigkeitsbeginn als plausibilisierte Zusatzangabe.	überarbeiten	B.V.2
§ 25 Abs. 4 Satz 3, § 26 Nr. 5 und 6	Einsicht nur für Insolvenz- und Restrukturierungsgerichte.	überarbeiten	B.V.2
§ 27	Erfassung je Berufsträger statt je Kanzleistandort; anteilige Zuordnung der Mitarbeiter nach Arbeitszeitanteil; jährliche Aktualisierung zum Jahrestag der Zulassung (Abs. 3 neu); Datenverarbeitung auf Bezeichnung des Programms beschränken.	überarbeiten	B.V.3
§ 28	Freie Angaben, Prüfung nur auf offensichtlich unzutreffende Angaben; Hinweis „Nachweis hinterlegt“; feste Kategorien (§ 304 InsO, § 267 HGB); Pflichtangabe der Gerichte mit Bestellungsinteresse, „bundesweit“ zulässig.	überarbeiten	B.V.4
§ 29	Streichen; keine Erfassung laufender Bestellungen durch die Kammer und keine gerichtliche Meldepflicht.	entfällt	B.V.5
§ 30	Keine Vermerke für Zwangsgelder und Geldbußen; hilfsweise gesonderte, anfechtbare Kammerentscheidung; Mitteilung an alle Gerichte.	überarbeiten	B.VIII.5
§ 31	Jährliche Stichtagsmeldung; Sofortanzeige nur bei zulassungsrelevanten Umständen; keine Eigenanzeige des Versicherungswegfalls.	überarbeiten	B.V.6
§ 33	Durch Satzungskompetenz ersetzen; Kompetenzkonflikt mit § 28 Abs. 4 auflösen.	entfällt	B.V.6, B.X
§ 34	Auf das gesamte Gesetz erstrecken.	überarbeiten	B.V.7, B.VIII.7
§ 35	Erforderlichkeit der Übermittlungsbefugnisse (Abs. 1, 3 und 4) begründen.	überarbeiten	B.V.7
§ 36	Straffen (Formulierungsvorschlag).	überarbeiten	B.VII.2
§ 37	Angemessenheitsvorbehalt nach Größe der Einheit; Prüfungsgegenstand benennen.	überarbeiten	B.VII.7
§ 38	Unterstützt; § 57f Abs. 1 InsO-E als Doppelung streichen.	unterstützt	B.III.6
§ 39	Mindestumfang 20 Zeitstunden, Nachweis gegenüber der Kammer, Näheres in der Berufsordnung (Abs. 3 neu).	überarbeiten	B.VII.5
§ 40	Erstreckung auf Sachverständige und Treuhänder unterstützt; Abstimmung mit § 20a InsO-E.	unterstützt	B.II.2, B.II.3.1
§ 41	Funktionale Zuordnung statt Kollisionsregel.	überarbeiten	B.VII.6
§ 42	Weisungsverbot mit Unwirksamkeitsfolge in Abs. 3; Aufsicht über Berufsausübungsgesellschaften präzisieren; Übergangsfrist für Gesellschaftsverträge.	überarbeiten	B.VII.7
§ 44	Konfliktprüfung auch für Bürogemeinschaften (gemeinsame Mitarbeiter und Systeme).	überarbeiten	B.VII.7
§ 45	Streichen.	entfällt	B.VII.8
§ 46 Abs. 1 S. 1 Nr. 2	Obergrenze 500.000 € statt 5 Mio. €.	überarbeiten	B.VIII.4
§ 46 Abs. 3	Kriterienkatalog unterstützt.	unterstützt	B.VIII.4
§ 47	Ausschluss anlassloser Kontrollen im Normtext; Aussetzung bei Verfahren nach §§ 58, 59 InsO (Abs. 4 neu); Anhörung aller Bestellgerichte (Abs. 2) erst auf tragfähiger Grundlage; Ermittlungen durch die Geschäftsstelle; entlastende Umstände im Normtext.	überarbeiten	B.VIII.1, 2, 7
§ 48	Keine Anzeige von Zwangsgeldern; Anzeige nur unanfechtbarer Entlassungen wegen Pflichtverletzung und des Verdachts schwerwiegender Verstöße.	überarbeiten	B.VIII.3
§ 49	Kein Jedermann-Beschwerderecht; Beschwerden zum konkreten Verfahren beim Insolvenzgericht; Kammer nur bei gerichtsübergreifendem oder wiederholtem Fehlverhalten.	überarbeiten	B.VIII.2
§ 50 Abs. 1	„erforderlich“ streichen; Fassung nach § 62 Abs. 1 Satz 2 WPO; Vorlage von Unterlagen nicht auf den „begründeten Einzelfall“ beschränken.	überarbeiten	B.VIII.2.4
§ 52	Hinreichender Verdacht als Voraussetzung; Mitteilung der Staatsanwaltschaft an die Kammer (Einstellung, Freispruch) regeln.	überarbeiten	B.VIII.2
§ 54	Absehen von Sanktion auch nach gerichtlichen Aufsichtsmaßnahmen und Vergütungsversagung (Abs. 1 Nr. 3 neu); berufsrechtlichen Überhang (Abs. 2) eng fassen.	überarbeiten	B.VIII.1
§ 55	Bei funktionaler Zuordnung (§ 41) nur noch Klarstellung.	überarbeiten	B.VII.6
§ 56	Verjährung drei Jahre, fünf Jahre bei Entziehung (Abs. 1 Satz 1 und 2).	überarbeiten	B.VIII.8
§ 57	Ausgestaltung als Kann-Vorschrift und Opportunitätsklausel (Abs. 1 Satz 2 neu); aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Antrag nach § 111; Widerspruchsentscheidung nicht durch dieselbe Abteilung.	überarbeiten	B.VIII.4, 7
§ 58	Bundeskammer unter Rechtsaufsicht unterstützt; Sitz gesetzlich bestimmen.	überarbeiten	B.I.1, B.XI.2
§ 59	Gutachtenkompetenz (Abs. 8 neu); Fachausbildung Insolvenzsachbearbeiter; Fortbildungsstandards; Schlichtung auch mit Dritten; Vorschlagsliste für Beisitzer ohne Auswahlermessen.	überarbeiten	B.XI.2, B.IX.2
§ 62	Mindestinhalte der Organisationssatzung zusammenfassen.	überarbeiten	B.XI.3
§ 63	Aufwandsentschädigung durch Satzung der Mitgliederversammlung.	überarbeiten	B.XI.3
§ 66; § 126 Abs. 3 Nr. 1	Fortdauer der Mitgliedschaft bei befristeter Entziehung; keine Sanktionsflucht durch Verzicht; Ruhen der Mitgliedschaft.	überarbeiten	B.VIII.9
§ 67	Aufbewahrung zehn statt 30 Jahre; Verweis auf § 147 StPO begründen oder streichen.	überarbeiten	B.VIII.8, B.XI.3
§ 68	Einheitlicher Beitrag mit Ermäßigung für Berufseinsteiger und Ruhenszeiten; mindestens Kann- statt Soll-Vorschrift und Streichung von Abs. 1 Satz 3.	überarbeiten	B.XI.1
§§ 69–71	Vollversammlung virtuell oder hybrid unterstützt; ergänzend Recht einer Mindestzahl von Mitgliedern zur Ergänzung der Tagesordnung.	unterstützt	B.XI.3
§ 72	Ladungsfrist drei Wochen.	überarbeiten	B.XI.3
§ 74	Klarstellung zum Übermittlungsweg (kein beA, Begr. S.  149); Terminologie vereinheitlichen; Identitätskontrolle bei Wahlen.	überarbeiten	B.XI.3
§ 75 Abs. 4	Klarstellung: Stimmverbot gilt nicht für Wahlen.	überarbeiten	B.XI.3
§§ 77, 77a (neu)	Berufsordnung als Satzung mit abschließendem Katalog; Zustimmungsvorbehalt nach § 77 Abs. 2 an Begründung angleichen.	überarbeiten	B.X.2, B.XI.1
§ 78	Ausschluss bei Bezirksüberschneidung in Aufsichtsverfahren; §§ 20, 21 VwVfG.	überarbeiten	B.VIII.7
§ 80	Abteilung Berufsaufsicht zwingend; Evokationsrecht (Abs.  6) für Aufsichtsverfahren streichen.	überarbeiten	B.VIII.7
§ 81	Keine Delegation von Zulassungs-, Entziehungs- und Sanktionsentscheidungen.	überarbeiten	B.VIII.7
§ 83	Bestellung, Abberufung, Interessenkonflikte regeln.	überarbeiten	B.XI.3
§ 86	Streichen; Bereitschaftserklärung als Wählbarkeitsvoraussetzung; Folgeänderung § 97 Abs. 3.	entfällt	B.XI.3
§§ 93–95	Konzentration bei LG, OLG und BGH unterstützt; § 93 Abs.  2 Satz 3 neu fassen; getrennte Senate für Zulassungs- und Disziplinarsachen ermöglichen.	überarbeiten	B.IX.1, 2
§§ 96, 97	Beisitzerausschluss bei Bezirksüberschneidung; Vorschlagsliste ohne Auswahlermessen; Akteneinsicht für Beisitzer.	überarbeiten	B.IX.2
§ 102	Rechtsschutz gegen Prüfungsentscheidungen.	überarbeiten	B.III.4.2
§ 114	Verteidigung durch Berufsträger auch vor dem BGH.	überarbeiten	B.IX.3
§§ 119, 129, 132	Mitwirkung der Staatsanwaltschaft nur bei Straftatbezug; im Übrigen Kammer.	überarbeiten	B.IX.3
§ 135	Erheblichkeitsschwelle und konkrete Gefährdung; Anhörung ausnahmslos (gegen Begr. S. 160).	überarbeiten	B.VIII.6
§§ 138, 140, 146–148	Teilnahme inhaftierter Berufsträger; Höchstdauer ein Jahr; Aufhebung von Amts wegen; Berichtigung aller Mitteilungen; beschränkte Sperre nur, wenn sie die Gefahr hinreichend abwendet, Umfang im Register erkennbar.	überarbeiten	B.VIII.6
§ 152	Tilgungsfristen verkürzen und harmonisieren; Abs. 4 auf schwerwiegende Eintragungen beschränken.	überarbeiten	B.VIII.8
§§ 153, 154	Zustellungsbevollmächtigter; Abgrenzungskriterien in den Normtext.	überarbeiten	B.XI.6
§ 156	Deckungslücke bei EU-Versicherern schließen.	überarbeiten	B.XI.6
§ 164	Inländerdiskriminierung jedenfalls im Rahmen des Bestandsschutzes vermeiden (§ 1 Abs. 2a InsAGEG-E neu).	überarbeiten	B.IV.1
Art. 2 – InsAGEG-E
§ 1	Bestandsschutz für Verbraucherinsolvenzverwalter (Abs.  2a neu: 40 IK-Verfahren); Bemessungszeitraum eindeutig festlegen.	überarbeiten	B.IV.1–3
§ 2	Anrechnung von Ausbildungszeiten unterstützt.	unterstützt	B.IV.2
§ 3	Sitz der Kammer in Gründung gesetzlich bestimmen.	überarbeiten	B.XI.2
§ 8 Abs. 5	Klarstellung: Gründungsversammlungen trotz anhängiger Klagen; Wirksamkeit der Gründungsbeschlüsse.	überarbeiten	B.XI.4
§§ 8 Abs. 4, 12	Antragsfenster, Zulassungsfiktion und Zweijahresfrist des §   1 Abs. 3 abstimmen.	überarbeiten	B.IV.2
§ 13	Fiktionslösung unterstützt; Verbleib im Versorgungswerk ohne Mitgliedschaft in der Ursprungskammer prüfen.	unterstützt	B.XI.5
Art. 3 – Insolvenzordnung
§ 20a InsO-E	Zulassungs- oder Meldepflicht für Eröffnungsgutachter; Ausnahme Schlussrechnungsprüfer; Abs. 3 nummerieren; §  4 InsO / § 407a ZPO unberührt.	überarbeiten	B.II.2
§ 56 InsO-E	Bestellungsverbot mit Nichtigkeitsfolge (Abs. 1); Ortsnähe nur im Einzelfall (Abs. 2); faire Chance unterstützt (Abs. 3); keine Auslastungsprüfung anhand von Registerzahlen.	überarbeiten	B.II.4, B.VI.1
§ 56a InsO-E	Klarstellung der Begründung (S. 186) zur Geschäftskunde in den Normtext.	überarbeiten	B.VI.1
§ 56b InsO-E	„Allgemeine Beratung“ definieren; Verweis auf § 42 Abs. 6 InsAG-E; Nachwirkung vier Jahre; Bürogemeinschaften; Abs. 3 unterstützt, Durchsetzung regeln; aktive Bestätigung über abschließenden Musterfragebogen.	überarbeiten	B.VI.2
§§ 56c, 56d, 56g InsO-E	Übernahme des geltenden Rechts.	unterstützt	–
§ 56e Abs. 1 InsO-E	Erklärungen entbehrlich, soweit aus dem Register ersichtlich; abschließender Musterfragebogen.	überarbeiten	B.VI.3
§ 56e Abs. 2 S. 1 InsO-E	Allgemeine Begründungspflicht streichen (Sätze 2 und 3 bleiben); hilfsweise ist jedenfalls bei IK-Verfahren darauf zu verzichten.	entfällt / überarbeiten	B.VI.3
§ 56f InsO-E	Ablehnungspflicht nur in Verbindung mit gesetzlicher Vertretungsregelung.	überarbeiten	B.VI.4
§ 56h InsO-E	Verordnung bleibt; Musterfragebogen abschließend und rechtzeitig.	unterstützt	B.VI.4
§ 57 InsO-E / § 60 InsO	Haftungsmaßstab in § 60 Abs. 1 Satz 2 InsO belassen.	entfällt	B.VII.1
§ 57a InsO-E	Kernbereich mit Regelbeispielen im Gesetz; Teamarbeit; Vertretung bei Urlaub, Krankheit, Mutterschutz und Elternzeit (Abs. 4 neu).	überarbeiten	B.VII.3
§ 57b InsO-E	„Anschein“ objektivieren; Frist und Folgen des Widerspruchs (Abs. 3).	überarbeiten	B.VII.4
§§ 57c, 57e InsO-E	In den Pflichtenkatalog des InsAG überführen.	überarbeiten	B.VII.1
§ 57f InsO-E	Abs. 1 streichen (Doppelung zu § 38 InsAG-E); Abs. 2 ins In sAG überführen.	überarbeiten	B.VII.1
§ 57h InsO-E	Durch Berufsordnung der Kammer ersetzen; hilfsweise Katalog straffen.	entfällt	B.X
§ 59 InsO	Abs. 3 neu: Entlassungsentscheidung bei Wegfall der Zulassung; Wirksamkeit vorgenommener Rechtshandlungen.	überarbeiten	B.III.7
§ 270a InsO	Abs. 3 neu: Eigenverwaltung nur, wenn ein zugelassener Berufsträger als Organ oder Generalbevollmächtigter für den Schuldner handelt.	überarbeiten	B.II.1
Art. 4 – EGInsO
Art. 103o EGInsO-E	Überleitung unterstützt; Verhältnis zur Nichtigkeitsfolge klarstellen.	unterstützt	B.IV.2
Art. 5 – StaRUG
§§ 74, 94 StaRUG-E	Übertragung der Auswahlmaßstäbe unterstützt; Bezug auf Zulassung nach InsAG.	überarbeiten	B.VI.4
§ 75 Abs. 6 StaRUG-E	Wie § 57h InsO-E: Berufsordnung statt Verordnung.	entfällt	B.X.1, B.X.5
Art. 8,– Folgeänderungen
Art. 8 (SVertO)	Sachwalter nach SVertO einbeziehen.	überarbeiten	B.II.3

 

 

[1] Referentenentwurf des BMJV, Stand 23.07.2026, 19:24 Uhr (nachfolgend „RefE“ oder „Entwurf“). Seitenangaben mit „Begr.“ beziehen sich auf die Entwurfsbegründung in dieser Fassung. Normen ohne Gesetzesangabe sind solche des Insolvenzamtsträgergesetzes in der Entwurfsfassung (InsAG-E).

[2] BVerfG, Beschl. v. 03.08.2004 – 1 BvR 135/00, 1 BvR 1086/01; BVerfG, Beschl. v. 23.05.2006 – 1 BvR 2530/04; BVerfG, Beschl. v. 03.08.2009 – 1 BvR 369/08.

[3] BGH, Beschl. v. 17.03.2016 – IX AR (VZ) 1/15; BGH, Beschl. v. 13.01.2022 – IX AR (VZ) 1/20.

[4] BGH, Beschluss vom 17.03.2016 – IX AR (VZ) 1/15, Rz. 32.

[5] Römermann, ZIP 2026, 2076 ff.

[6] Art. 26 Abs. 1 lit. b und Erwägungsgrund 87 der Richtlinie (EU) 2019/1023.

[7] Kästner, KTS 2020, 163-184.

[8] So ausdrücklich etwa für §§ 51, 54, 93, 96, 97, 152 InsAG-E als Nachbildungen der §§ 62a, 69a, 72, 75, 76, 126a WPO; § 20 Abs. 2 InsAG-E folgt § 5 Abs. 2 S. 2 WPO, § 46 InsAG-E dem § 68 WPO.

[9] Die regionalen Rechtsanwaltskammern unterstehen der Aufsicht der Landesjustizverwaltung. Die Bundesrechtsanwaltskammer untersteht der Aufsicht des BMJV nach § 176 Abs. 2 BRAO.

[10] Die Mitglieder der Wirtschaftsprüferkammer unterstehen der Aufsicht der Wirtschaftsprüferkammer, §§ 57, 61a, 71 WPO. Die Abschlussprüfer unterstehen zusätzlich der Aufsicht der Abschlussprüferaufsichtsstelle (APAS), § 66a Absatz 6 WPO. Die Wirtschaftsprüferkammer untersteht der Aufsicht der APAS, § 66a WPO sowie des BMWE, § 66 Abs. 1 WPO.

[11] BMJV, FAQ zum Rechtsrahmen für insolvenzrechtliche Amtsträger, Juli 2026.

[12] Kluth, NZI 2019, 649, 651 f., unter Hinweis auf BVerfG, Beschl. v. 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94 (Notarkasse), und BVerfG, Beschl. v. 12.07.2017 – 1 BvR 2222/12, 1 BvR 1106/13 (Industrie- und Handelskammern).

[13] RAK Berlin, Kammerton 09/2019.

[14] So auch die herrschende Meinung etwa MüKoBGB/Schäfer, 9. Aufl. 2024, PartGG § 1 Rn. 70; Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz/Wolff/Lenz, 4. Aufl. 2024, PartGG § 1 Rn. 107; Römermann/Zimmermann, 5. Aufl. 2017, PartGG § 1 Rn. 127, Kämmerer, Gutachten H zum 68. DJT, S. 105; Die Einordnung des BFH (Urteil vom 15. Dezember 2010, VIII R 50/09) als sonstige selbständige Arbeit steht dem nicht entgegen. Der BFH greift für seine Einordnung ausdrücklich nicht auf das Berufsrecht zurück.

[15] Pohlmann, INDat Report 07/2026.

[16] BVerfG, Beschl. v. 12.01.2016 – 1 BvR 3102/13.

[17] Römermann, ZIP 2026, 2076, 2081 f.; Pohlmann, INDat Report 07/2026.

[18] Pohlmann, INDat Report 07/2026.

[19] Römermann, ZIP 2026, 2076, 2082 f.

[20] Ausführlich Koppel, ZInsO 2026, 1781.

[21] Römermann, ZIP 2026, 2076, 2083 f.

[22] BGH, Beschl. v. 13.01.2022 – IX AR (VZ) 1/20; Pohlmann, INDat Report 07/2026.

[23] Koppel, ZInsO 2026, 1781.

[24] BGH, Beschl. v. 17.03.2016 – IX AR (VZ) 2/15, ZIP 2016, 930.

[25] BVerfG, Beschl. v. 03.08.2009 – 1 BvR 369/08, NJW-RR 2009, 1502, 1504.

[26] Frind, ZInsO 2026, 1709.

[27] Römermann, ZIP 2026, 2076, 2085 f.

[28] Pohlmann, INDat Report 07/2026.

[29] Römermann, ZIP 2026, 2076, 2079.

[30] Abrufbar unter https://www.vid.de/der-verband/qualitaetsstandards/goi/

[31] BVerfG, Beschl. v. 23.07.2003 – 1 BvR 238/01, BVerfGE 108, 150.

[32] BGH, Urt. v. 12.10.2004 – WpSt (R) 1/04; BGH, Urt. v. 06.07.2015 – AnwZ (Brfg) 24/14.

[33] Pohlmann, INDat Report 07/2026; Römermann, ZIP 2026, 2076, 2078 f.

[34] Henssler/Prütting/Prütting, 6. Aufl. 2024, BRAO § 43 Rn. 31; Kleine-Cosack/Kleine-Cosack, 9. Aufl. 2022, BRAO § 43 Rn. 19; BeckOK BRAO/Praß/Drößler, 32. Ed. 1.8.2026, BRAO § 43 Rn. 1ff..

[35] Römermann, ZIP 2026, 2076, 2088 f.

[36] Römermann, ZIP 2026, 2076, 2088 f.

[37] Vgl. BGH ZIP 2005, 865.

[38] Pohlmann, INDat Report 07/2026.

[39] Römermann, ZIP 2026, 2076, 2080 f.

[40] BVerfG, Beschluss vom 9. 5. 1972 – 1 BvR 518/62 u. 308/64 = NJW 1972, 1504, 1506; bestätigt durch BVerfGE 111, 191 (Notarkassen).

[41] BVerfGE 33, 125, 157 f.

[42] BVerfGE 111, 191 (Notarkassen).

[43] Abrufbar unter https://www.vid.de/der-verband/qualitaetsstandards/goi/

[44] Dazu Frind, ZInsO 2026, 1709.

[45] https://www.vid.de/ombudsmann/

Die nachfolgenden Ausführungen sind nicht nach der Reihenfolge der Titel der Richtlinie (EU) 2026/799 („RL“) gegliedert, sondern nach deren Bedeutung bei der Umsetzung in das nationale Recht.

 

1. Pre-pack-Verfahren (Titel IV)

Der Grundmechanismus eines „Pre-pack“, also die Vorbereitung einer Planlösung oder eines Unternehmensverkaufs vor dem eigentlichen Insolvenz- oder Sanierungsverfahren bzw. jedenfalls vor dessen förmlicher Eröffnung, ist dem deutschen Recht und der deutschen Praxis nicht fremd.[1]

So setzte die Verpflichtung in §   3 Abs.  1 VerglO, mit dem Antrag auf Eröffnung eines Vergleichsverfahrens bereits einen Vergleichsvorschlag vorzulegen, zum einen dessen vorherige Ausarbeitung voraus, üblicherweise mit Unterstützung eines vom Schuldner mandatierten „Vergleichshelfers“, und zum anderen regelmäßig auch außergerichtliche Verhandlungen mit den Gläubigern. Die objektive und neutrale Kontrolle des Vergleichsvorschlags oblag dann (erst) dem nach § 11 VerglO gerichtlich bestellten vorläufigen Vergleichsverwalter.^[2] Inhaltlich war der Schuldner bei seinem Vorschlag relativ frei und konnte neben einem Vergleich zur Rechtsträgersanierung auch Übertragungs-, Treuhand- und Liquidationslösungen vorschlagen.^[3]

Im Konkursverfahren ermöglichte es eine als Sicherungsmaßnahme gemäß § 106 KO angeordnete Verwaltungssequestration,^[4] zwischen Konkursantrag und -eröffnung einen laufenden Betrieb fortzuführen und eine übertragende Sanierung vorzubereiten. Auch ein solches Vorgehen etablierte sich im Laufe der Zeit.^[5]

Der InsO-Gesetzgeber hatte zwar die Vorstellung, dass die Verhandlungen über die bestmögliche Lösung für die Gläubiger im eröffneten Verfahren stattfinden, wobei auch für die übertragende Sanierung das Planverfahren propagiert wurde^[6] und der Diskussionsentwurf zur InsO in § 172 sogar noch vorsah, dass eine Betriebsveräußerung an Insider ausschließlich auf Basis eines Insolvenzplans und gemäß § 253 unter besonderen Transparenzvorgaben erfolgen kann. Die Praxis ging dann aber in eine andere Richtung: Das durch den Insolvenzgeldzeitraum determinierte vorläufige Insolvenzverfahren wurde und wird, soweit möglich, zur Vorbereitung einer Sanierung genutzt, wobei in tauglichen Fällen alternativ zu einer übertragenden Sanierung auch die Möglichkeit eines Sanierungs-Insolvenzplans offengehalten bzw. potenziellen Investoren im Rahmen eines Dual-Track-M&A-Prozesses angeboten wird.

Auf diese Ausgangssituation treffen die Regelungen in den Art. 21 bis 39 RL, die es nun stimmig in das System des deutschen Rechts einzupassen gilt.

 

a) Verortung des Pre-pack-Verfahrens

Gemäß Art. 21 Abs. 2 RL können Pre-pack-Verfahren nach nationalem Recht „gesonderte Verfahren oder Teil von bestehenden Insolvenzverfahren“ sein. Art. 21 Abs. 3 RL verlangt lediglich, dass Schuldner, die Pre-pack-Verfahren einleiten, „während der Vorbereitungsphase ganz oder zumindest teilweise die Kontrolle über ihre Vermögenswerte und den täglichen Betrieb ihres Unternehmens behalten.“

Art. 22 Abs. 1 RL ordnet an, dass es sich bei der Liquidationsphase um ein Insolvenzverfahren (kein präventives Restrukturierungsverfahren i. S. d. RL (EU) 2019/1023) handeln muss. Aus Art. 22 Abs. 2 RL geht hervor, dass ein wesentlicher Anlass für Etablierung bereits existierender Pre-pack-Verfahren in anderen Mitgliedstaaten die in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG vorgesehene Möglichkeit ist, bei der Betriebsveräußerung durch einen Insolvenzverwalter – also in einem (auch) auf Liquidation ausgerichteten Insolvenzverfahren – Ausnahmen vom automatischen Übergang aller Arbeitsverhältnisse vorzusehen.

Der deutsche Gesetzgeber machte hiervon bislang keinen Gebrauch. Aus politischen Gründen dürfte eine Änderung auch nicht zu erwarten sein,[7] obwohl der europäische Gesetzgeber ausweislich Art. 22 Abs. 2 und ErwGr 32 der RL zwischen Arbeitnehmerschutz und der Anwendbarkeit von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG keinen Widerspruch sieht, und obwohl es nicht an der Erkenntnis mangelt, dass die Anwendbarkeit von § 613a BGB in der Insolvenz dem Erhalt von Arbeitsplätzen und damit dem Arbeitnehmerschutz sogar entgegenstehen kann.[8] Nichtsdestoweniger muss bei der Umsetzung des Pre-pack-Verfahrens ein unmittelbarer Übergang in das Insolvenzverfahren gewährleistet sein.

Ein potenzieller Erfolgsfaktor des Pre-pack-Verfahrens ist die Möglichkeit, die Investorensuche ohne das wertmindernde Stigma der Insolvenz durchzuführen, d. h. ohne bereits ein laufendes oder anstehendes Insolvenzverfahren publik machen zu müssen.[9] Das vorläufige Insolvenzverfahren bisheriger deutscher Prägung würde zwar, sofern kein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet wird, die Voraussetzung erfüllen, dass der Schuldner zumindest teilweise die Kontrolle über sein Vermögen und den täglichen Betrieb seines Unternehmens behält. Die nach § 23 InsO obligatorische Bekanntmachung der Verfügungsbeschränkungen stünde jedoch der Vertraulichkeit entgegen. Dem würde nur die Einbettung in eine vorläufige Eigenverwaltung entsprechen, für die das Gesetz keine obligatorische Bekanntmachung vorsieht.

Schon das Erfordernis des unmittelbaren Übergangs der Vorbereitungsphase in ein Insolvenzverfahren legt die Einbettung in die vorhandene InsO-Systematik nahe, statt ein neues, eigenständiges Verfahren zu schaffen.

Um den Vorteil der Vertraulichkeit zu wahren, sollte die Vorbereitungsphase in das vorläufige Eigenverwaltungsverfahren (§§ 270a ff. InsO) eingebettet werden. Der Wortlaut „zumindest teilweise die Kontrolle“ ließe zwar auch die Einbettung in ein vorläufiges Regelinsolvenzverfahren mit schwachem vorläufigen Insolvenzverwalter zu, in dem der Schuldner eingeschränkt verfügungsbefugt bleibt. Wenn auch hier Vertraulichkeit möglich sein soll (und gerechtfertigt ist, siehe dazu sogleich b), müsste allerdings § 23 InsO um eine Ausnahme für die Vorbereitungsphase eines Pre-pack-Verfahrens ergänzt und für diesen Fall zudem die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots ausgeschlossen werden.

Die Verortung der Vorbereitungsphase eines Pre-pack-Verfahrens in der vorläufigen Eigenverwaltung bietet sich auch deshalb an, weil die deutsche Fassung der RL den gemäß Art. 23 RL gerichtlich zu bestellenden Amtsträger als „Sachwalter“ bezeichnet. Auch wenn diese Amtsbezeichnung – anders als in anderen Sprachfassungen – rein sprachlich funktionsneutral ist, drängt sich in Deutschland die Assoziation mit dem InsO-Sachwalter nach § 274 InsO auf. Würde man das Pre-pack-Verfahren in einem eigenständigen Gesetz außerhalb der InsO ansiedeln und die Aufgaben und Befugnisse seines Sachwalters eigenständig regeln, bestünde eine höhere Wahrscheinlichkeit für Verwechslungen und Erklärungsbedarf als bei einer Integration in die InsO unter weitestmöglicher Angleichung des Rollenzuschnitts. Eine solche Angleichung könnte dann auch eine Überarbeitung der bisherigen Rolle des (vorläufigen) InsO-Sachwalters mit sich bringen.

Mit einer Integration der Vorbereitungsphase in die vorläufige Eigenverwaltung käme § 270c Abs. 3 InsO zur Anwendung, nach dem das Gericht vorläufige Maßnahmen gemäß § 21 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1a, 3 bis 5 InsO anordnen kann. Damit wäre die Vorgabe in Art. 25 RL ohne gesonderten Regelungsbedarf umgesetzt.

Bei der Einbettung sind die beiden Phasen des Verfahrens (Vorbereitungs- und Liquidationsphase) zu unterscheiden: Während die Vorbereitungsphase in das vorläufige Eigenverwaltungsverfahren eingebettet werden sollte, entspricht die Liquidationsphase dem eröffneten Insolvenzverfahren[10] ohne eine sich aufdrängende Präferenz für Regel- oder Eigenverwaltung und sollte (als Bestandteil des normalen Insolvenzverfahrens) in die Vorschriften des Regelinsolvenzverfahrens integriert werden, die in der Regel- und in der Eigenverwaltung Anwendung finden. Die Einbettung der Liquidationsphase in das normale Regelverfahren sollte insbesondere auch den Baustein der Vertragsübertragung betreffen, damit deren Vorgaben auch im Regelinsolvenzverfahren Anwendung finden. Denn bei einer richtlinienkonformen Umsetzung der Vertragsübertragung sollte keine Variante des eröffneten Verfahrens privilegiert werden, zumal beiden Varianten dasselbe Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung zugrunde liegt. Eine Begrenzung auf das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung würde – je nach Interesse der Beteiligten – Anreize für Strategien zur Erlangung oder Vermeidung der Eigenverwaltung schaffen und damit potenzielle Nebenkriegsschauplätze eröffnen, die dem Verfahrenszweck nicht dienen.

Für die Einbettung beider Phasen des Pre-pack-Verfahrens in das (vorläufige) Insolvenzverfahren nach der InsO spricht schließlich die von Art. 21 Abs. 4 RL angeordnete Anwendung des nationalen Rechts für alle nicht in Titel IV geregelten Fragen (Rangfolge, Erlösverteilung, Pflichten und Haftung, Vergütung, Gläubigerbeteiligung). Ein Verfahren „außerhalb“ der Insolvenzordnung würde diese Anknüpfung erschweren und neue Schnittstellen zum StaRUG erzeugen. Die Einbettung erfordert keinen Systembruch; sie ist mit gezielten Ergänzungen in den §§ 270a ff. InsO umsetzbar.

 

b) Zugangsvoraussetzungen für das Pre-pack-Verfahren

Die RL enthält keine Vorgaben für eine § 270d InsO entsprechende Zugangsregelung und keine Ermächtigung für die Vermutungswirkungen des Eigenverwaltungs-/Schutzschirmzugangs. Ohne entsprechende Zugangsvoraussetzungen besteht indes die Gefahr, dass das Pre-pack-Verfahren als „Umgehungsroute“ in eine vorläufige Eigenverwaltung genutzt wird, ohne die Voraussetzungen der §§ 270a, 270b, 270d InsO zu erfüllen.

Die Durchführung eines Pre-pack-Verfahrens hat nur dann Sinn, wenn der Schuldner einen laufenden Geschäftsbetrieb hat, der mit den Instrumenten eines (vorläufigen) Insolvenzverfahrens (in Eigenverwaltung) einstweilen fortgeführt werden kann und für den unter Einstieg eines oder mehrerer Investoren eine Sanierungs- und langfristige Fortführungsperspektive besteht. Mit der Verortung der Vorbereitungsphase in der vorläufigen Eigenverwaltung sollten daher auch die Eigenverwaltungsvoraussetzungen der §§ 270a, 270b InsO zur Anwendung kommen, namentlich das Erfordernis einer Eigenverwaltungsplanung und die Prognose der „Eigenverwaltungswürdigkeit“.

Die nach ErwGr 31 anzustrebende Vertraulichkeit der Vorbereitungsphase ist zudem nur zu rechtfertigen, wenn die „Warnfunktion“ der öffentlichen Bekanntmachung noch nicht erforderlich ist, also noch keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt, die eine Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO auslösen würde. In Parallelität zum Schutzschirmverfahren sollte daher von der Öffnungsklausel in Art. 21 Abs. 1 UAbs. 2 RL Gebrauch gemacht und nur solchen Schuldnern der Zugang zu einer nicht öffentlich bekannt zu machenden Vorbereitungsphase gewährt werden, bei denen die Zahlungsunfähigkeit nur i. S. v. § 18 InsO droht, aber noch nicht eingetreten ist. Allerdings sollte der Verfahrenszugang – wiederum in Parallele zu §  270d  Abs.  1 InsO – auch nur möglich sein, wenn der Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit i. S. v. § 18 InsO vorliegt.

Das Ziel der bestmöglichen Realisierung des im Schuldnerunternehmen verkörperten Werts kann nicht erreicht werden, wenn durch das Pre-pack-Verfahren die Verwertungsmöglichkeiten gegenüber dem regulären Verfahren eingeschränkt werden. Demgemäß darf die Investorensuche in der Vorbereitungsphase nicht exklusiv auf das Ziel eines Asset-Deals ausgerichtet sein, sondern muss auch Investoren einbeziehen, für die ein Insolvenzplanverfahren unter Rechtsträgererhalt attraktiver ist. Ein zwingender Ausschluss des Dual-Track (paralleles Betreiben von übertragender Sanierung und Plan/Eigenverwaltung) wäre daher abzulehnen; eine zweigleisige Investorensuche muss möglich bleiben.[11] Auch dies spricht dafür, die Vorbereitungsphase in Parallelität oder Ergänzung zum Schutzschirmverfahren zu regeln.

 

c) Erstreckung auf unternehmerisch tätige natürliche Personen

Gemäß ErwGr 36 der RL sollen die Mitgliedstaaten die Anwendung des Pre-pack-Verfahrens auf natürliche Personen, bei denen es sich um Unternehmer handelt, ausweiten dürfen. Diese Möglichkeit ist zu begrüßen: Wenn ein Pre-pack die Verwertungsmöglichkeiten für ein Schuldnerunternehmen verbessert, besteht kein sachlicher Grund, natürliche Personen anders zu behandeln als juristische Personen. Der Fall Schlecker zeigt, dass auch ein Einzelkaufmann ein Unternehmen von erheblicher Größe führen kann. Gerade bei natürlichen Personen muss jedoch gewährleistet sein, dass die an Gläubigerinteressen auszurichtende Vorbereitungsphase neutral geführt und überwacht wird, um einen Missbrauch des Verfahrens zu verhindern.

 

d) Verkaufsprozess und Verwertungsentscheidung

Art. 24 Abs. 1 RL verlangt in der Vorbereitungsphase einen wettbewerbsbestimmten, transparenten, fairen und den Marktstandards entsprechenden Verkaufsprozess. Der Sachwalter muss die Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 24 Abs. 1 RL begründen, den Bestbieter nach Art. 33 als Pre-pack-Käufer vorschlagen und erklären, dass dessen Gebot das Kriterium des Gläubigerinteresses wahrt (Abs. 2).

Art. 24 Abs. 3 RL gestattet – optional – die Anordnung einer öffentlichen Auktion im Einklang mit Art. 29 Abs. 3 RL (max. 3 Monate), um die Erzielung eines fairen Marktpreises zu gewährleisten. Nach Art. 24 Abs. 4 RL i. V. m. Art. 29 Abs. 1 Buchst. c RL entfallen die Anforderungen aus Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a, wenn der Verkauf von den Gläubigern gebilligt wird; nach Art. 29 Abs. 2 RL ist eine Gläubigerbilligung ohne gerichtliche Genehmigung zulässig, wenn das nationale Recht die Gläubigerzustimmung vorsieht.

Die Perspektive, dass nach Abschluss des Bieterprozesses noch eine öffentliche Auktion „droht“, würde zum einen dazu führen, dass sich Interessenten im eigentlichen Bieterprozess zurückhalten, zum anderen würde sie einen Unsicherheitsfaktor für die zeitliche Planung einer Transaktion schaffen und könnte deren Erfolgswahrscheinlichkeit sogar beeinträchtigen, etwa wenn mangels ausreichender Liquidität für eine weitere Betriebsfortführung die Alternative zum Verkauf auf den Stichtag der Verfahrenseröffnung nur die Stilllegung ist. Selbst mit ausreichender Liquidität für eine einstweilige Fortführung des Unternehmens nach Verfahrenseröffnung kann eine weitere Verzögerung der Verwertung die Erfolgsaussichten z. B. dann mindern, wenn das Geschäftsmodell auf einen kontinuierlichen Eingang nicht nur kurzfristig abzuwickelnder Aufträge angewiesen ist.

Daher sollte von der Option des Art. 24 Abs. 4 / Art. 29 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 2 RL Gebrauch gemacht werden: Das Votum der Gläubigerorgane (Gläubigerversammlung oder -ausschuss) legitimiert die Verwertungsentscheidung nach dem bisherigen System der InsO. Die Möglichkeit einer zusätzlichen gerichtlichen Auktionsanordnung verspräche keine besseren Ergebnisse und würde nicht in das auf Gläubigerautonomie ausgerichtete System der InsO passen, das dem Gericht nur die Fach- und Rechtsaufsicht; wesentliche Verwertungsentscheidungen aber den Gläubigerorganen (§§ 157, 160 InsO) zuweist.

Eine öffentliche Auktion ist zudem mit der Vertraulichkeit der Vorbereitungsphase und einer Dual-Track-Vermarktung nicht kompatibel. Erfahrungen aus Frankreich zeigen eine Tendenz der Gerichte, die Auktion zur Eigenabsicherung als Regelfall anzuordnen, was zu Bieterzurückhaltung und Entwertung des M&A-Prozesses führt.

Gemäß Art. 33 RL legen die Mitgliedstaaten die Kriterien für die Auswahl des besten Gebots im Pre-pack-Verfahren fest und stellen sicher, dass diese Kriterien den Kriterien für die Wahl zwischen konkurrierenden Geboten in Insolvenzverfahren entsprechen. Der Erhalt von Arbeitsplätzen kann in diese Kriterien aufgenommen werden, Art. 33 Satz 3 RL. Eine Notwendigkeit hierfür dürfte nicht bestehen, weil eine höhere Zahl erhaltener Arbeitsplätze üblicherweise auch Stilllegungskosten vermeidet und damit ohnehin wirtschaftlich vorteilhaft ist. Keinesfalls sollte eine Aufnahme dieses Kriteriums dazu führen, dass das wirtschaftlich beste Ergebnis für die Gläubiger als ausschlaggebendes Kriterium in Frage gestellt wird (siehe auch ErwGr 38 Satz 6). Letzteres gilt auch für die in ErwGr 38 Satz 4 beispielhaft aufgeführten weiteren Kriterien wie das öffentliche Interesse oder die Lebensfähigkeit eines Unternehmens. Deren Einführung würde einen Systembruch mit dem Ziel der InsO darstellen, die Insolvenzabwicklung marktkonform zu gestalten.[12]

 

e) Übergang noch zu erfüllender Verträge

Art. 30 Abs. 1 RL ordnet den Übergang der für die Weiterführung des schuldnerischen Betriebs erforderlichen, noch zu erfüllenden Verträge auf den Erwerber an – ohne Zustimmung der jeweiligen Gegenpartei(en) –, ausgenommen der Erwerber ist Wettbewerber der Gegenpartei. Optional können die Mitgliedstaaten ein Zustimmungserfordernis der Gegenpartei(en) je nach Vertrags-/Parteiart oder Unternehmensinteresse (Abs. 2), ein Sonderkündigungsrecht der Gegenpartei(en) mit einer Frist von mindestens drei Monaten bei unangemessener Beeinträchtigung (Abs. 3) sowie den Schutz von Lizenzen für Rechte an geistigem und gewerblichem Eigentum bei Lizenzgeberstellung des Schuldners (Abs. 4) vorsehen.

Die Einbettung in die InsO erfordert keinen Systembruch; sie ist mit gezielten Ergänzungen umsetzbar.

103 InsO regelt das Erfüllungswahlrecht des Verwalters im Verhältnis zum Vertragspartner. Demgegenüber statuiert Art. 30 RL einen gesetzlichen Vertragsübergang. Systematisches Vorbild sind somit Regelungen wie § 613a BGB oder § 566 BGB, nicht § 103 InsO. Erforderlich ist daher eine eigenständige Norm.

Der erzwungene Vertragsübergang greift in die (negative) Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), je nach Vertrag auch in Art. 12 und Art. 14 GG ein. Zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit sollte das Sonderkündigungsrecht des Art. 30 Abs. 3 RL umgesetzt werden (Kompensation des aufgezwungenen Vertragspartnerwechsels), auch wenn dies den Verkauf erschwert.

Im Hinblick auf die Formulierung „[…] Verträge […], die für die Weiterführung […] erforderlich sind und deren Aussetzung die Geschäftstätigkeit zum Erliegen brächte“ bietet sich eine Anknüpfung an die Terminologie der InsO an, konkret an Verträge über Gegenstände bzw. Leistungen gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO und § 135 Abs. 3 InsO, die „für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung“ sind.

Für Vertragstypen i. S. v. Art. 30 Abs. 2 RL, bei denen ein Vertragspartnerwechsel nach anderweitigem (insb. aufsichts-/finanzmarktrechtlichem) Recht der Zustimmung oder Prüfung bedarf – etwa bei beaufsichtigten Instituten (KWG/VAG), Factoring- und Leasingverträgen sowie KYC-/GwG-relevanten Geschäften – sollte das Zustimmungserfordernis vorgesehen werden. Der Anwendungsbereich ist eng und definitionsscharf zu fassen, um das Fortführungsziel nicht zu unterlaufen.

Die Möglichkeit des Art. 30 Abs. 4 RL zur Aufnahme eines Lizenznehmerschutzes bei Lizenzgeberstellung des Schuldners sollte ebenfalls aufgegriffen werden.

Um eine Aushebelung der Regelungen zum Vertragsübergang durch ipso-facto-Klauseln in der Vertragsgestaltung zu vermeiden, bedarf es zudem der Sicherstellung, dass § 119 InsO – ggf. in entsprechend ergänzter Fassung – Anwendung findet.

 

f) Zeitlicher Rahmen der Vorbereitungsphase

Art. 27 Abs. 1 RL verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu, die Vorbereitungsphase zeitlich zu begrenzen, gibt insoweit aber keine konkrete Maximalfrist vor. ErwGr 39 Satz 2 weist lediglich darauf hin, dass die Maximaldauer kürzer sein kann als die Dauer der Aussetzung von Einzelvollstreckungsmaßnahmen gemäß der Restrukturierungsrichtlinie 2019/1023, die nach deren Art. 6 Abs. 6 im Ausgangspunkt nicht mehr als vier Monate betragen soll.

Die zeitliche Begrenzung eines M&A-Prozesses führt nicht notwendigerweise zu besseren Ergebnissen, sondern kann sogar zur Begrenzung des Kreises der Interessenten führen. Allerdings schafft eine Zeitvorgabe einen gewissen Verhandlungsdruck. Folgt man dem hiesigen Vorschlag, die Vorbereitungsphase des Pre-pack-Verfahrens als Parallel oder Ergänzung des Schutzschirmverfahrens nach § 270d InsO in das bestehende System zu integrieren, bietet sich an, die dortige Dreimonatsfrist zu übernehmen, innerhalb derer der Schuldner einen Insolvenzplan oder einen Unternehmenskaufvertrag zur Abstimmung vorlegen kann.

Wie bei der nicht fristgerechten Vorlage eines Insolvenzplans sollte die Frist allerdings nicht als Ausschlussfrist ausgestaltet sein, sondern nur die Dauer der Vorbereitungsphase zeitlich begrenzen, auf die entweder eine Antragsrücknahme oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens folgen muss.

Art. 26 RL steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zu Art. 27 Abs. 1 RL, denn er eröffnet den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, einen Aufschub der Eröffnung der Liquidationsphase vorzusehen, allerdings nur, wenn – unterstellt: während der Vorbereitungsphase – ein Gläubiger Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stellt. Ob die Vorbereitungsphase im Fall eines zwischenzeitlichen Gläubigerinsolvenzantrags auch über die nach Art. 27 Abs. 1 RL festzulegende Maximalfrist hinaus verlängerbar sein soll, ist unklar, eine Beschränkung auf diesen Fall wäre aber schwer nachvollziehbar. Die Regelung dürfte daher auf Jurisdiktionen abzielen, die im Fall eines Gläubigerinsolvenzantrags eine unverzügliche Verfahrenseröffnung vorsehen. Für das deutsche System sollte jedenfalls keine Durchbrechung der Maximaldauer der Vorbereitungsphase nur für den Fall eines Gläubigerinsolvenzantrags vorgesehen werden.

 

g) Stellung des Sachwalters

Die RL ist in ihrer Endfassung indifferent hinsichtlich der Bezeichnung des Amtsträgers: Dies gilt nicht für die Vorbereitungsphase, wo durchgehend vom „Sachwalter“ die Rede ist, aber für die Liquidationsphase. Art. 25 des RL-Entwurfs ging noch davon aus, dass in der Liquidationsphase ein „Insolvenzverwalter“ bestellt wird. Auch Art. 21 Abs. 4 und Art. 34 RL legen nahe, dass es in der Liquidationsphase zur Bestellung eines Insolvenzverwalters kommen kann, während Art. 29 RL in der Liquidationsphase noch Aktivitäten des Sachwalters vorsieht. Für die Umsetzung in nationales Recht ergibt sich jedenfalls keine eindeutige Vorgabe hinsichtlich der Bezeichnung und der Befugnisse des Amtsträgers in der Liquidationsphase, sodass ihre Durchführung sowohl als Regelverfahren unter Bestellung eines Insolvenzverwalters als auch in Eigenverwaltung unter Bestellung eines Sachwalters – jeweils i. S. d. deutschen Definition – möglich ist, sofern letzterenfalls der Sachwalter mit den von der RL vorgegebenen Aufgaben und Befugnissen ausgestattet wird.

Die in Art. 25 des RL-Entwurfs noch enthaltene Vorgabe, dass der in der Vorbereitungsphase bestellte Sachwalter auch in der Liquidationsphase zum Insolvenzverwalter zu bestellen ist, fehlt in der Endfassung der RL. Ungeachtet dessen ist ein entsprechender Mechanismus im Grundsatz sinnvoll, wenn – nicht nur im Pre-pack-Verfahren – im vorläufigen Insolvenzverfahren ein Unternehmensverkauf oder Insolvenzplan vorbereitet wird, weil dies die Planungssicherheit für die Verfahrensbeteiligten und damit die Erfolgsaussichten in der Vorbereitung einer Sanierungslösung erhöht.

Die Vorgaben in Art. 23 RL über die Anforderungen an den Vorbereitungsphasen-Sachwalter wären bei einer Integration der Vorbereitungsphase in die vorläufige Eigenverwaltung gemäß den §§ 270a ff. InsO über § 270b Abs. 1 Satz 1 InsO ohne zusätzlichen Regelungsbedarf erfüllt.

Entsprechendes gilt für die in Art. 34 RL vorgegebene Haftungsregelung, die über § 274 Abs.  1 i. V. m. § 60 InsO abgedeckt wäre.

Art. 24 Abs. 2, Art. 35 Abs. 1 Buchst. c und Art. 39 RL sehen in der Vorbereitungsphase verschiedene Aufgaben für den Sachwalter vor, die sicherstellen sollen, dass die Vorgabe in Art.  24 Abs. 1 RL erfüllt wird, den Verkaufsprozess wettbewerbsbestimmt, transparent und den Marktstandards entsprechend durchzuführen. Zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben kann die Zuziehung Dritter erforderlich werden, etwa für die Bewertung des Unternehmens (Art. 35 Abs. 1 Buchst. c RL) oder von Vermögensgegenständen oder für die Plausibilisierung von Bewertungen und Planungen. Für hierbei entstehende Kosten wäre ein Erstattungsanspruch gegenüber dem Schuldner erwägenswert; alternativ sollte zumindest in die Gesetzesbegründung aufgenommen werden, dass die in Art. 27 Abs. 2 Buchst. a RL sanktionierte Unterstützungspflicht des Schuldners gemäß Art. 24 Abs. 2 RL sich auch auf die Beauftragung vom Sachwalter für erforderlich gehaltener Dienstleister erstrecken kann.

 

h) Vergütung des Sachwalters

Art. 24 Abs. 5 RL enthält Regelungen zur Sicherstellung, dass der Sachwalter vergütet wird. Zur Höhe der Vergütung verhält sich die RL nicht; ErwGr 35 verweist insoweit auf die nationalen Regelungen, Art. 21 Abs. 4 RL ebenso, wenn auch nur für den Insolvenzverwalter. Allerdings gilt insoweit auch Art. 27 Abs. 4 der Restrukturierungs-RL 2019/1023.

Bei der hier vorgeschlagenen Einbettung des Pre-pack-Verfahrens in das System der InsO wäre die Vergütung des Sachwalters in der Vorbereitungsphase in die InsVV zu integrieren. Da die Vergütung des vorläufigen Sachwalters nach § 12a InsVV den Mehraufwand und das Haftungsrisiko aus Art. 24 RL nicht angemessen abbildet, würde sich eine eigenständige Regelung in einem § 12b InsVV anbieten, die für den (vorläufigen) Sachwalter in der Vorbereitungsphase eines Pre-pack-Verfahrens auf die Vergütung eines vorläufigen Insolvenzverwalters verweist.

 

i) Zwischenfinanzierung

Ist eine Zwischenfinanzierung erforderlich, müssen die Mitgliedstaaten nach Art. 36 Abs. 1 RL deren Insolvenzfestigkeit und die grundsätzliche Haftungsfreiheit der Finanzierer sicherstellen. Art. 36 Abs. 2 und 3 RL sehen optional für Finanzierer die Einräumung von Rangvorteilen, Sicherungsrechten oder der Verrechenbarkeit mit einem späteren Kaufpreis vor.

Bei der Einbettung der Vorbereitungsphase in die vorläufige Eigenverwaltung bedürfte es insoweit keiner gesonderten Regelungen. Denn über § 270c Abs. 4 InsO kann der Schuldner mit entsprechender Ermächtigung des Gerichts schon in der vorläufigen Eigenverwaltung ein Darlehen im Rang einer Masseverbindlichkeit aufnehmen und insolvenzfeste Sicherungsrechte begründen.

Eine Ex-ante-Kontrolle i. S. v. Art. 36 Abs. 4 RL würde über die Anhörung des Sachwalters erfolgen.

 

2. Asset Tracing (Titel III)

Ziel der Regelungen zum Asset Tracing ist die Sicherstellung des (direkten oder indirekten) Zugriffs auf nichtöffentliche Register und Datenbanken zur Identifikation massezugehöriger Gegenstände einschließlich anfechtungsrelevanter Vermögenswerte (ErwGr 20, 22). Es handelt sich dabei um eine Mindestharmonisierung. Die Mitgliedstaaten können nach Art.  4  Abs.  3 RL weitergehende Zugangsrechte für Insolvenzverwalter schaffen.

 

a) Direktzugang für zugelassene Verwalter

Um Gerichtskapazitäten zu schonen und Zeitverzögerungen zu vermeiden, sollte inländischen Insolvenzverwaltern (einschließlich vorläufiger Verwalter) ein direkter Zugriff auf die in der RL bezeichneten nationalen Register ermöglicht werden, soweit die RL diese Möglichkeit für Verwalter vorsieht.

Den Zugang sollten allerdings nur qualifizierte Verwalter erhalten, die der Aufsicht unterliegen. Der Direktzugang setzt den Nachweis der gerichtlichen Bestellung für das jeweilige Verfahren voraus und sollte – sobald ein Berufsrecht in Kraft ist – an die berufsrechtliche Zulassung und ggf. Kammerzugehörigkeit des Verwalters geknüpft werden, verbunden mit den Pflichten zu Datenschutz, Zweckbindung und Protokollierung (Art. 15 Abs. 5, 6; Art. 16, Art. 17 RL).

Da der Formulierung von Art. 4 Abs. 3 RL nicht die deutsche Definition des Begriffs „Insolvenzverwalter“ zugrunde liegt, sollte der Zugang nicht nur (vorläufigen) Insolvenzverwaltern i. S. d. InsO vorbehalten sein, sondern allen „Verwaltern“ i. S. d. Definition in Art. 2 Nr. 5 EuInsVO ermöglicht werden.

Eine Ausweitung auf gerichtlich bestellte Sachverständige im Insolvenzantragsverfahren ist denkbar, aber nicht zwingend notwendig, weil das Gericht Sachverständige für die Durchführung von Ermittlungen auch ohne sonstige Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 InsO zum vorläufigen Insolvenzverwalter oder nach § 270b Abs. 1 InsO zum vorläufigen Sachwalter bestellen kann, was für grenzüberschreitende Ermittlungen mit Blick auf die Anerkennung der Befugnisse nach Art. 21 Abs. 1 EuInsVO ohnehin sinnvoll ist.

 

b) Bankkontenregister und BARIS

Auch wenn Art. 15 Abs. 1 RL bezüglich der Bankkontoinformationen lediglich die Befugnis benannter Gerichte und Verwaltungsbehörden anspricht und ErwGr 22 Satz 2 Insolvenzverwaltern nur einen indirekten Zugang gestattet, sollte für das inländische Bankkontenregister die Möglichkeit des Art. 4 Abs. 3 RL für einen Direktzugriff der Verwalter genutzt werden.

Für den grenzüberschreitenden Zugriff über das vernetzte europäische Bankkontenregister (BARIS, Art. 16 Abs. 6 der 6. Geldwäscherichtlinie (EU) 2024/1640) ist zwingend die Mediatisierung über benannte Gerichte/Behörden vorgesehen (Art. 15 Abs. 2 RL); ein Direktzugang ausländischer Verwalter ist insoweit ausgeschlossen. Die zu benennende Stelle (Art. 14 RL) muss ohnehin eingerichtet werden, um Ersuchen ausländischer Verwalter zu bearbeiten.

Maßgeblich ist dabei die Benennung einer zentralen Stelle für den (grenzüberschreitenden) Abruf. In Betracht kommen das Bundeszentralamt für Steuern (das das automatisierte Kontenabrufverfahren nach §§ 93, 93b AO betreibt) und/oder eine Zentralisierung an ausgewählten Insolvenz-/Restrukturierungsgerichten. Regelungsbedürftig sind Zuständigkeit, Zentralisierungsgrad, interne Abläufe und Aufsicht (Art. 16, 17 RL).

 

c) Zugang zu Angaben über wirtschaftlich Berechtigte

Gemäß Art. 18 RL stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass Insolvenzverwalter zeitnah Zugang zu bestimmten Angaben über die wirtschaftlichen Eigentümer juristischer Personen und Rechtsvereinbarungen erhalten, die in den vernetzten Zentralregistern gespeichert sind. Der Zugang dient der Ermittlung und Aufspürung von Vermögenswerten, die für das Insolvenzverfahren relevant sind, für das der Verwalter bestellt wurde. Die Betroffenen werden vorher nicht informiert.

Im nationalen Recht ist der Zugang zu den Angaben der wirtschaftlich Berechtigten im Transparenzregister nach § 23 GwG bisher nach Berechtigungsgruppen gestaffelt:

(1) Behörden, Gerichte und die in § 2 Abs. 4 GwG genannten Stellen erhalten im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung vollen Zugang zum Datenbestand des Transparenzregisters; (2) Verpflichteten ist der Zugang dagegen nur fallbezogen und im Rahmen ihrer Sorgfaltspflichten gestattet. (3) Weiter ist die Einsichtnahme jedem gestattet, der der registerführenden Stelle ein berechtigtes Interesse nachweisen kann.

Dabei besteht in der Praxis derzeit folgendes Problem:  Nach den FAQ des Bundesverwaltungsamts gilt der Insolvenzverwalter (selbst) aufgrund seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80 Abs. 1 InsO) als tatsächlich wirtschaftlich Berechtigter, der Kontrolle auf sonstige Weise nach § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GwG ausübt – mit entsprechenden Mitteilungspflichten (§ 20 GwG).  Zu den zum wirtschaftlich Berechtigten anzugebenden Umständen gehören dabei u. a. Wohnort, Geburtsdatum und Staatsangehörigkeit(en).

Hilfreich wäre hier zunächst eine (gesetzliche) Klarstellung des Verhältnisses von § 80 InsO zu den §§  3, 20 GwG, um die derzeitige Rechtsunsicherheit bei Transaktionen zu beseitigen.

Maßgeblich ist zudem, dass der Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Aufgabenerfüllung vollen und direkten Zugang zum Datenbestand des Transparenzregisters erhält, mithin von der Möglichkeit des Art. 4 Abs. 3 RL Gebrauch gemacht wird. So sind die in Art. 18 Buchst. a – e RL angegebenen Auskünfte nicht deckungsgleich mit denen der ersten, sondern mit denen der dritten Berechtigungsgruppe des GwG (Monat und Jahr der Geburt statt Geburtsdatum, Wohnsitzland statt Wohnort). Um Vermögenswerte gezielt ermitteln und aufspüren zu können, sind jedoch vollständige Registerauskünfte notwendig.

 

d) Zugang zu nationalen Registern und Datenbanken

Für jedes in Deutschland bestehende Register ist nach Art. 19 RL ein direkter und rascher Verwalterzugang sicherzustellen (Liegenschaftskataster; Grundbücher; Register beweglicher Sachen mit eingetragenen Eigentumsrechten – Kfz, Schiffe, Luftfahrzeuge; Spendenregister; Hypothekenregister; Register/Datenbanken zum Wertpapiereigentum, z. B. Zentralverwahrer nach VO (EU) Nr. 909/2014; Pfandrechtsregister einschl. Miet-/Eigentumsvorbehalts-Kaufverträge; Register mit Eigentumspfändungsurkunden; IP-Register).

Bis 22.4.2029 sind die bestehenden Register der Kommission zu melden (Art. 19 Abs. 3 RL).

Inländischen Insolvenzverwaltern sollte ein direkter und rascher Zugang ermöglicht werden. Für das Grundbuch ist dabei das berechtigte Interesse des Verwalters (§ 12 GBO) gesetzlich abzusichern und der elektronische Abruf zu ermöglichen. Für ausländische Verwalter ist ein Direktzugang nicht darstellbar; Art. 19 Abs. 2 RL verbietet insoweit aber lediglich materiellrechtlich ungünstigere Zugangsbedingungen.

Die RL begründet keine Pflicht zur Neuschaffung von Registern: Die Meldepflicht (Art. 19 Abs.  1 und 3 RL) bezieht sich nur auf bestehende Register. Deutschland ist daher z. B. nicht verpflichtet, ein bislang nicht existierendes allgemeines Register besitzloser Mobiliarsicherheiten (Pfandrechtsregister für bewegliche Sachen) zu schaffen.

Über den Anhang hinaus (nach Art. 4 Abs. 3 RL zulässig) sollte ein Auskunftsanspruch der Verwalter gegenüber dem Melderegister (§ 34 BMG, ggf. erweiterte Melderegisterauskunft) zur Adress- und Personenermittlung vorgesehen werden. Dies entspricht einem zentralen Praxisbedürfnis.

 

3. Anfechtungsklagen (Art. 6-13) (Titel II)

Die Regelungen in Titel II der RL stellen nur eine Mindestharmonisierung dar, Art. 4 Abs. 1 RL. Die §§ 129–147 InsO sind mit den Vorgaben der RL strukturell weitgehend kompatibel und gehen in mehreren Punkten – insbesondere bei Anfechtungsgegenstand und Fristen – über den Mindeststandard hinaus.

Änderungsbedarf besteht aufgrund von Art. 10 Abs. 3 RL allerdings hinsichtlich der Verjährungsregelung in § 146 Abs. 1 InsO. Denn abweichend von der dortigen Regelung gibt Art. 10 Abs. 3 RL vor, dass die Verjährungsfrist für Anfechtungsansprüche mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beginnt, optional mit der Kenntnis des Insolvenzverwalters von Umständen, die den Anfechtungsanspruch begründen. Von dieser Option sollte bei der Umsetzung Gebrauch gemacht werden.

Für § 140 Abs. 3 InsO besteht kein zwingender Änderungsbedarf. Art. 6 Abs. 2 RL betrifft nur eintragungsabhängige Rechtshandlungen und ist zudem optional ausgestaltet („können vorsehen“). Eine Vorgabe zur Behandlung aufschiebend bedingter oder befristeter Rechtshandlungen enthält die Richtlinie nicht. § 140 Abs. 3 InsO ist eine nationale Regelung des maßgeblichen Zeitpunkts, die als solche zulässig bleibt. Da die deutschen Anfechtungsfristen (§§  130  ff., insb. § 133, § 134 InsO) deutlich über die Mindestfristen der Art. 7-9 RL hinausgehen, wird der Mindeststandard auch bei früherem Anknüpfungszeitpunkt nicht unterschritten.

 

4. Gläubigerausschüsse (Titel VI)

Auch die Regelungen zu Gläubigerausschüssen stellen nur eine Mindestharmonisierung dar; Art. 4 Abs. 2 RL erlaubt eine stärkere Gläubigerbeteiligung. Der Regelungsansatz der RL ist kleinteiliger und weicht insoweit vom deutschen Ansatz ab (u. a. gerichtliche Bestellung / Einsetzung vor Eröffnung; keine zwingende Gläubigerversammlung), entspricht aber großteils Gegenständen, die üblicherweise in Geschäftsordnungen geregelt werden. Eine möglichst schlanke Kodifizierung der bereits geübten (Selbstorganisations-)Praxis ist ausreichend; das bewährte Regelungsgerüst der §§ 67-73, 22a InsO sollte erhalten bleiben.

 

a) Anwendungsbereich

Nach Art. 1 Abs. 5 RL gilt Titel VI nur für juristische Personen und nach Abs. 6 sollen die Mitgliedstaaten die Anwendung auf große Unternehmen beschränken können. Von dieser Option sollte kein Gebrauch gemacht werden. Es kann der Gläubigerautonomie überlassen bleiben, auch in Verfahren mittelgroßer und kleiner Unternehmen Gläubigerausschüsse einzusetzen, für die einheitliche Regelungen gelten sollten.

Gläubigerausschüsse sollten im Interesse der Gläubigerautonomie zudem – gestützt auf Art.  4 Abs. 2 RL – auch in Verfahren natürlicher Personen zulässig bleiben.

Die Regelungen des § 22a InsO zum obligatorischen und optionalen vorläufigen Gläubigerausschuss sollten aufrechterhalten bleiben; die Einsetzung eines Gläubigerausschusses vor der Verfahrenseröffnung ist nach Art. 44 Abs. 2 RL zulässig.

Der Ausschlussgrund „Belastung überwiegt Nutzen“ (Art. 44 Abs. 3 RL) ist – falls genutzt – im nationalen Recht klar zu definieren; die deutschen Schwellenwerte (§ 22a InsO) bieten hierfür eine Grundlage.

 

b) Ernennung und Zusammensetzung; Bestellpraxis

Die Vorgaben in Art. 45 Abs. 2 und 3 RL, dass die Zusammensetzung die unterschiedlichen Gläubigerinteressen angemessen abbilden sowie insbesondere Arbeitnehmer bzw. ihre Vertreter einbeziehen und auch die Bestellung Dritter und ausländischer Gläubiger ermöglichen soll, bedürfen angesichts der Regelung in § 67 Abs. 2 und 3 InsO keiner gesonderten Umsetzung mehr im deutschen Recht.

Ein Rechtsmittel gegen die Ernennung von Gläubigerausschussmitgliedern i. S. v. Art. 45 Abs.  4  RL sieht das deutsche Recht bislang nicht vor und sollte auch nicht eingeführt werden, da Besetzungsstreitigkeiten das Risiko der Handlungsunfähigkeit eines Gläubigerausschusses bergen würden.

Im Zuge der Umsetzung der RL bietet sich mit Blick auf Art. 47 Abs. 4 RL eine Klarstellung dahingehend an, dass der Bestellungsbeschluss genau bezeichnen sollte, ob eine juristische Person (institutionelles Mitglied) oder eine bestimmte natürliche Person zum Ausschussmitglied bestellt wird. Dies würde in der Praxis bestehende Unklarheiten beseitigen, die insoweit von der Bestellung über die Sitzungsteilnahme und Abstimmung bis hin zur Vergütung auftreten können. Ergänzend dürfte aus Art. 47 Abs. 4 RL gesetzlicher Klarstellungsbedarf für die Vertretung natürlicher Personen folgen, die zu Ausschussmitgliedern bestellt werden.

 

c) Abberufung, Rücktritt, Ersetzung

Nach Art. 46 Abs. 1 RL müssen die Mitgliedstaaten Vorschriften vorsehen, in denen die Gründe und die Verfahren für die Abberufung und Ersetzung von Mitgliedern der Gläubigerausschüsse festgelegt werden. Diese Vorschriften müssen auch den Fall regeln, dass Mitglieder eines Gläubigerausschusses zurücktreten oder nicht in der Lage sind, ihre Pflichten zu erfüllen.

Die InsO sieht bislang für Gläubigerausschussmitglieder in § 70 InsO nur die Entlassung aus wichtigem Grund vor, aber keinen „Rücktritt“ und keine Regelungen zur Verhinderung eines Ausschussmitglieds und zur Nachbesetzung. Insoweit besteht daher Regelungsbedarf, für den sich systematisch eine Ergänzung von § 70 InsO anbieten würde.

Bei der Regelung zur Nachbesetzung ist sicherzustellen, dass verbleibende Mitglieder keinen unverhältnismäßigen Einfluss erhalten (Wahrung der Repräsentativität, Art. 45 Abs. 2 RL). Die diesbezügliche Entscheidungshoheit der Gläubigerversammlung in § 68 InsO sollte erhalten bleiben.

Die Abberufung aus wichtigem Grund i. S. v. Art. 46 Abs. 2 RL ist durch die aktuelle Fassung von § 70 InsO schon erfasst.

 

d) Arbeitsmethoden (Art. 47)

Art. 47 RL bringt in verschiedener Hinsicht Umsetzungsbedarf mit sich. Die zu kodifizierenden Aspekte wie die Möglichkeit elektronischer Sitzungsteilnahme und Abstimmung sowie der schriftlichen Stimmabgabe (Art. 47 Abs. 3 RL) entsprechen aber der bereits gängigen Selbstorganisationspraxis (vorläufiger) Gläubigerausschüsse. Für die Kodifizierung bietet sich eine Ergänzung von § 72 InsO an.

Entsprechendes gilt für die Vorgaben in Art. 47 Abs. 1 RL zur Regelung von Abstimmungsverfahren/ Quorum, Interessenkonflikten, Vertraulichkeit und Dokumentation und die nach Art. 47 Abs. 2 RL vorzusehende Möglichkeit einer Geschäftsordnung und von „Protokollen“, die dem Gericht und dem Verwalter zur Verfügung gestellt werden.

 

e) Vertraulichkeit (Art. 47 Abs. 1 Buchst. c, Art. 48 Abs. 4)

Die Art. 47 Abs. 1 Buchst. c und Art. 48 Abs. 4 RL verpflichten die Mitgliedstaaten zum Erlass von Vorschriften, die sicherstellen, dass Gläubigerausschussmitglieder Informationen, die sie in Ausübung ihres Amts erlangen, vertraulich behandeln.

Informationen, die Ausschussmitglieder über das schuldnerische Unternehmen erhalten, können Geschäftsgeheimnisse i. S. d. § 2 Nr. 1 GeschGehG sein (nicht allgemein bekannt, wirtschaftlicher Wert, angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen, berechtigtes Interesse). Das gilt jedoch nicht für alle ausschussinternen Informationen (z. B. rein verfahrensinterne Vorgänge), und Geheimnisinhaber ist der Schuldner, nicht der Ausschuss.

Eine Geheimhaltungspflicht der Gläubigerausschussmitglieder entspricht bereits allgemeinem Verständnis,[13] ist aber bislang nicht gesondert kodifiziert; daher besteht insoweit Umsetzungsbedarf. Die insolvenzrechtliche Verschwiegenheitspflicht für Ausschussmitglieder sollte auch auf unterstützende Fachleute erstreckt und durch eine geeignete Sanktion für Verstöße flankiert werden. Ergänzend kann – soweit die Voraussetzungen vorliegen – auf die Schutzmechanismen des GeschGehG verwiesen werden.

 

f) Haftung

Art. 50 Abs. 1 RL verlangt entweder ein Haftungsprivileg (persönliche Haftung nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit, Buchst. a) oder eine Haftpflichtversicherung zulasten der Insolvenzmasse (Buchst. b).

Nach § 71 InsO haften Mitglieder des Gläubigerausschusses bereits bei einfacher Fahrlässigkeit (schuldhafter Pflichtverletzung) und damit strenger als nach Art. 50 Abs. 1 Buchst. a RL vorgesehen.

In Umsetzung von Art. 50 Abs. 1 Buchst. a RL sollte die Haftung nach § 71 InsO auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt werden. Das vermeidet die Einführung einer „verkappten Pflichtversicherung“ der Ausschussmitglieder zulasten der Insolvenzmasse in Fällen, in denen dies nicht geboten ist.

Ein Haftungsprivileg erhöht die Bereitschaft (insbesondere institutioneller Gläubiger), Ausschussmandate zu übernehmen, ohne die Masse mit Versicherungsprämien zu belasten. Die Kontrolle bleibt über die Abberufungsgründe (Art. 46 RL) und die Rechenschaftspflichten gewahrt.

Wird gleichwohl (teilweise) das Versicherungsmodell gewählt, ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Kostenbelastung für die Insolvenzmasse (Art. 49 Abs. 2 RL) zu beachten.

 

Berlin, 22.10.2026

 

Kontakt:
Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25

E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

[1] Vgl. Thole, ZIP 2023, 389, 392 ff.

[2] Vgl. Bley/Mohrbutter, VerglO, 4. Aufl., § 3 Rn. 2 f.

[3] Vgl. Bley/Mohrbutter, VerglO, 4. Aufl., § 3 Rn. 8 ff.

[4] Vgl. Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 106 Rn. 8 ff.

[5] Vgl. Allg. Begründung zum RegE-InsO, A. 4. f.

[6] Vgl. Allg. Begründung zum RegE-InsO, A. 4. f cc.

[7] Vgl. Bergner, INDat Report 01/2026, 52.

[8] Vgl. Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 375.

[9] Die Regelungen der RL geben die Vertraulichkeit zwar nicht ausdrücklich vor, unterstellen sie aber als Erfolgsfaktor in ErwGr   31.

[10] Vgl. Thole, ZIP 2023, 389, 395 f.

[11] Vgl. Thole, ZIP 2023, 389, 395.

[12] Vgl. Allg. Begründung zum RegE-InsO, A. 3. Buchst. a.

[13] Vgl. Vallender, in: Steinwachs/Vallender/Cranshaw, Gläubigerausschuss und Gläubigerbeirat in Restrukturierung und Insolvenz des Firmenkunden, 3. Aufl., Rn. 743 m.w.N.

Die EU-Kommission hat den Entwurf neuer Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien[1] vorgelegt, mit denen die bisher geltenden Leitlinien an die derzeitigen sozialen, marktbezogenen und technologischen Bedingungen angepasst werden sollen.[2]

In den Leitlinien legt die Kommission die Voraussetzungen fest, unter denen staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von in Schwierigkeiten befindlichen Nicht-Finanzunternehmen auf der Grundlage von Art. 107 Abs. 3 Buchstabe c des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden können.[3]

Die nachfolgende Stellungnahme beschränkt sich auf einen Teilaspekt der geplanten Neuregelung des sachlichen Anwendungsbereichs der Leitlinien, namentlich die 5-Jahres-Ausnahme für innovative Start-ups.

 

a) Innovative Start-ups

Den sachlichen Anwendungsbereich und mit ihm den Begriff des Unternehmens in Schwierigkeiten regelt – wie bisher – Kapitel 2.2. Gemäß Ziff. 20-E gilt ein Unternehmen im Sinn dieser Leitlinien als in Schwierigkeiten befindlich, wenn es ohne staatliches Eingreifen kurz- oder mittelfristig mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zur Geschäftsaufgabe gezwungen wäre. Unter welchen Umständen davon auszugehen ist, regeln die Ziff. 20 (a) bis (d)-E.

Zudem sieht Ziff. 24-E vor, dass eine Reihe von Verordnungen und Mitteilungen im Bereich der staatlichen Beihilfen und in anderen Bereichen in Ausnahmefällen zulassen kann, dass Unternehmen in Schwierigkeiten Beihilfen erhalten. Für die Zwecke dieser Verordnungen und Mitteilungen und sofern darin nichts anderes festgelegt ist, (…)  (a) sind unter „Unternehmen in Schwierigkeiten“ oder „Firmen in Schwierigkeiten“ Unternehmen in Schwierigkeiten im Sinn von Ziff. 20 dieser Leitlinien zu verstehen.[4]

Die geplante Ergänzung in Ziff. 24 (c)-E sieht vor, dass ein innovatives Start-up innerhalb von fünf Jahren nach seiner Eintragung nicht als in Schwierigkeiten befindlich gilt, es sei denn, es erfüllt die in Ziff. 20 (c)[5] dieser Leitlinien festgelegte Voraussetzung.[6]

Zum Hintergrund der geplanten Neuregelung führt die Kommission in Ziff. 17 der Einleitung aus, dass sie anerkennt, „dass innovative Start-ups in den ersten Jahren nach ihrer Gründung häufig vorübergehend ein Geschäftsmodell verfolgen, das zu einer Kapitalstruktur führt, aufgrund derer sie als Unternehmen in Schwierigkeiten eingestuft werden könnten, obwohl sie in Wirklichkeit kurz- oder mittelfristig nicht von einer Schließung bedroht sind. Die Leitlinien stellen daher sicher, dass innovative Start-ups unter bestimmten Voraussetzungen weiterhin Anspruch auf andere Beihilfen als die im Rahmen dieser Leitlinien gewährten haben, obwohl sie bestimmte Kriterien erfüllen, um als Unternehmen in Schwierigkeiten eingestuft zu werden“.[7]

Um festzustellen, wann es sich bei einem Unternehmen um ein innovatives Start-up handelt, enthält der Leitlinienentwurf in Fußnote 24 zu Ziff. 24-E folgende Definition:

Ein „Innovatives Start-up“ bezeichnet ein Unternehmen, das alle vier folgenden Kriterien erfüllt:

(a) Es handelt sich um ein innovatives Unternehmen, d. h., es erfüllt mindestens eines der folgenden Kriterien:

(i) es hat in mindestens einem der drei vorangegangenen Geschäftsjahre Forschungs- und Entwicklungskosten getragen, die entweder mindestens 10 % seiner gesamten Betriebskosten oder mindestens 5 % seines gesamten Nettoumsatzes ausmachten;

(ii) es kann anhand einer von einem externen Sachverständigen durchgeführten Bewertung nachweisen, dass es mit dem Ziel der Vermarktung in den letzten drei Geschäftsjahren Produkte, Dienstleistungen oder Geschäftsprozesse entwickelt hat, entwickelt oder in absehbarer Zukunft entwickeln wird, die im Vergleich zum Stand der Technik in seiner Branche neu oder wesentlich verbessert sind und mit dem Risiko eines technologischen oder industriellen Misserfolgs behaftet sind;

(b) es handelt sich um ein eigenständiges Unternehmen im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Empfehlung 2003/361/EG der Kommission vom 6. Mai 2003 zur Definition von Kleinstunternehmen sowie kleinen und mittleren Unternehmen;

(c) es beschäftigt weniger als 100 Mitarbeiter und sein Jahresumsatz oder seine Jahresbilanzsumme oder beides übersteigt nicht 10 Millionen Euro;

(d) das seit seiner Eintragung weniger als 10 Jahre tätig ist.“[8]

 

Die genannten Kriterien sind im Grundsatz ähnlich – jedoch nicht identisch – mit denen (des Anhangs) der Kommissionsempfehlung zur Definition innovativer Start-ups[9], die im März dieses Jahres im Zusammenhang mit dem Verordnungsvorschlag über den gesellschaftlichen Rahmen eines 28. Regimes „EU INC.“[10] veröffentlicht wurden.

Der Verordnungsvorschlag der Kommission, der sich im laufenden Gesetzgebungsverfahren befindet, sieht in Kapitel 10[11] Regelungen für die Abwicklung insolventer Gesellschaften mit der Rechtsform EU Inc. vor, bei denen es sich um innovative Start-ups handelt. In der Kommissionsempfehlung ist das „innovative Start-up“[12]dabei als Untergruppe des dort ebenfalls definierten „innovativen Unternehmens“[13] definiert. [14]

Der VID hat im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum 28. Regime zur vereinfachten Abwicklung insolventer innovativer EU Inc.-Start-ups kritisch Stellung genommen[15]. Dabei wurde auch auf die Notwendigkeit einer ausreichend trennscharfen Definition „innovativer Start-ups“ hingewiesen.[16]

Die Formulierung von Kriterien wie „Forschungs- und Entwicklungskosten“, „wesentlich verbessert“ oder Risiken eines „technologischen oder industriellen Misserfolgs“[17] im Leitlinienentwurf dürften bei der Frage des Anwendungsbereichs in der Beihilfepraxis künftig eine maßgebliche Rolle spielen und bedürfen weiterer Konkretisierung. Explizite Verweisungen oder Bezugnahmen auf weitere Dokumente[18] sind im Entwurf dazu bislang nicht erkennbar.

Auch wenn die Leitlinien – anders als die Kommissionsempfehlung vom 18.03.2026 – den Nachweis der Kriterien der Ziff. (a) (ii) der Fn. 24 durch einen externen Sachverständigen zulassen, wirft die Definition weitere Fragen auf. So bleibt offen, welche Anforderungen an die Sachkunde des „externen Sachverständigen“ zu stellen sind. Weitere Anhaltspunkte wären auch hier hilfreich.

Soll die Eigenschaft als „innovatives Start-up“ künftig als Zugangsvoraussetzung für die Gewährung bestimmter Beihilfen dienen, bedarf es neben objektiv überprüfbaren Kriterien unionsweit einheitlicher Regelungen, um Auslegungszweifel und Gestaltungsmissbrauch zu verhindern.

 

b) Hindernisse bei der Förderung der Sanierung von Unternehmen

In der Praxis begegnet die Sanierung von Unternehmen zudem der Schwierigkeit, dass Restrukturierungsverfahren gemäß der Restrukturierungsrichtlinie[19] mit ihrer Aufnahme in den Anhang A der EUInsVO[20] per Definition (Art. 2 Nr. 4 EuInsVO) als „Insolvenzverfahren“ auch im Sinne der Ziff. 20 (c) des Leitlinienentwurfs gelten.

Wenn im Fall eines Insolvenzverfahrens bestimmte Arten von Beihilfen ausgeschlossen sind, konterkariert dies den von der EU-Kommission mit der Restrukturierungsrichtlinie verfolgten Ansatz, auf Restrukturierung ausgerichtete “Insolvenzverfahren” zur Sanierung von Unternehmen zu nutzen.

 

 

Berlin, 03.09.2026

 

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

 

[1] Öffentliches Konsultationsverfahren: Richtlinien zur Rettungsumstrukturierung 2026 – Wettbewerbspolitik.

[2] Pressemitteilung der EU-Kommission vom 24.07.2026.

[3] Einleitung, Ziff. 1 des Entwurfs (nachfolgend -E).

[4] Übersetzt mit Deepl.

[5] Nach Ziff. 20 (c)- E gilt ein Unternehmen als in Schwierigkeiten befindlich, „wenn das Unternehmen einem Insolvenzverfahren unterliegt oder die Kriterien nach dem Recht seines Mitgliedstaats erfüllt, um auf Antrag seiner Gläubiger in ein Insolvenzverfahren einbezogen zu werden;“ (übersetzt mit Deepl); Entwurfsfassung: „(c) where the undertaking is subject to collective insolvency proceedings or fulfils the criteria under law of its Member State for being placed in collective insolvency proceedings at the request of its creditors;”.

[6] Entwurfsfassung Ziff. 24: „(c) an innovative startup will not be considered to be in difficulty within five years from its registration unless it meets the condition set out in point 20 (c) of these guidelines.

[7] Übersetzt mit Deepl.

[8] Übersetzt mit Deepl.

[9] Empfehlung der Kommission vom 18.03.2026 zur Definition innovativer Unternehmen, innovativer Start-ups und innovativer Scale-ups (C (2026) 1800 final) + Anhang.

[10] COM (2026) 321 final.

[11] Die irische Ratspräsidentschaft hat eine vorläufige Streichung von Kapitel 10 vorgeschlagen, es wird jedoch weiter diskutiert.

[12] Vgl. Anhang der Empfehlung der Kommission zur Definition innovativer Unternehmen, innovativer Start-ups und innovativer Scale-ups, vom 18.03.2026 (C (2026) 1800 final), Ziff. 3.

[13] Vgl. Anhang , a.a.O., Ziff. 2.

[14] Siehe dazu auch Erwägungsgrund 13 der Kommissionsempfehlung vom 18.03.2026, C (2026) 1800 final.

[15] Abrufbar unter: VID-Stellungnahme-zum-28.-Regime_COM-2026-321.pdf.

[16] Vgl. dazu S. 12 ff. a.a.O.

[17] Vgl. Fußnote 24 Ziff. (a) (ii) zu Ziff. 24 des vorliegenden Entwurfs.

[18] Lediglich zum Autonomiekriterium der Ziff. (b) der Fn. 24 zu Ziff. 24.

[19] RICHTLINIE (EU) 2019/1023 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 20. Juni 2019 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote sowie über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 (Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz).

[20] VERORDNUNG (EU) 2021/2260 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 15. Dezember 2021 zur Änderung der Verordnung (EU) 2015/848 über Insolvenzverfahren im Hinblick auf die Ersetzung der Anhänge A und B.

 

Executive Summary

Das Konzept eines 28. Regimes ist grundsätzlich begrüßenswert und bietet Chancen der rechtlichen Harmonisierung, die durch die Angleichung nationaler Rechte allenfalls langfristig erreichbar wären. Wenn das Konzept aber erfolgreich sein und nicht der praktischen Irrelevanz oder einem umgehenden Reputationsverlust anheimfallen soll, ist es geboten, dass der europäische Gesetzgeber sich die Zeit nimmt, ein umfassendes und in allen Teilen fundiertes Regime zu erarbeiten, wozu er selbst das Insolvenzrecht zählt.[1] Praxisuntaugliche und lückenhafte Regelungen konterkarieren das Ziel, Anreize und Planungssicherheit für (grenzüberschreitende) Investitionen zu schaffen.

Dem Insolvenzrecht kommt im Kontext der Förderung von Start-up- und Scale-up-Unternehmen innerhalb der Europäischen Union eine besondere Bedeutung zu. Diese Unternehmen unterscheiden sich typischerweise von etablierten Marktteilnehmern durch ihre spezifischen Finanzierungsstrukturen, ihre häufig noch nicht nachhaltig gesicherte Ertragskraft sowie ihre erhöhte wirtschaftliche Unsicherheit. Ein unionsweit kohärentes und auf diese Besonderheiten abgestimmtes Insolvenzrecht kann einen wesentlichen Beitrag zur Verbesserung der Finanzierungsmöglichkeiten und zur Förderung grenzüberschreitender unternehmerischer Tätigkeit leisten.

Der VID hat zu Kapitel 10 (Insolvenzverfahren) des Vorschlags der EU-Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über den 28. Rechtsrahmen für Unternehmen – „EU Inc.“ im Juni 2026 umfangreich Stellung genommen[2].

Der vorliegende Berichtsentwurf reagiert bereits in Teilen auf die zum Kommissionsvorschlag geäußerte Kritik des VID. Zugleich bleiben zentrale Fragen weiterhin ungelöst, bzw. einzelne Änderungsvorschläge würden bei ihrer Verabschiedung neues Konfliktpotential erzeugen.

Ist die Erarbeitung eines in sich geschlossenen Insolvenzregimes auch weiterhin (noch) nicht möglich, sollte die Einführung eines 28. Regimes zurückgestellt, jedenfalls aber Kapitel 10 des Vorschlags vollständig gestrichen werden.[3] Wenn in der nachfolgenden Stellungnahme detailliert einzelne Regelungsvorschläge diskutiert und teilweise auch Verbesserungsvorschläge unterbreitet werden, soll dies nicht den Eindruck vermitteln, dass Kapitel 10 des Vorschlags durch moderate Änderungen zu einem geschlossenen, praxistauglichen Insolvenzrecht für ein 28. Regime umgestaltet werden könnte.

Konkretere Vorschläge zur Ausgestaltung des Insolvenzrechts als Bestandteil eines 28. Regimes haben insbesondere Prof. (a.D.) Christoph G. Paulus und Prof. Francisco Garcimartín in ihrem Beitrag „Das 28. Insolvenzregime: Gedanken zu einer lex europea“ [4] entwickelt. Diese Vorschläge geben einen guten Überblick über die regelungsbedürftigen Themenbereiche, bewegen sich jedoch überwiegend noch auf hoher Abstraktionsebene und sind ausdrücklich nur als Grundlage für weitere Diskussionen formuliert.

  

Im Einzelnen zum Berichtsentwurf:

Soweit der Berichtsentwurf zu einzelnen Regelungen des Kapitel 10 keine Änderungsvorschläge vorsieht, verweisen wir bezüglich der nicht angesprochenen Regelungen auf die Kritikpunkte der VID-Stellungnahme zum Kommissionsvorschlag[5] vom 22.06.2026.

 

1. Art. 88 – Anwendungsbereich des vereinfachten Liquidationsverfahrens

Änderungsanträge 191-192

a) Art. 88 Abs. 2 (Änderungsantrag 191)[6]

Der Berichtsentwurf nimmt die Kritik am Kommissionsvorschlag auf, dieser regle die zentralen Zugangsvoraussetzungen des vereinfachten Abwicklungsverfahrens nicht selbst, sondern nehme auf einen Vorschlag für eine Kommissionsempfehlung sowie deren Anhang Bezug.

Für die Zwecke des Kapitel 10 bezeichnet der Berichtsentwurf[7] ein „Start-up“ nun als eine EU-Inc.-Gesellschaft im Sinne von Art. 2 Abs. 1. Dort wird es legaldefiniert als ein Unternehmen, das folgende Voraussetzungen erfüllt: Es beschäftigt weniger als 100 Mitarbeiter, sein Jahresumsatz oder seine Jahresbilanzsumme (oder beides) übersteigt 10 Millionen Euro nicht, und es ist seit seiner Eintragung weniger als 10 Jahre tätig. Damit finden sich Teile des Anhangs der Kommissionsempfehlung nun im Verordnungsvorschlag selbst.

Der Berichtsentwurf streicht das Merkmal „innovativ“. Um jedoch sicherzustellen, dass die Rechtsform „EU Inc.“ auf innovative und wachstumsorientierte Unternehmen ausgerichtet bleibt, sollen laut Berichtsentwurf wirtschaftliche Tätigkeiten, bei denen es als unwahrscheinlich gilt, dass sie zu einem neuen oder verbesserten Produkt, einer neuen oder verbesserten Dienstleistung oder einem neuen oder verbesserten Verfahren führen, und die Wirtschaftszweigen entsprechen, in denen ein erhöhtes Risiko der Umgehung des Arbeitsrechts der Union und der Mitgliedstaaten sowie der Sozialversicherungsvorschriften besteht, vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgeschlossen werden.[8]

Art. 1a Abs. 5 (neu) sieht dazu vor, dass eine EU Inc. nicht gegründet werden darf, wenn ihr vorgesehener Geschäftszweck eine wirtschaftliche Tätigkeit ist, die im Anhang[9] der Verordnung aufgeführt ist. Danach sollen folgende Wirtschaftszweige vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgeschlossen sein: Baugewerbe, Reinigungsdienstleistungen, Beherbergungs- und Gaststättengewerbe, Güterkraftverkehr, stationäre Pflege, Verarbeitung und Konservierung von Fleisch sowie Herstellung von Fleischprodukten und Ermittlungs- und Sicherheitsdienstleistungen. Die Kommission soll ermächtigt werden, delegierte Rechtsakte zu erlassen, um den Anhang der Verordnung zu ändern und in enger Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten und Sozialpartnern die Liste der Wirtschaftstätigkeiten zu aktualisieren, die vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgeschlossen werden sollen.

Der Berichtsentwurf versucht hiernach, der Kritik an den unbestimmten Rechtsbegriffen des im Kommissionsvorschlag verwendeten Merkmals „innovativ“ mit einer „Schwarzen Liste“ zu begegnen und damit die Überprüfung von Zugangsvoraussetzungen zu erleichtern. Dies indiziert die konzeptionelle Neuausrichtung, das gesamte 28. Regime – nicht nur dessen insolvenzrechtliche Regelungen – nur Unternehmen zugänglich zu machen, die Innovationspotential haben und damit geeignet sind sowohl private Investitionen anzuziehen als auch den europäischen Wirtschaftsraum im weltweiten Wettbewerb, um zukunftsfähige Entwicklungen zu stärken. Ein solcher Ansatz einer gewissen Exklusivität könnte durchaus Vorteile und bessere Chancen haben, einem 28. Regime zum Markterfolg zu verhelfen, als die Öffnung für jede Art von Unternehmen: Neben dem psychologischen Aspekt, dass Exklusivität üblicherweise die Attraktivität steigert und „EU Inc.“ zum Markenzeichen für Innovation und Dynamik werden könnte, würde ein zielgruppenorientierter Zugang auch einen stärkeren Zuschnitt des Regelwerks auf die Zielgruppe erlauben.[10] Damit könnte die Missbrauchsanfälligkeit eines 28. Regimes reduziert werden und es könnte als Pilotprojekt dienen, das im Erfolgsfall Harmonisierungseffekte durch Anpassungen nationaler Regime über den Zugangsbereich des 28. Regimes hinaus motiviert.

Diskussionsbedürftig ist indes, ob die Zugangsbeschränkung mittels einer „Schwarzen Liste“ ungeeigneter Wirtschaftszweige der richtige Ansatz ist. So würde sich z.B. die Frage stellen, wie sich Erweiterungen der „Schwarzen Liste“ auf bereits existierende „EU Inc.“ auswirken. Zudem zeichnet sich Innovation nicht zuletzt durch kreative und überraschende Ansätze aus; manchmal entsteht Innovation als ungeplantes Nebenprodukt von Entwicklungen mit ganz anderer Ausgangsrichtung. Das macht Prognosen darüber schwierig, wann und wo – konkret: in welchen Wirtschaftszweigen – Innovationen zu erwarten sind. Darüber hinaus kann es zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen, wenn ein Unternehmen mehrere Gegenstände hat und/oder Gegenstände, die nicht eindeutig einem oder mehreren konkreten Wirtschaftszweigen zugeordnet werden können.

Eine Alternative zu einem nur bedingt flexiblen Ausschlussprinzip einer „Schwarzen Liste“ könnte dabei der Nachweis sein, dass der geplante Unternehmensgegenstand bereits auf hinreichendes Investitionsinteresse stößt. Dieser Nachweis könnte z.B. mittels einer verhältnismäßig hohen Mindestkapitalisierung von mindestens 100.000 € zu führen sein: Ein Unternehmen, das nicht einmal in der Lage ist, Investoren für ein sechsstelliges Startkapital zu finden, dürfte kaum das Potenzial haben, deutlich höhere private Investitionen anzuziehen, und damit nicht zur Zielgruppe der Unternehmen gehören, die für einen substanziellen Anstieg privater Investitionen im europäischen Wirtschaftsraum sorgen.

Unabhängig davon sollte ein 28. Regime, das auf eine zielgruppenorientierte Exklusivität und Attraktivität setzt, diesen Ansatz auch konsequent(er) im Rahmen eines Gesamtkonzepts verfolgen.

Allgemeine Überlegungen zum Konzept eines 28. Regimes sind allerdings nicht der Schwerpunkt dieser Stellungnahme. Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich daher auf die Änderungsvorschläge des Berichtsentwurfs zu den insolvenzrechtlichen Regelungen in Kapitel 10 des Entwurfs.

 

b) Art. 88 Abs. 2a (neu) (Änderungsantrag 192)

Die Neuregelung in Art. 88 Abs. 2a sieht eine Missbrauchssperre vor, wonach durch Umwandlung, Verschmelzung oder Spaltung entstandene EU Inc.-Gesellschaften vor Ablauf einer sechsmonatigen Sperrfrist keinen Zugang zum vereinfachten Abwicklungsverfahren erhalten sollen.

Begrüßenswert ist insoweit der Umstand, dass das Missbrauchspotenzial der Regelungen in Kapital 10 des Entwurfs anerkannt und der Versuch unternommen wird, einem „Regime-Shopping“ vorzubeugen. Die Sechsmonatsfrist ist dabei möglicherweise inspiriert von Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 4 EuInsVO, der Forum-Shopping im Rahmen der internationalen Insolvenzgerichtszuständigkeit vorbeugen soll. Vorzugswürdig gegenüber einer Fristenregelung wären indes ein weniger missbrauchsanfälliges Insolvenzregime und die oben skizzierte Verstärkung des Exklusivitätsansatzes eines 28. Regimes, z.B. durch eine Beschränkung auf Neugründungen und/oder Regelung einer Mindestkapitalisierung.

 

2. Art. 89 – Vorschriften zur Abwicklung innovativer[11] Start-ups

Änderungsanträge 193-195

a) Art. 89 Abs. 1 (Änderungsantrag 193)

Grundsätzlich dürfte sich der Anwendungsbereich des Kapitel 10 durch die Streichung des Merkmals „innovativ“ zunächst erweitern. Eine Einschränkung erfährt der Anwendungsbereich dann jedoch, wenn nur insolvente EU-Inc.-Start-ups die Eröffnung des vereinfachten Liquidationsverfahrens beantragen können, die zum Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des vereinfachten Liquidationsverfahrens weniger als 20 Gläubiger haben (Art. 89 Abs. 1). Ob dieses Abgrenzungskriterium für die Anwendbarkeit des vereinfachten Liquidationsverfahrens geeignet ist, ist zweifelhaft.

Im deutschen Recht findet sich dieses Kriterium – weniger als 20 Gläubiger – in den Regelungen zum Verbraucherinsolvenzverfahren[12] und stellt eines von zwei Tatbestandsmerkmalen zur Feststellung dar, ob die Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar sind. Das weitere Tatbestandsmerkmal ist, dass keine Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen bestehen dürfen, was erfordert, dass keine Arbeitsverhältnisse mehr bestehen und vormals bestehende rückstandslos beendet sind. Der Berichtsentwurf sieht demgegenüber kein zusätzliches Kriterium neben der Gläubigerzahl vor.

Auch wenn der Berichtsentwurf in Erwägungsgrund 67 nun unterstellt, dass es sich bei Start-ups häufig um Kleinst- oder Kleinunternehmen handelt, fehlt es an einer Vergleichbarkeit der Sonderstellung von Start-ups mit kleinen Unternehmen:

Größe und Komplexität:

• Start-ups sind schon nach der im Änderungsantrag 59 vorgeschlagenen Definition (bis 99 Mitarbeiter, bis 10 Mio. € Jahresumsatz/Jahresbilanzsumme) jedenfalls keine Kleinstunternehmen.[13]
• Der Berichtsentwurf sieht in Art. 88 Abs. 2a (neu) zudem explizit eine 6-monatige Missbrauchssperre für EU-Inc.-Gesellschaften vor, die durch Umwandlung, Verschmelzung oder Spaltung gegründet wurden und deren Gründungsprozedere somit für Klein- und Kleinstunternehmen untypisch ist.

Finanzierungsstruktur:

• Start-ups (und Scale-ups) weichen in Finanzierung und Ertragskraft signifikant von etablierten Klein- und Kleinstunternehmen ab.
• Es dominiert privates Kapital (Business Angels, Venture Capital), oft flankiert durch öffentliche Förderungen mit strengen Förderbedingungen.
• Ertragskraft im Sinne eigenständiger, langfristiger Gewinnerzielung besteht in dieser Phase typischerweise noch nicht – es werden zunächst nur Verluste erwirtschaftet, die das eingeworbene Kapital decken muss.
• Klein- und Kleinstunternehmen hingegen finanzieren sich häufig über die Hausbank oder das familiäre Umfeld, mit überschaubaren Vermögensverhältnissen.

Wachstums- und Ressourcenstruktur:

• Start-ups planen regelmäßig mit hohen Wachstumszielen, verbunden mit starkem Ressourcenwachstum (v.a. Personal) schon in früher Phase.
• Das Personal von Start-ups hat in aller Regel einen höheren Qualifizierungsgrad als reguläre Klein- und Kleinstunternehmen und ggf. dann ein geringeres Risiko längerer Arbeitslosigkeit bei Arbeitsplatzverlust.
• Hinzu kommen häufig komplexe Finanzierungsstrukturen – anders als bei Klein- und Kleinstunternehmen mit einfachen Vermögensverhältnissen.

Vermögensstruktur:

• Start-ups verfügen regelmäßig über immaterielles Vermögen: gewerbliche Schutzrechte, Urheberrechte, sonstige Entwicklungsleistungen.
• Reguläre Klein- und Kleinstunternehmen verfügen demgegenüber selten über werthaltiges immaterielles Vermögen; soweit überhaupt vorhanden, finden sich Werte eher in marktgängigerem Sachvermögen und Forderungen.

Für die Vertragspartner des Start-ups ist die in der Regel wechselnde Anzahl der Gläubiger zudem kaum verifizierbar, was jedoch im Hinblick auf die Investitionsentscheidungen relevant werden dürfte, wenn es um die Frage des Zugangs zu einem vereinfachten Abwicklungsverfahren geht.

Abgesehen davon, dass allein die Gläubigerzahl wenig Aussagekraft über die Komplexität der Gläubigerstruktur und insbesondere der Vermögensgegenstände und -verhältnisse hat, zeigen die Erfahrungen in der Praxis, dass vor allem – aber nicht nur – bei Klein(st)unternehmen die mit einem Insolvenzantrag vorgelegten Gläubigerlisten regelmäßig unvollständig sind. Selbst ohne Missbrauchsintention fehlt den Unternehmen oftmals das Verständnis, dass z.B. auch Arbeitnehmer oder Geschäftspartner laufender Vertragsverhältnisse, die zu einem bestimmten Stichtag (noch) keine fälligen Forderungen haben, schon Eventualgläubiger sind oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu Insolvenzgläubigern werden – bei Arbeitnehmern u.U. sogar mit Gläubigerwechsel, wenn die Agentur für Arbeit Insolvenzgeld zahlt. Die für ein Insolvenzverfahren relevante Zahl der Gläubiger ist aber die der perspektivisch vom Verfahren betroffenen bzw. am Verfahren teilnehmenden, nicht eine Momentaufnahme fälliger Verbindlichkeiten zu einem früheren Zeitpunkt.

 

b) Art. 89 Abs. 2 (Änderungsantrag 194)

Der Berichtsentwurf nimmt die Kritik auf, wonach eine Begrenzung auf den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit Missbrauchsgefahren birgt, da Start-ups das 28. Regime zur Umgehung strengerer nationaler Vorschriften nutzen könnten.

So sieht Art. 89 Abs. 2 (neu) nun vor, dass ein EU Inc.-Start-up für die Zwecke des vereinfachten Abwicklungsverfahrens als insolvent gilt, wenn es generell nicht in der Lage ist, seine Schulden bei Fälligkeit zu begleichen, oder wenn seine Schulden seine Vermögenswerte übersteigen. Die Mitgliedstaaten sollen klare, einfache und leicht feststellbare Voraussetzungen festlegen, unter denen ein EU-Inc.-Start-up als generell nicht in der Lage gilt, seine Schulden bei Fälligkeit zu begleichen, und unter denen die Schulden eines EU Inc.-Start-ups als sein Vermögen übersteigend gelten.

Der Berichtsentwurf ergänzt den Kommissionsvorschlag damit um den Insolvenzgrund der Überschuldung, belässt es aber dabei, dass die entscheidende Konkretisierung – nun für zwei Insolvenzgründe – den Mitgliedstaaten überlassen bleiben soll. Dieser delegierte Gestaltungsspielraum konterkariert das Ziel eines einheitlichen Rahmens.

Insbesondere die Lücken bei der Definition von Insolvenzgründen und -antragspflichten sowie die Perpetuierung nationaler Privilegierungen ungesicherter Insolvenzforderungen bestimmter Gläubiger stellen die erfolgreiche Etablierung eines 28. Regimes vor erhebliche Herausforderungen.

Werden diese Lücken nicht zuvor geschlossen, droht dem 28. Regime das gleiche Schicksal wie früheren Ansätzen zur Etablierung europäischer Gesellschaftsformen. Unterschiedliche nationale Insolvenzgründe[14] führen zu ungleichen Wettbewerbsbedingungen: Ein Unternehmen kann in einem Mitgliedstaat in einer Krise weiterarbeiten, während es in einem anderen sofort Insolvenz anmelden müsste. Da der Sitz im Zweifel die internationale Zuständigkeit begründet (Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 EuInsVO), lädt dies zu Forum-shopping ein – begünstigt durch digitale Gründung und Freizügigkeit von Start-ups.

Der VID plädiert daher weiterhin für eine echte Harmonisierung der Insolvenzgründe[15] statt einer nur sektoralen, auf das 28. Regime begrenzten Sonderregelung – auch wenn dies politisch schwerer durchsetzbar erscheint. In jedem Fall sollten für ein Insolvenzverfahren nach einem 28. Regime einheitliche Insolvenzgründe definiert werden. Zu den Einzelheiten verweisen wir auf die VID-Stellungnahme zum Kommissionsvorschlag.[16]

 

c) Art. 89 Abs. 2a (neu) (Änderungsantrag 195)

Die Eröffnung und Durchführung des vereinfachten Abwicklungsverfahrens darf, so der Berichtsentwurf, nicht mit der Begründung verweigert werden, dass der Schuldner kein Vermögen hat oder sein Vermögen nicht ausreicht, um die Kosten des vereinfachten Abwicklungsverfahrens zu decken.

Die Kombination aus Art. 89 Abs. 2a (neu) – Verfahrenseröffnung und Durchführung trotz unzureichender Masse – und des i.d.R. zu bestellenden Insolvenzverwalters (Art. 90 Abs. 1 VO-E) wirft die Frage der Verfahrensfinanzierung in verschärfter Form auf: Wenn Verfahren auch ohne oder bei unzureichendem Vermögen eröffnet werden müssen und ein Verwalter grundsätzlich zu bestellen ist, bedarf es zwingend einer Regelung zur Finanzierung der Gerichtskosten und der Verwaltervergütung. Dieses Problem wird im deutschen Recht über § 26 InsO (Abweisung mangels Masse) gerade vermieden. So wird die Frage, ob das Vermögen die Verfahrenskosten deckt, im deutschen Insolvenzrecht im Interesse der Gläubiger und der Beteiligten geklärt, bevor das Gericht über die Verfahrenseröffnung entscheidet.[17]

In Erwägungsgrund 68a (neu) findet sich der Hinweis, dass die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten Regelungen zur Deckung der Kosten für die Durchführung vereinfachter Abwicklungsverfahren vorsehen sollten, wenn das Vermögen und die Einnahmequellen des Schuldners nicht ausreichen, um diese Kosten zu decken.

Das deutsche Recht sieht eine Stundung der Verfahrenskosten nur für Schuldner vor, die natürliche Personen sind und einen Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt haben (§ 4a InsO). In diesem Fall bedarf es der Verfahrenseröffnung und -durchführung als Entschuldungsvoraussetzung. Was die Notwendigkeit einer Verfahrenseröffnung für die Abwicklung einer vermögenslosen EU-Inc. begründet, lässt sich dem Berichtsentwurf nicht entnehmen. Um die Entschuldung kann es nicht gehen, zumal die Regelungen des 28. Regimes auf Gesellschaften zugeschnitten und für Einzelunternehmen natürlicher Personen ungeeignet sind.

Art. 92 Abs. 3a) und b) unterscheiden zwar nach wie vor zwischen der EU-Inc. als juristischer Person und als „Unternehmer“. Der Berichtsentwurf lässt aber insbesondere Art. 1 f) und Art. 3 unangetastet und perpetuiert damit in Art. 92 nur einen Fehler des Kommissionsvorschlags, vgl. unten Ziff. 4. a) bb).

Der Berichtsentwurf statuiert somit ohne explizite oder erkennbare Begründung einen Anspruch auf Verfahrenszugang trotz Massearmut und verlagert – (nur) über einen Erwägungsgrund – die Finanzierungslast auf die Mitgliedstaaten, unabhängig davon, ob dort ein Bedarf für die Finanzierung solcher Verfahren gesehen wird oder objektiv besteht. Es bleibt damit den 27 nationalen Rechtsordnungen überlassen, wie sie die in Art. 89 Abs. 2a und Art. 90 Abs. 2b (neu) verankerten Garantien materiell unterlegen und ggf. mit abweichenden Regelungsansätzen des nationalen Rechts abstimmen.

Für die Praxis stellt sich die Folgefrage, ob Insolvenzverwalter zwangsverpflichtet werden (können), wenn Mitgliedstaaten der Eröffnungspflicht folgen müssen, ohne (bereits) ein Finanzierungsmodell eingerichtet zu haben.

 

3. Art. 90 Abs. 2 – Insolvenzverwalter

Änderungsanträge 196-198

a) Art. 90 Abs. 2 (Änderungsantrag 196)

Der Berichtsentwurf geht auf die geäußerten Bedenken gegen ein verwalterloses Verfahren teilweise ein (vgl. dazu VID-Stellungnahme unter Ziff. III. 4):

Statt des im Kommissionsvorschlag lediglich geforderten Nachweises einer aktuellen Bilanz und der Vorlage der jüngsten vorgeschriebenen Jahresbilanz an die zuständigen nationalen Behörden soll ein vereinfachtes verwalterloses Abwicklungsverfahren nach dem Berichtsentwurf vom Schuldner, einem Gläubiger oder einer Gläubigergruppe nun nur dann beantragt werden können, wenn kumulativ folgende acht Voraussetzungen erfüllt sind: (a) Nachweis einer aktuellen Bilanz, (b) vorgelegter jüngster Jahresabschluss, (c) aktuelles Buchhaltungssystem, (d) Vermögensverzeichnis, (e) aktuelles Gläubigerverzeichnis, (f) keine offenen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge, (g) keine offenen Arbeitsentgelte, (h) gegebenenfalls erfüllte arbeitsrechtliche Unterrichtungs-, Anhörungs- und Mitbestimmungspflichten. Teilweise waren diese Voraussetzungen ohnehin bereits Teil der notwendigen Angaben im Standardformularantrag des Art. 92 Abs. 3 (Erweiterung um arbeitnehmer- und fiskalbezogene Kriterien).

 

b) Art. 90 Abs. 2a (neu) (Änderungsantrag 197)

Fand sich das in Erwägungsgrund 69 angesprochene Ermessen des Gerichts im Kommissionsvorschlag[18] im Wortlaut des Art. 90 Abs. 2 nicht, sieht der Berichtsentwurf nun einen neuen Abs. 2a vor, nach dem das Gericht oder die zuständige Behörde dem Antrag gemäß Abs. 1 (gemeint ist wohl Abs. 2) nur dann stattgibt, wenn feststeht, dass die Bestellung eines Insolvenzverwalters für die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens oder den Schutz der

Gläubiger und Arbeitnehmer nicht erforderlich ist.[19] Auch wenn damit der Gefahr begegnet werden soll, dass das verwalterlose Verfahren vom Ausnahme- zum Regelfall wird, bleibt ein trotzdem noch mögliches verwalterloses Verfahren für die vereinfachte Abwicklung von Start-ups weiterhin strukturell ungeeignet.

Vorab ist festzuhalten, dass eine Ausübung des gerichtlichen Ermessens nach Art. 90 Abs. 2a (neu) dahingehend, dass von einer Verwalterbestellung abgesehen wird, notwendigerweise einen Mehraufwand für das Gericht nach sich ziehen würde, der sich nicht nur in Aufgabenspektrum und Haftungsrisiko im Einzelfall niederschlagen würde, sondern auch allgemein bei der justiziellen Budget- und Personalplanung sowie der Qualifizierung und Ausstattung berücksichtigt werden müsste. Die deutsche Rechtspraxis zeichnet sich bislang eher dadurch aus, dass Insolvenzgerichte – auch aus Kapazitätsgründen – Aufgaben delegieren.[20] Eine (freiwillige) Erweiterung des eigenen Aufgaben- und Verantwortungsbereichs wäre neu. Unabhängig davon, ob angesichts dessen eine nennenswerte Bereitschaft zur Anordnung verwalterloser Verfahren zu erwarten wäre, würde die bloße Möglichkeit erfordern, dass die hierfür notwendige Qualifizierung und Infrastruktur geschaffen und vorgehalten wird. Dieser Aspekt muss dem vermeintlichen Einspareffekt gegenübergestellt werden, der im individuellen Verfahren durch das Absehen von einer Verwalterbestellung wohl erwartet wird.

Was nun die Ergänzungsvorschläge zu Art. 90 Abs. 2 anbelangt, haben auch die erweiterten Antragsvoraussetzungen für ein verwalterloses Verfahren keine ausreichende Aussagekraft darüber, ob der Schuldner für die eigenständige Abwicklung des Verfahrens geeignet ist, insbesondere bei komplexen Vermögensverhältnissen. Auch das in Erwägungsgrund 69 angesprochene „umsichtige Verhalten des Schuldners in der Zeit vor der Insolvenz“ rechtfertigt ein verwalterloses Verfahren nicht, da es auf die Zeit vor der Insolvenz abstellt.

Die Anforderungen an die Abwicklung eines Insolvenzverfahrens[21] sind vielfältig und bedürften spezieller Kenntnisse, Erfahrungen und einer entsprechenden Ausstattung. Der deutsche Gesetzgeber hat aufgrund einer umfassenden Evaluation der praktischen Erfahrungen die Hürden für die Gewährung der Eigenverwaltung zurecht erhöht und verlangt u.a., dass der Schuldner Vorkehrungen darlegt, die er getroffen hat, um seine Fähigkeit sicherzustellen, insolvenzrechtliche Pflichten zu erfüllen, § 270a Abs. 1 Nr. 4 InsO. Selbst in der Eigenverwaltung bestellt das Gericht einen Sachwalter zur Unterstützung und Kontrolle des Schuldners, der strukturell andere Interessen hat als die Gläubigergesamtheit.

Zu Recht weisen Kommission und Berichterstatter darauf hin, dass es bei der Insolvenzliquidation von größter Bedeutung ist, dass die Verfahren unter Beteiligung eines Insolvenzverwalters durchgeführt werden, der die Einhaltung aller rechtlichen Anforderungen sicherstellt und im Interesse der Gläubiger handelt.[22]

Gegen ein verwalterloses Verfahren sprechen weiterhin gewichtige Gründe:

• Im Insolvenzverfahren bestehen zahlreiche gesetzliche Pflichten, die bislang regelmäßig vom Insolvenzverwalter erfüllt werden. Der Insolvenzverwalter ist derjenige, der die Pflichten kennt und sie ordnungsgemäß erfüllen kann.
   
• Die Durchführung eines Insolvenzverfahrens unter Einsetzung eines neutralen und fachkundigen Insolvenzverwalters erfüllt eine Ordnungsfunktion, da er Aufgaben erledigt, die im öffentlichen Interesse liegen und vom Schuldner üblicherweise nicht erfüllt werden oder erfüllt werden können. In einem verwalterlosen Verfahren ist nicht sichergestellt und unterliegt zudem keiner hinreichenden Kontrolle, ob diese Pflichten erkannt und erfüllt werden – weder zugunsten der Gläubiger noch gegenüber staatlichen Stellen.

• Soweit der Vorschlag vorsieht, dass in Verfahren ohne Insolvenzverwalter der Schuldner einzelne Aufgaben des Insolvenzverwalters übernimmt (wie bspw. die Erstellung des Verzeichnisses der Gläubiger und Forderungen[23], die Feststellung der Insolvenzmasse, die Verwertung des Vermögens und die Ausschüttung der Erlöse[24]) ist zu befürchten, dass der Schuldner selbst dies nur mit Unterstützung eines fachkundigen Beraters wird leisten können, dessen Qualifikation allerdings keiner Kontrolle unterliegt, dessen Neutralität zumindest fraglich ist und der jederzeit sein Mandat niederlegen oder vom Schuldner aus dem Mandat entlassen werden kann. In aller Regel wird einem Schuldner gar nicht klar sein, welche Pflichten ihn ohne Bestellung eines Insolvenzverwalters treffen. Eine Aufklärung oder einen Nachweis ausreichender Kenntnisse sehen Kommissionsvorschlag und Berichtsentwurf nicht vor.

• Vielmehr sieht der Berichtsentwurf im Änderungsantrag 223 explizit vor, dass der Insolvenzverwalter sicherstellt, dass die vom ihm gewählte Verwertungsmethode den Wert der Insolvenzmasse maximiert; dem Schuldner im verwalterlosen Verfahren wird dies nicht aufgegeben.

• Die etwaige Annahme, dass Verfahren ohne Insolvenzverwalter mit hinreichender Qualität schneller und kostengünstiger abgewickelt werden können,[25] ist nicht nachvollziehbar. Alle Mitgliedstaaten und internationalen Standards sehen zurecht erhebliche Anforderungen an die Ausbildung und Sachkunde von Personen vor, die als Amtsträger in Insolvenzverfahren bestellt werden können. Art. 26 der Restrukturierungsrichtlinie gibt dies sogar explizit vor. Wenn ein Laie Aufgaben, die eine hohe Spezialisierung erfordern, ohne Qualitätsverlust schneller und kostengünstiger erledigen könnte als ein Spezialist, wären die auf eine qualitative Verbesserung der Verfahrensabwicklung ausgerichteten bisherigen Bemühungen der Mitgliedstaaten und des europäischen Gesetzgebers obsolet. Grundsätzlich dürfte die Liquidation eines Start-ups zunächst weniger zeitkritisch sein als dessen Gründung. Es ist nicht ersichtlich, warum die Übertragung der Verfahrensabwicklung auf eine fachkundige, neutrale Person – im Gegensatz zum Schuldner – das Verfahren verlangsamen oder verkomplizieren sollte. Im Gegenteil: Ein erfahrener Insolvenzverwalter weiß, was zu tun ist und wie es zu tun ist. Dies betrifft insbesondere die Rechte der Arbeitnehmer, für die unter anderem Bescheinigungen auszustellen sind, um Nachteile beim späteren Rentenbezug zu vermeiden. Ein weiteres komplexes Betätigungsfeld des Insolvenzverwalters ist bspw. der rechtlich zum Teil komplexe Umgang mit Aus- und Absonderungsrechten sowie verschiedenen Vertragsverhältnissen.

• Vor allem bei Start-ups kommt hinzu, dass mit einer Insolvenz oft ein Vertrauensverlust in die bislang agierenden Personen einhergeht. Die Enttäuschung von Anlegern, Arbeitnehmern und Geschäftspartnern kann zu einer emotionalen Aufladung führen, die ohne Übernahme des Ruders durch eine neutrale Person nicht abzumildern ist.

• Zudem besteht die Gefahr, dass ohne die Bestellung eines Insolvenzverwalters Vermögensverschiebungen des Schuldners nicht aufgedeckt und Haftungsansprüche nicht durchgesetzt werden. Die Aufnahme des Titels V zu den Pflichten der Geschäftsleiter in die Harmonisierungsrichtlinie zeigt die Bedeutung des Themas Haftung.

• Von besonderer Bedeutung ist daneben die Frage, wer in verwalterlosen Verfahren die Interessen der Gläubiger im Hinblick auf die Prüfung und Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen[26] verfolgen sollte. Beispielsweise Anfechtungsansprüche gegenüber dem Schuldner nahestehenden Personen wird dieser selbst in aller Regel nicht durchsetzen (wollen), selbst wenn er, wovon nicht ausgegangen werden kann, ausreichend qualifiziert wäre sie zu erkennen.

• Für die Verbesserung der Finanzierungsbedingungen für innovative Start-ups ist das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Abwicklung des Verfahrens von besonderer Bedeutung. So kann fehlendes Vertrauen die Gewährung von Finanzierungen nicht nur erschweren, bzw. verteuern, sondern auch zu einem frühzeitigen Rückzug eines Investors führen.[27]

• Wie maßgeblich das Vertrauen der Gläubiger in eine ordnungsgemäße Verfahrensabwicklung mit der Bestellung eines neutralen Dritten verbunden ist, belegen die aktuellen Erfahrungen zum StaRUG. In der Praxis zeigt sich, dass selbst in Fällen, in denen die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten nicht gemäß § 73 StaRUG obligatorisch wäre, qualifizierte Schuldnerberater die Bestellung eines fakultativen Restrukturierungsbeauftragten gemäß § 77 StaRUG beantragen, weil ein neutrales Überwachungsorgan die Akzeptanz des Verfahrens und eines Restrukturierungsplans für Gläubiger und Gericht erhöht.

 

c) Art. 90 Abs. 2b) neu (Änderungsantrag 198)

Der neue Art. 90 Abs. 2b), wonach das Fehlen von Finanzmitteln seitens der Insolvenzmasse oder seitens der Partei, die die Bestellung beantragt hat, keinen Grund dafür darstellt, die Nichtbestellung eines Insolvenzverwalters zu beantragen, ist sprachlich missglückt und missverständlich.

Gemeint dürfte sein, dass eine Verwalterbestellung nicht an fehlender Kostendeckung scheitern soll, so dass auch kein Anreiz entsteht, das Absehen von einer Verwalterbestellung auf das Kostenargument zu stützen. Sprachlich missglückt ist der Regelungsvorschlag zum einen, weil es nicht um Vorgaben zur Antragsbegründung gehen kann, sondern nur um Vorgaben, welche Gründe bei der gerichtlichen Entscheidung berücksichtigungsfähig sind. Zum anderen ist die (englische) Formulierung widersprüchlich, wenn der Finanzierungsmangel für die Partei, welche die Verwalterbestellung beantragt, keinen Grund darstellen soll, das Absehen von einer Bestellung zu beantragen. Eine dem mutmaßlichen Sinn des Regelungsvorschlags entsprechende Formulierung könnte (in der englischen Fassung) wie folgt lauten:

The lack of funding by the insolvency estate or by the party that requested the opening of simplified winding-up proceedings shall not constitute a reason to refrain from the appointment of an insolvency practitioner.

Das Formulierungs- und Regelungsproblem würde sich vollständig erübrigen mit der Streichung der Vorgabe, dass verwalterlose Verfahren im 28. Regime möglich sein sollen.

 

4. Art. 92 – Antrag auf Eröffnung eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens

Änderungsanträge 199-214 

a) Grundsätzliches

Den Antrag auf Eröffnung eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens sollen Schuldner und Gläubiger ohne Zwang zu rechtlichem Beistand, jedoch unter Verwendung eines Standardformulars stellen können (Art. 92 Abs. 2 VO-E).

Die zwingende Verwendung eines Standardformulars kann dabei die Vollständigkeit der Angaben fördern, ist jedoch kontraproduktiv, wenn das Formular nicht hinreichend benutzerfreundlich ist – die bisherigen Erfahrungen mit der EuInsVO belegen dies.

Die Mindestangaben des Standardformulars sind sachgerecht, werden jedoch viele Schuldner ohne professionelle Hilfe überfordern. Noch relevanter dürften die Anforderungen indes für die Gläubiger sein.

 

aa) Antragstellung durch Gläubiger

Ein Gläubigerantrag mittels Standardformular dürfte regelmäßig bereits daran scheitern, dass ausreichende Mindestangaben zu nachfolgenden Aspekten für Gläubiger nicht verfügbar sind:

• zum Verzeichnis der Vermögenswerte,
• zu Namen und Kontaktdaten der (weiteren) Gläubiger,
• zum Verzeichnis der Forderungen (inkl. Haupt- und Nebenforderung mit Entstehungs- und ggf. Fälligkeitszeitpunkt),
• zu dinglichen Sicherheiten oder Eigentumsvorbehalten

sowie laut Berichtsentwurf (Änderung 206-210 und 212) nun auch

• zur Aufstellung aller geschäftlichen Transaktionen in den sechs Monaten vor Antragstellung,
• zur Anzahl der Beschäftigten (…) sowie Einzelheiten zu etwaigen offenen Lohn-, Renten- oder Sozialversicherungsansprüchen,
• eine Erklärung darüber, ob, in welchem Umfang und gegenüber welchen Gläubigern das Start-up „EU Inc.“ mit Verpflichtungen aus Arbeitsverhältnissen, Rentenverpflichtungen, Steuerverbindlichkeiten, Sozialversicherungsbeiträgen oder Zahlungen an Lieferanten in Verzug ist,
• eine Erklärung der Geschäftsführer, dass die im Antrag gemachten Angaben nach bestem Wissen und Gewissen vollständig und richtig sind und dass keine wesentlichen Informationen ausgelassen wurden,
• Angaben zu etwaigen Umwandlungen, Verschmelzungen, Spaltungen oder Verlegungen des Sitzes, die in den sechs Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens,
• Angaben zu etwaigen Insolvenzverfahren, präventiven Sanierungsverfahren oder Aussetzungen einzelner Vollstreckungsmaßnahmen, die in den drei Jahren vor dem Antrag in Bezug auf das EU Inc.-Start-up eingeleitet wurden

Übernähme das Gericht Unterstützungspflichten, entstünde erheblicher Aufwand; verzichtet es darauf, fehlen wesentliche Entscheidungsgrundlagen.

Da die im Berichtsentwurf vorgesehenen erweiterten Angaben ebenfalls nicht auf Schuldneranträge beschränkt sind und damit grundsätzlich auch von antragstellenden Gläubigern beigebracht werden müssen, setzt sich das Problem fort, das der VID bereits für das ursprüngliche, schlankere Formular als praktisch unlösbar beschrieben hatte.[28]

Zu grundsätzlichen Zweifeln an der Sinnhaftigkeit eines Gläubigerantragsrechts vgl. VID-Stellungnahme zum Verordnungsvorschlag unter Ziff. III. 6a).

 

bb) Inkonsistenz

Art. 92 weist nach wie vor eine Inkonsistenz auf:

Abs. 3a) enthält explizit eine Regelung für den Fall, dass es sich bei der EU Inc. um eine juristische Person handelt; Abs. 3b) regelt den Fall, dass die EU Inc. ein (Einzel)Unternehmer ist. Diese Unterscheidung ist unverständlich, da Art. 1f) nur von “Gesellschaften mit der Rechtsform EU Inc.” spricht und sich eine EU-Inc. nach Art. 3 dadurch auszeichnet, dass Anteilseigener nicht für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (!) haften. Danach kann ein Einzelunternehmer keine EU Inc. sein.[29]

 

b) Art. 92 Abs. 1 (Änderungsantrag 199)

Die redaktionelle Folgeänderung des Art. 92 Abs. 1 bleibt unkommentiert; wir verweisen auf die Stellungnahme zum Kommissionsvorschlag.[30]

 

c) 92 Abs. 3a) und 3b) (Änderungsanträge 200-201)

Die redaktionellen Folgeänderungen der Art. 92 Abs. 3a) und 3b) bleiben unkommentiert; wir verweisen auf die Stellungnahme zum Kommissionsvorschlag.[31]

 

d) Art. 92 Abs. 3 ba (neu) (Änderungsantrag 202)

Der Berichtsentwurf sieht für den Fall, dass der Antrag von einem EU-Inc. Start-up gestellt wird, eine kurze Erläuterung der Hauptursachen für die Insolvenz sowie aller wesentlichen Umstände vor, die zu den finanziellen Schwierigkeiten des Unternehmens beigetragen haben.

Eine Ermittlung der Insolvenzursachen kann insbesondere hilfreich sein für die Beurteilung, ob ein Unternehmen ganz oder teilweise sanierungsfähig ist. Erfahrungsgemäß sind die Darstellungen der Krisenursachen durch Schuldner aber subjektiv geprägt und überprüfungsbedürftig. Sie können daher nur einen Ausgangspunkt für weitere Ermittlungen darstellen, aber keine objektive Grundlage für etwaige Entscheidungen, für welche die Krisenursachen relevant sind.

 

e) 92 Abs. 3c), 3d) und 3e) (Änderungsanträge 203-205)

Die redaktionellen Folgeänderungen der Art. 92 Abs. 3c), 3d) und 3e) bleiben unkommentiert; wir verweisen auf die Stellungnahme zum Kommissionsvorschlag.[32]

 

f) Art. 92 Abs. 3 ea (neu), Abs. 3 eb (neu) und Abs. 3 ec (neu) (Änderungsanträge 206-208)

Der Berichtsentwurf sieht erweiterte Angaben für das einzureichende Standardformular vor. Die materielle Substanz der Mindestangaben wird damit deutlich verbessert und dient erkennbar dem Ziel, eine belastbarere Tatsachengrundlage für die gerichtliche Entscheidung zu schaffen.

 

aa) 92 Abs. 3 ea (neu) (Änderungsantrag 206)

So ist nun eine Aufstellung aller geschäftlichen Transaktionen in den sechs Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens vorgesehen.

Sollten mit „geschäftlichen Transaktionen“ alle buchungsrelevanten Geschäftsvorfälle gemeint sein, entspricht die vorzulegende „Liste“ der gesamten Finanzbuchhaltung für den fraglichen Zeitraum. Üblicherweise werden Buchhaltungsunterlagen in diesem Umfang vom Insolvenzverwalter kontrolliert, aber nicht aktenkundig gemacht, zumal sie dann für alle zur Akteneinsicht Berechtigten verfahrensöffentlich würden, was neben datenschutzrechtlichen Herausforderungen auch negative Auswirkungen auf Bemühungen um einen Betriebs- oder Teilbetriebsverkauf haben kann.

 

bb) 92 Abs. 3 eb (neu) (Änderungsantrag 207)

Weiter sieht der Berichtsentwurf Angaben zur Anzahl der Beschäftigten des EU-Inc.-Start-ups, deren Beschäftigungsmitgliedstaat sowie Einzelheiten zu etwaigen offenen Lohn-, Renten- oder Sozialversicherungsansprüchen vor.

Da offene Lohn-, Renten- und Sozialversicherungsansprüche bereits im Gläubiger- und Forderungsverzeichnis nach Art. 92 Abs. 3 e aufzuführen sind, ist unklar, ob und ggf. welche darüberhinausgehenden (?) Details noch gemäß dem neuen Abs. 3 eb zu ergänzen sein sollen und welcher informatorische Mehrwert dadurch erwartet wird.

Nachdem der Berichtsentwurf in Art. 2 Abs. -1 (neu) eine nummerische Definition des EU-Inc.-Start-ups vorsieht, ist im Standardformular mit der Anzahl der Beschäftigten lediglich ein für den Anwendungsbereich des Kapitel 10 maßgebliches Kriterium direkt anzugeben. Angaben zum Jahresumsatz oder Jahresbilanzsumme und zur Frage, ob das EU-Inc.-Start-up seit seiner Registrierung weniger als 10 Jahre tätig ist, sind im Standardformular nicht vorgesehen, lediglich die Angabe der Registernummer ist erforderlich. Änderungsantrag 130 sieht für Art. 25 – der die im Unternehmensregister zugänglich zu machenden Urkunden und Informationen regelt – in Abs. 1 h a (neu)[33] nun zumindest auch die Bilanz (und die Solvabilitätsprüfung) vor. Um dem Gericht die Prüfung des Anwendungsbereichs des Kapitel 10 innerhalb der ohnehin engen Fristen zu erleichtern, sollten mittels Standardformular alle (!) Kriterien des Art. 2 Abs. 1 abgefragt werden.

Der Berichtsentwurf nimmt mit dem Änderungsantrag 207 (teilweise) die Kritik auf, dass dem Gericht Angaben zur Prüfung der Start-up-Eigenschaft zur Verfügung stehen müssen, was nach dem Kommissionsvorschlag nicht gewährleistet war. Offen bleibt jedoch weiterhin, ob gegen eine Ablehnung mangels Start-up-Eigenschaft ein Rechtsmittel besteht.

 

cc) 92 Abs. 3 ec (neu) (Änderungsantrag 208)

Vorgesehen ist nun zudem eine Erklärung darüber, ob, in welchem Umfang und gegenüber welchen Gläubigern das EU-Inc.-Start-up mit Verpflichtungen aus Arbeitsverhältnissen, Rentenverpflichtungen, Steuerverbindlichkeiten, Sozialversicherungsbeiträgen oder Zahlungen an Lieferanten in Verzug ist.

Auch insoweit ist der informatorische Mehrwert dieser Angaben nicht erkennbar, zumal sie bereits im Gläubiger- und Forderungsverzeichnis nach Art. 92 Abs. 3 e enthalten sein müssen, inklusive der Fälligkeitszeitpunkte, aus denen sich ein etwaiger Verzug ergibt.

 

g) Art. 92 Abs. 3 ed (neu) (Änderungsantrag 209)

Der Berichtsentwurf greift mit dem Änderungsantrag 209 die Kritik auf, wonach der Schuldner im Kommissionsvorschlag (über die reine Formularpflicht hinaus) nicht zu inhaltlich vollständigen/korrekten Angaben verpflichtet wurde und legt den Grundstein für Sanktionen im Fall unrichtiger Angaben (vgl. Änderungsantrag 216).

So sieht Art. 92 Abs. 3d (neu) eine Erklärung der Geschäftsführer vor, dass die im Antrag gemachten Angaben nach bestem Wissen und Gewissen vollständig und richtig sind und dass keine wesentlichen Informationen, die für das Liquidationsverfahren relevant sind, ausgelassen wurden.

Die Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben ist sinnvoll. Eine Versicherung, dass keine wesentlichen verfahrensrelevanten Informationen ausgelassen wurden, wirft indes absehbar Auslegungsfragen zur Wesentlichkeit und Relevanz von Informationen auf sowie die Frage, wessen Beurteilungsperspektive und welcher Sorgfaltsmaßstab angesetzt werden sollen.

 

h) Art. 92 Abs. 3 ee (neu) (Änderungsantrag 210)

Der Berichtsentwurf sieht zudem Angaben zu etwaigen Umwandlungen, Verschmelzungen, Spaltungen oder Verlegungen des Sitzes vor, die in den sechs Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung eines vereinfachten Liquidationsverfahrens erfolgten.

Die Angaben dienen der in Art. 88 Abs. 2a neu geregelten Missbrauchssperre. Wir verweisen hierzu auf die obigen Anmerkungen zum Änderungsantrag 192.

 

i) Art. 92 Abs. 3 ef (neu) (Änderungsantrag 211)

Wird der Antrag von einem EU-Inc.-Start-up gestellt, sind gemäß Art. 92 Abs. 3 ef (neu), Angaben zu den verfügbaren finanziellen Mitteln und zu sonstigen Mitteln zu machen, mit denen die Kosten des Verfahrens voraussichtlich gedeckt werden.

Theoretisch wäre es durchaus hilfreich, wenn das antragstellende EU-Inc.-Start-up selbst schon angibt, ob und ggf. wie die Verfahrenskosten gedeckt werden können. Dies würde indes nicht nur die rechtliche und wirtschaftliche Beurteilung erfordern, welche Vermögensgegenstände mit welchen (Liquidations-)Werten frei von Sicherungsrechten sind, woran erfahrungsgemäß ein Großteil der Schuldner bereits scheitern würde. Zudem müsste der Schuldner auch in der Lage sein, anhand dessen eine Prognose hinsichtlich der Verfahrenskosten anzustellen, was jedenfalls in Deutschland ohne fundiertes Fachwissen kaum möglich ist, weshalb sich die Insolvenzgerichte zur Klärung dieser Frage standardmäßig eines Sachverständigen bedienen.

 

j) Art. 92 Abs. 3 eg (neu) (Änderungsantrag 212)

Der Berichtsentwurf sieht Angaben zu etwaigen Insolvenzverfahren, präventiven Sanierungsverfahren oder Aussetzungen einzelner Vollstreckungsmaßnahmen vor, die in den drei Jahren vor dem Antrag in Bezug auf das EU Inc.-Start-up eingeleitet wurden.

Soweit ersichtlich, finden sich im Verordnungsvorschlag keine Rechtsfolgen für den Fall, dass die EU Inc. im fraglichen Zeitraum entsprechende Verfahren durchlaufen hatte. Demgemäß sind der Zweck und Informationsmehrwert der Abfrage dieser Angaben unklar.

 

k) Art. 92 Abs. 3 f (Änderungsantrag 213)

Zum Änderungsvorschlag in Art. 92 Abs. 3f verweisen wir zunächst auf die Stellungnahme zum Kommissionsvorschlag.[34]

Ergänzend ist festzuhalten, dass die neue Formulierung, nach der „bestehende“ Sicherungsrechte anzugeben sind, eine rechtliche Beurteilung indiziert, während die Formulierung im Kommissionsvorschlag sich auf die Tatsachenangabe beschränkte, ob Sicherungsrechte „geltend gemacht“ werden. Ob die Änderung eine Verbesserung darstellt, ist fraglich.

 

l) 92 Abs. 4 (Änderungsantrag 214)

Die Fristverkürzung zur Festlegung des Standardformulars im Wege von Durchführungsrechtsakten von 24 auf 6 Monate lassen wir unkommentiert.

 

5. Art. 93 – Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens

Änderungsanträge 215-216

Der Berichtsentwurf ergänzt Art. 93 Abs. 1 dahingehend, dass das Gericht oder die zuständige Behörde unverzüglich und spätestens zwei Wochen nach Antragstellung über den Antrag auf Eröffnung eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens sowie über den Antrag, keinen Insolvenzverwalter gemäß Art. 90 Abs. 2 zu bestellen, entscheidet.

Neu regelt der Berichtsentwurf zudem, dass das Gericht oder die zuständige Behörde vom Schuldner verlangen kann, unvollständige oder unrichtige Angaben, die gemäß Art. 92 vorgelegt wurden, zu ergänzen oder zu berichtigen, bevor es bzw. sie über die Eröffnung des vereinfachten Abwicklungsverfahrens entscheidet. Legt der Schuldner vorsätzlich oder fahrlässig wesentlich falsche oder irreführende Angaben vor, so kann das Gericht oder die zuständige Behörde den Antrag ablehnen oder ungeachtet des Artikels 90 Absatz 2 einen Insolvenzverwalter bestellen (Art. 93 Abs. 1a (neu)).

Die Änderungsanträge 215 und 216 greifen die Kritik am Kommissionsvorschlag teilweise auf: erstmals gibt es eine Nachbesserungspflicht und eine Sanktion für Falschangaben.

Unklar bleibt jedoch das Verhältnis des Abs. 1a (neu) zur festen Zwei-Wochen-Frist des Abs. 1. Weiterhin fehlt es an der Klarstellung, dass die Entscheidungsfrist für das Gericht nur durch vollständige Anträge ausgelöst wird. Ferner fehlt es nach wie vor an einem Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichts.

Daneben verschärft die nunmehr verbindliche Zwei-Wochen-Frist das bereits beschriebene Zeitproblem[35] eher, als es zu lösen: Das Gericht muss innerhalb von zwei Wochen (1) die deutlich erweiterten Mindestangaben nach Art. 92 Abs. 3 prüfen, (2) gegebenenfalls eine Nachbesserung einfordern und deren Eingang abwarten, (3) ggf. die acht Voraussetzungen des Art. 90 Abs. 2 für ein Absehen von der Verwalterbestellung bewerten und anschließend über beide Anträge (Eröffnung und Verwalterverzicht) entscheiden.

Auch die Inkonsistenz zu den Regelungen der EuInsVO wird nicht ausgeräumt:

Nach Art. 93 hat das Gericht unverzüglich und spätestens innerhalb von zwei Wochen nach Antragstellung über die Verfahrenseröffnung zu entscheiden.

Art. 95 Abs. 3 sieht eine – mit dem Berichtsentwurf verlängerte – u.U. vom Eröffnungszeitpunkt abhängige Frist für Widersprüche gegen das Gläubigerverzeichnis vor und Art. 102 setzt eine vom Eröffnungsantrag an berechnete Maximalfrist für die Verfahrensdauer an. Eine Eröffnungsentscheidung im Sinn des Art. 2 Nr. 7 EuInsVO stellt aber auch die Anordnung eines vorläufigen Insolvenzverfahrens dar. Die Durchführung eines vorläufigen Insolvenzverfahrens – in Deutschland ggf. unter Vorfinanzierung des Insolvenzgelds – wäre mit dem genannten Zeitplan des Kommissionsvorschlags indes nicht kompatibel.

 

6. Art. 94 – Aussetzung von Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen

Änderungsantrag 217

Der Berichtsentwurf sieht weiterhin die Möglichkeit einer Aussetzung von Einzelvollstreckungsmaßnahmen von Rechts wegen oder auf Entscheidung der verfahrensführenden Instanz (Gericht oder Behörde) vor. Erwägungsgrund 72 führt dazu aus, dass „(…) Schuldner (…) von einer vorübergehenden Aussetzung einzelner Vollstreckungsmaßnahmen profitieren können, um den Wert der Insolvenzmasse zu erhalten und einen fairen und ordnungsgemäßen Ablauf des Verfahrens zu gewährleisten.“[36]

Die Aussetzung von Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen ist, wie bereits in der VID-Stellungnahme zum Kommissionsvorschlag ausgeführt, ein zentrales Instrument der Massesicherung und grundsätzlich unverzichtbar für ein geordnetes Verfahren.

Die Formulierung des Art. 94 Abs. 1 wirft jedoch weiterhin Fragen auf. So ist unklar, worauf sich die Bezeichnung „von Rechts wegen“ bezieht. Soweit diese auf das nationale Recht der einzelnen Mitgliedstaaten abzielt, ergeben sich daraus weitere Fragen zum Umfang der Aussetzung, da Art. 94 Abs. 2 des Berichtsentwurfs (lediglich) eine Ausnahme von der Aussetzung zugunsten der Ansprüche von Arbeitnehmern vorsieht. Offen bleibt zudem (weiterhin), ob ein automatischer oder ein antragsgebundener Aussetzungsmechanismus gilt.

 

a) Vollstreckungsaussetzung

Eine Aussetzung der Einzelzwangsvollstreckung für die Dauer des Insolvenzverfahrens ist im Interesse der Gläubigergleichbehandlung grundsätzlich sinnvoll. Erfahrungsgemäß kann die Durchsetzung allerdings Probleme bereiten, insbesondere wenn bei Verfahrenseröffnung bereits Pfändungen vorliegen. Zumindest nach deutschem Recht bewirkt der insolvenzrechtliche Vollstreckungsschutz weder einen automatischen Wegfall noch eine automatische Aussetzung, z.B. einer Kontopfändung. Vielmehr bedarf es zur Beseitigung der durch staatlichen Hoheitsakt mit einer Pfändung bewirkten (öffentlich-rechtlichen) Verstrickung eines gegenläufigen staatlichen Hoheitsakts oder einer Verzichtserklärung des Pfändungsgläubigers (§ 843 ZPO). Nach neuerer Rechtsprechung des BGH kann anstelle des Verzichts oder der vollständigen Aufhebung der Verstrickung auch nur eine Aussetzung für die Dauer des Insolvenzverfahrens erfolgen.

Ist ein Insolvenzverwalter bestellt, kann erwartet werden, dass dieser mit der Rechtslage vertraut ist und zur Durchsetzung der Vollstreckungsaussetzung die geeigneten Schritte ergreifen und erforderlichenfalls das richtige Rechtsmittel bei der richtigen Stelle einlegen kann. Demgegenüber werden Schuldner der Zielgruppe des vereinfachten Abwicklungsverfahrens in aller Regel weder über die erforderlichen Rechtskenntnisse zur richtigen Geltendmachung der Vollstreckungsaussetzung verfügen noch über die Überzeugungsfähigkeit gegenüber dem Pfändungsgläubiger. Ohne Insolvenzverwalter werden Schuldner daher regelmäßig qualifizierte Berater benötigen. Können sie keinen Berater finanzieren, läuft die Vollstreckungsaussetzung im Zweifel leer, denn erfahrungsgemäß erklärt kein Pfändungsgläubiger von sich aus, die Aussetzung oder den Verzicht auf ein Pfändungspfandrecht. Bei der Pfändung eines Geschäftskontos kann das dazu führen, dass kein Zugriff auf vorhandene Liquidität besteht, was z.B. eine (temporäre) Betriebsfortführung bzw. auch bei reiner Stilllegung die Inanspruchnahme notwendiger Drittleistungen unmöglich machen kann.

 

b) (Eine) Ausnahme

Der Berichtsentwurf sieht in Art. 94 Abs. 2 nunmehr folgende Ausnahme vor: „Der Anspruch auf Aussetzung einzelner Vollstreckungsmaßnahmen gilt nicht für Ansprüche von Arbeitnehmern. Abweichend von Satz 1 können die Mitgliedstaaten Absatz 1 auf Ansprüche von Arbeitnehmern anwenden, sofern und soweit sie sicherstellen, dass die Begleichung dieser Ansprüche im Rahmen präventiver Sanierungsverfahren mit einem Schutzniveau gewährleistet ist, das mindestens dem entspricht, das ohne eine Aussetzung gewährt würde.“[37]

Der VID hat in seiner Stellungnahme zum Kommissionsentwurf auf die Notwendigkeit gewisser Ausnahmen von der pauschalen Aussetzung hingewiesen (Schutz von Sicherheiten, Marktaktivitäten, wie Hedging- und Absicherungsgeschäfte).[38] Der Berichtsentwurf greift dies nicht auf, sieht aber eine Privilegierung von Arbeitnehmeransprüchen vor, für die keine Rechtfertigung ersichtlich ist. Denn es geht nicht um die Absicherung laufender Zahlungen des Arbeitsentgelts, sondern um Privilegierung titulierter Ansprüche, wegen derer bereits die Zwangsvollstreckung betrieben wird, also um ältere Ansprüche von Arbeitnehmern, die gegen ihren Arbeitgeber geklagt hatten und im Zweifel schon aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind. Eine Privilegierung solcher Ansprüche bzw. Gläubiger verstößt nicht nur gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung, sondern wäre auch nach Art. 7 der Harmonisierungsrichtlinie (Richtlinie (EU) 20226/799) anfechtbar.

 

7. Art. 95 – Anmeldung und Feststellung von Forderungen

Änderungsanträge 218-221

a) Grundsätzliches

Abs. 1 stößt in Verbindung mit der Anmeldefiktion des Abs. 2 Satz 2 weiterhin auf erhebliche rechtliche Bedenken. Der Berichtsentwurf geht auf die bereits geäußerte Kritik[39] nicht ein:

Bisher bleibt die Anmeldung von Insolvenzforderungen dem einzelnen Gläubiger überlassen. Der Gläubiger entscheidet, ob er überhaupt den (Zeit- und Kosten-)Aufwand einer Verfahrensteilnahme in Kauf nimmt und welche Forderungen er ggf. in welcher Höhe anmeldet. Sofern das Insolvenzregime eine Rangordnung von Forderungen vorsieht, entscheidet der Gläubiger zudem, in welchem Rang er seine Forderung geltend macht.

Nach den Erfahrungen der Praxis ist nicht davon auszugehen, dass Schuldner in der Lage sein werden, alle Gläubiger und deren Forderungen korrekt anzugeben. Grund hierfür sind nicht notwendigerweise nur Buchhaltungsmängel; Schuldner haben oftmals keine hinreichenden Informationen z.B. über Neben- und Eventualforderungen, Forderungsreduzierungen aufgrund der Verwertung von (Dritt-)Sicherheiten oder über einen Austausch des Forderungsinhabers. Die hier angelegte Unschärfe wäre hinnehmbar, wenn sie für die betroffenen Gläubiger durch die voraussichtliche Kostenersparnis kompensiert würde. Dies ließe sich jedoch nur für Gläubiger unterstellen, deren Forderungen tatsächlich vom Schuldner aufgeführt und zumindest annäherungsweise korrekt wiedergegeben werden.

Vollends überfordert werden Schuldner sein, soweit es um die Bestimmung geht, in welchen Rang Gläubigerforderungen einzuordnen sind. Selbst wenn Deutschland insoweit das einfachste System aufweisen dürfte, weil ein etwaiger Nachrang im Wesentlichen nur Gesellschafterdarlehen und vergleichbare Forderungen betrifft (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), lehrt die Praxis, dass Schuldnern, bzw. deren Geschäftsleitern die diesbezüglichen Grundsätze und Abgrenzungskriterien in der Regel nicht geläufig sind. In Jurisdiktionen mit komplexeren Rangverhältnissen wäre das Problem im Zweifel noch größer.

 

b) Art. 95 Abs. 1 (Änderungsantrag 218)

Der Berichtsentwurf ergänzt Abs. 1 wie folgt: „Bei Eröffnung eines vereinfachten Insolvenzverfahrens erstellt der Insolvenzverwalter oder, falls dieser nicht vorhanden ist, der Schuldner ein Verzeichnis der Gläubiger und ihrer Forderungen, einschließlich aller Arbeitnehmer und ihrer ausstehenden Forderungen nach Löhnen, Gehältern und Renten sowie nach Steuern und, sofern nach nationalem Recht erforderlich, nach Sozialversicherungsbeiträgen.“[40]

Der Sinn und Zweck dieser Ergänzung sind nicht nachvollziehbar. Wenn offene Forderungen aus Arbeitsverhältnissen bestehen, sind die in der Ergänzung geforderten Angaben im Gläubiger- und Forderungsverzeichnis ohnehin enthalten. Wenn es keine Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen gibt, ist kein Grund ersichtlich, personenbezogene Daten von Arbeitnehmern gesondert zu erfassen und womöglich verfahrensöffentlich zu machen. Insbesondere kann nicht gewollt sein, dass vormalige Arbeitnehmer erfasst werden, die keine offenen Ansprüche mehr haben.

 

c) Art. 95 Abs. 2 (Änderungsantrag 219)

Zudem ergänzt der Berichtsentwurf Abs. 2 wie folgt: „Der Insolvenzverwalter oder, in dessen Abwesenheit, das Gericht oder die zuständige Behörde unterrichtet alle bekannten Gläubiger, einschließlich der Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertreter, gegebenenfalls durch Einzelbescheide, über die in Absatz 1 genannte Liste und gibt dabei die Frist für die Erhebung von Einwendungen oder Bedenken an. Die in der Liste aufgeführten Forderungen gegen den Schuldner gelten als angemeldet, ohne dass es weiterer Maßnahmen seitens der betroffenen Gläubiger bedarf.“[41]

Für Arbeitnehmer mit offenen Forderungen hätte die Ergänzung wiederum rein deklaratorischen Charakter. Sollte sie den Zweck haben, Arbeitnehmern, denen die EU Inc. keine Gläubigerstellung beimisst, Einwendungen gegen diese Einschätzung zu ermöglichen, wäre das eine Überlegung, die nicht nur für Arbeitnehmer zutrifft, sondern für alle potenziellen Gläubiger. Dann wäre regelungstechnisch vorzugswürdig eine Unterrichtung aller „bekannten potenziellen Gläubiger“ vorzusehen und nicht eine Gruppe potenzieller Gläubiger zu privilegieren.

Die Formulierung, dass „Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertreter“ zu informieren sind, wirft die Frage auf, wer unter „Arbeitnehmervertreter“ zu verstehen ist (auch Betriebsräte oder nur individuelle Vertreter?), und ob eine Information nur entweder an den Arbeitnehmer oder dessen etwaigen Vertreter zu erfolgen hat oder an beide. Letzteres würde eine Erstreckung von Vollmacht und Mandat auf die Vertretung im Insolvenzverfahren voraussetzen, die bei Versand der Unterrichtung in der Regel noch nicht bekannt sein dürfte.

 

d) Art. 95 Abs. 3 (Änderungsantrag 220)

Der Berichtsentwurf nimmt die VID-Kritik an Art. 95 Abs. 3 lediglich teilweise auf.

Gläubiger, deren Forderungen durch den Schuldner nicht oder nicht richtig angegeben wurden, sollen nach Art. 95 Abs. 3 (neu) nun 60 Tage – statt wie im Kommissionsvorschlag vorgesehen 30 Tage – für die Anmeldung bzw. das Erheben von Einwänden oder Bedenken gegen die in dem Verzeichnis aufgeführten Forderungen zur Verfügung haben.

Nach den Erfahrungen aus der deutschen Insolvenzpraxis wäre in der überwiegenden Zahl der Verfahren mit mehreren Gläubigern zu rechnen, die in diese Kategorie fallen würden. Ihnen bliebe in Zukunft nur die Möglichkeit, sich entweder zeitnah über die Details des Verfahrens zu informieren oder eine fehlerhafte oder gar unterlassene Anmeldung durch den Schuldner in Kauf zu nehmen.

Nachmeldungen, bzw. Korrekturen der Forderungen können gemäß Abs. 3 von den Gläubigern „(…) innerhalb einer im nationalen Recht festgelegten Frist, die 60 Tage ab dem Erhalt der in Absatz 2 genannten individuellen Mitteilung oder ab der Veröffentlichung der Eröffnung des vereinfachten Abwicklungsverfahrens im Insolvenzregister gemäß Artikel 24 der Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates, je nachdem, welcher Zeitpunkt der spätere ist.“, erfolgen.[42]

Auch innerhalb dieser 60-Tage-Frist wird manchen Gläubigern noch gar keine abschließende Bezifferung ihrer Forderungen möglich sein. Dies gilt etwa für Finanzbehörden im Hinblick auf Steuern und Abgaben für Veranlagungszeiträume, für die noch keine Steuererklärungen vorliegen oder in Deutschland für die Agentur für Arbeit, auf die Forderungen der Arbeitnehmer erst übergehen, wenn auf entsprechenden Antrag Insolvenzgeld bewilligt und ausgezahlt wird, wobei Arbeitnehmer den Antrag nach § 324 Abs. 3 SGB III bis zwei Monate nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, in Ausnahmefällen auch später noch stellen können. Vermieter können einen etwaigen Schaden wegen nicht ordnungsgemäßer Rückgabe der Mietsache erst ermessen, wenn die Mietsache zurückgegeben ist und etwaige Ersatzvornahmen durchgeführt sind. Gläubiger, die über Sicherheiten aus dem Schuldnervermögen oder von Dritten verfügen, können ihre Ausfallforderungen erst endgültig beziffern, wenn die Sicherheit verwertet ist. Und schließlich können z.B. auch die Forderungen von Anfechtungsgegnern erst beziffert werden, wenn sie nach Zahlung auf eine geltend gemachte Anfechtung wieder aufgelebt sind, vgl. § 144 Abs. 1 InsO und Art. 11 Abs. 1 der Harmonisierungsrichtlinie.

Auch die weitere Kritik am Kommissionsvorschlag[43] wird im Berichtsentwurf nur teilweise aufgegriffen:

So bleibt weiterhin unklar, wo und bei wem ein Gläubiger Einwände gegen das Verzeichnis der Gläubiger und Forderungen geltend machen müsste und ob Gläubiger Einwände nur bezüglich ihrer eigenen Forderungen erheben können oder auch gegen aufgeführte Forderungen anderer Gläubiger. Da ausweislich der Begründung des Kommissionsvorschlags grundsätzlich der Schuldner während des gesamten vereinfachten Abwicklungsverfahrens im Besitz der Vermögenswerte und Geschäfte der Gesellschaft bleiben sollte[44], stellt sich die Frage, ob er damit auch weitergehende Funktionen im Verfahren übernehmen soll. Ist dies nicht gewollt, bleibt in Fällen, in denen kein Insolvenzverwalter bestellt ist, nur die zuständige Behörde oder das Gericht als Adressat der (digitalen) Meldungen. Dafür spräche, dass diese in verwalterlosen Verfahren auch den Versand der individuellen Mitteilungen nach Abs. 2 übernehmen, bzw. nach Abs. 5 die strittigen Forderungen unverzüglich behandeln sollen.

Gängige (kostenpflichtige) Software für Insolvenzverwalter umfasst Tools für die Erfassung und Bearbeitung von Forderungsanmeldungen. Gerichtssoftware – jedenfalls in Deutschland – kann das bislang nicht. Schon dieser Umstand würde in Deutschland und einer Reihe weiterer Mitgliedstaaten zu erheblichen Kostensteigerungen im Justizbereich führen und damit den erhofften Effizienzgewinn in Frage stellen. Sieht das Insolvenzrecht, wie in Deutschland, zur Entlastung von Gerichtskapazitäten im Regelverfahren vor, dass die Gläubiger ihre Forderungen beim Insolvenzverwalter anmelden und dieser die Insolvenztabelle erstellt, müssen künftig sowohl der Insolvenzverwalter als auch die Gerichte oder zuständigen Behörden entsprechende Softwarelösungen bereithalten, die auch miteinander kompatibel sind.

Die Kürze der Frist für Nachmeldungen bzw. Korrekturen, die der Verfahrensbeschleunigung dient – da nach den Vorstellungen der Kommission und des Berichterstatters das Verfahren (weiterhin) innerhalb von sechs Monaten nach Antragstellung durchgeführt und abgeschlossen werden soll[45] – belastet die Gläubiger (weiterhin) unangemessen.

Versäumt ein Gläubiger die Frist des Abs. 3, gelten die Rechtsfolgen des Abs. 4. Dieser wirft weitere Fragen auf. So wird dort lediglich auf Einwände oder Bedenken bezüglich der im Verzeichnis angegebenen Forderung abgestellt: „Erhebt ein Gläubiger innerhalb der in Absatz 2 genannten Frist keine Einwände oder Bedenken, so gilt eine Forderung, die in dem in Absatz 1 genannten Verzeichnis aufgeführt ist, als unbestritten und wird wie dort angegeben endgültig festgestellt.“ Nach dem Wortlaut sind lediglich unrichtig angegebene Forderungen von der Frist erfasst.

Nach dem Wortlaut (“wird […] festgestellt”) erfolgt die endgültige Feststellung der unwidersprochen gebliebenen Forderungen nicht im Wege einer Fiktion, sondern durch einen Akt des Gerichts oder der Behörde. Ungeregelt ist, ob und auf welchem Weg die Gläubiger über die Feststellung informiert werden.

Entfaltet die Forderungsfeststellung Titulierungswirkung (wie in § 178 Abs. 3 InsO vorgesehen), kann die Feststellung einer Forderung auf Schweigen des vermeintlichen Gläubigers einen Titelgläubiger produzieren, der z.B. aufgrund einer dem Schuldner nicht bekannten Abtretung oder Teilbefriedigung aus Drittsicherheit nicht mehr Forderungsgläubiger ist. Selbst wenn die Feststellung der Forderung keinen Vollstreckungstitel schafft, wird der vermeintliche Gläubiger in diesen Konstellationen zu Unrecht Verteilungsberechtigter – mit dem Folgeproblem, dass bei falschen oder fehlenden Kontakt- und Bankdaten eine Berücksichtigung bei der Verteilung evtl. gar nicht möglich ist.

Der Berichtsentwurf versucht mit dem nachfolgend angesprochenen Änderungsantrag 221 zumindest die Kritik aufzunehmen, dass im Kommissionsvorschlag unklar war, was für Forderungen gelten soll, die nicht im Verzeichnis aufgeführt sind und von den Gläubigern nicht fristgerecht nachgemeldet wurden.

 

e) Art. 95 Abs. 5 (Änderungsantrag 221)

Der Berichtsentwurf ergänzt Abs. 5 um einen Satz 3: „Eine Forderung gilt nicht als unbestritten, wenn der betreffende Gläubiger die in Absatz 2 genannte individuelle Mitteilung nicht erhalten hat.“[46] Ohne Zugang der individuellen Mitteilung entfällt damit die Fiktion der Unbestrittenheit der Forderung. Mit der im Wortlaut verankerten doppelten Verneinung gilt die Forderung eines Gläubigers, der die individuelle Mitteilung nicht erhalten hat, mithin als bestrittene Forderung, die das Gericht oder die zuständige Behörde gemäß Abs. 5 unverzüglich zu behandeln hat. Dies kann mit dem Ergänzungsvorschlag indes nicht gemeint sein. Sinnvollerweise sollte die Ausnahme für nicht informierte Gläubiger in die Fristenregelung bei Art. 95 Abs. 3 aufgenommen werden.

Zudem kann das Gericht oder die zuständige Behörde beschließen, das vereinfachte Abwicklungsverfahren in Bezug auf unbestrittene Forderungen fortzusetzen. Ausweislich des Wortlauts sind Rechtsmittel gegen diese Entscheidung nicht vorgesehen.

Die Regelung, dass das für das Verfahren zuständige Gericht über strittige Forderungen entscheiden soll, wirft verschiedene Probleme auf. So ist zunächst unklar, ob es sich um eine ausschließliche Zuständigkeit handeln soll. Diese Interpretation wäre mit Blick auf die Auslegung von Art. 6 Abs. 1 EuInsVO durch den EuGH[47] zu befürchten. Die nationalen Rechte weisen indes aus gutem Grund Streitigkeiten über bestimmte Forderungen besonderen Gerichtsbarkeiten zu, etwa der Arbeits-, Finanz-, Sozial- und Verwaltungsgerichtsbarkeit. Das für das Insolvenzverfahren zuständige Gericht ist im Zweifel nicht hinreichend qualifiziert für eine Entscheidung über Forderungen, die üblicherweise außerhalb seines Zuständigkeits- und Kompetenzbereichs liegen. Unklar bleibt außerdem, ob die Regelung auch Schiedsklauseln aushebelt. Weiter lässt Art. 95 Abs. 5 offen, wie mit Forderungen zu verfahren ist, bezüglich derer bereits ein Rechtsstreit anhängig ist. Jedenfalls bei Anhängigkeit in einem anderen Mitgliedstaat dürfte aufgrund der Regelung in Art. 18 EuInsVO kein Zuständigkeitswechsel in Betracht kommen. Unklar ist schließlich auch das Verhältnis zu Erwägungsgrund 81 und den dort im Berichtsentwurf vorgenommenen Ergänzungen. Insoweit dürfte nicht intendiert sein, dass die für Streitigkeiten mit EU-Inc.-Unternehmen spezialisierten Kammern oder Gerichte auch als Insolvenzgerichte fungieren und zudem Streitigkeiten über angemeldete Forderungen in allen Rechtsgebieten entscheiden sollen. Ein solches Ansinnen wäre unrealistisch.

Auch das im Berichtsentwurf vorgesehene Kapitel XI a (neu) zur Streitbeilegung (Änderungsantrag 231) und hier insb. Art. 103b zur gerichtlichen Streitbeilegung enthält als allgemeiner Streitbeilegungsmechanismus für EU-Inc.-Angelegenheiten keine Sondervorschriften für das vereinfachte Abwicklungsverfahren.

Die Rechtsfolge für vom Gericht abschlägig beschiedene bestrittene Forderungen wird in Art. 95 nicht geregelt. Da die Forderungen nicht mehr am Verfahren teilnehmen sollen, können sie auch nicht mehr am Ergebnis teilnehmen und eine etwaige Quotenzahlung erhalten. Sie bleiben jedoch sowohl in ihrem rechtlichen Bestand wie auch in ihrer Durchsetzbarkeit erhalten, da ihr Ausschluss vom Verfahren nicht zu einem dauerhaften Durchsetzungshindernis führen kann. Für vom Verfahren ausgeschlossene bestrittene Forderungen sollte deshalb festgehalten werden, dass sie in Folge ihres Ausschlusses nicht mehr von den Wirkungen des Verfahrens erfasst werden.

Unklar ist schließlich, warum das vereinfachte Abwicklungsverfahren in Bezug auf unbestrittene Forderungen auf Beschluss des Gerichts oder der zuständigen Behörde bereits fortgesetzt werden können soll, wenn doch das Gericht über streitige Forderungen unverzüglich entscheidet. Sollte das entstehende Zeitfenster tatsächlich ausreichend groß sein, sollte sichergestellt sein, dass die Fortsetzung des Verfahrens in Bezug auf unbestrittene Forderungen nicht dazu führt, dass der Erlös des Verfahrens bereits vollständig verteilt ist, bevor das Gericht zugunsten der zunächst bestrittenen Forderung entscheidet. Bis zur abschließenden Entscheidung über strittige Forderungen wird es insoweit der Bildung von Rückstellungen und zur Verteilung zurückgestellter Beträge wird es einer – zumindest partiellen – Aufrechterhaltung des Verfahrens bedürfen.

 

8. Art. 96 – Entscheidung über das anzuwendende Verfahren

Änderungsantrag 222-223 

a) Art. 96 Abs. 2b (Änderungsantrag 222)

Der Berichtsentwurf geht nur teilweise auf die geäußerte Kritik an Art. 96 ein, die daher aufrechterhalten wird:

Im vereinfachten Abwicklungsverfahren nimmt der Insolvenzverwalter oder in Ermangelung eines solchen der Schuldner nach Feststellung der Insolvenzmasse die Verwertung des Vermögens und die Ausschüttung der Erlöse vor (Abs. 1).

 

aa) Feststellung der Insolvenzmasse

Die Formulierung „nimmt (…) der Schuldner nach Feststellung der Insolvenzmasse (…)“ ist missverständlich. Sollte der Schuldner tatsächlich für die Feststellung der Insolvenzmasse verantwortlich sein?

Das Verzeichnis der Vermögenswerte des Schuldners gehört zu den Mindestangaben im Standardformular zur Antragstellung gemäß Art. 92 Abs. 3c). Da hier vollständige und wahrheitsgemäße Angaben des Schuldners erwartet werden (müssen), ist nicht damit zu rechnen, dass der Schuldner im Anschluss noch andere massezugehörige Vermögenswerte feststellen würde. Würde er zusätzliche bei Verfahrenseröffnung vorhandene Gegenstände feststellen, bewiese das die Unvollständigkeit seines Vermögensverzeichnisses, und mit der Identifizierung insolvenzspezifischer Ansprüche – z.B. Anfechtungsansprüche gemäß Titel II der Harmonisierungsrichtlinie – dürfte er in aller Regel überfordert und oftmals auch einem Interessenkonflikt ausgesetzt sein. Entsprechendes gilt z.B. für die Feststellung der am Sachvermögen üblicherweise bestehenden konkurrierenden Sicherungsrechte von Vermietern, Lieferanten und Finanzierern.

Auf die Spitze getrieben könnte dies zudem bedeuten, dass in verwalterlosen Verfahren, in denen der Eröffnungsantrag durch einen Gläubiger gestellt wurde und dieser (aufgrund Unkenntnis) unvollständige Angaben zum Vermögensverzeichnis gemacht hat, der Schuldner diese Angaben feststellt, obwohl er deren Unvollständigkeit kennt/erkennen konnte.

Die vollständige Erfassung der massezugehörigen Vermögenswerte ist für die Gläubiger jedoch von zentraler Bedeutung. Da der Kommissionsvorschlag kein Rechtsmittel gegen das Vermögensverzeichnis vorsieht, soll – offenbar aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung – nicht die (im nationalen Recht durch § 156 Abs. 2 Satz 1 InsO gesicherte) Möglichkeit eröffnet werden, Mängel des Verzeichnisses der Vermögenswerte zu rügen und bei Fehlern eine Korrektur zu erreichen.

In Deutschland haftet der Insolvenzverwalter für entsprechende Fehler nach § 60 InsO persönlich und in voller Höhe, wenn Sorgfaltsmängel seiner Tätigkeit zu einem Schaden für Verfahrensbeteiligte führen. Im Kommissionsvorschlag bleibt offen, ob, bzw. in welchem Umfang

eine Haftung der Schuldnerorgane bei fehlerhafter Feststellung der Insolvenzmasse in Betracht kommt.[48]

Art. 96 sollte ausdrücklich die Möglichkeit vorsehen, als Gläubiger Einwendungen gegen das (endgültige) Verzeichnis der Vermögenswerte zu erheben. Zu diesem Zweck müssten den Gläubigern in verwalterlosen Verfahren aber auch Rechte eingeräumt werden, die eine effektive Überprüfung der Angaben in dem Verzeichnis ermöglichen. Dies könnte indes datenschutzrechtliche Probleme aufwerfen, was wiederum die Notwendigkeit eines Verwalters in jedem Verfahren unterstreicht.

Ist das sonstige Schuldnervermögen potenziell werthaltig und/oder umfangreich, werden in Deutschland für die Erfassung und Bewertung regelmäßig entsprechend spezialisierte Unternehmen beauftragt, die erforderlichenfalls, aber nicht zwingend (z.B. nicht bei einem Unternehmensverkauf im Ganzen) auch die Verwertung durchführen, ggf. auf eigenen Plattformen. Ob solche (kostenpflichtigen) Beauftragungen durch den Schuldner auch im vereinfachten Abwicklungsverfahren möglich sein sollen, ist aus dem Vorschlag nicht ersichtlich.

 

bb) Abschluss des Verfahrens ohne Verwertung des Vermögens

Art. 96 Abs. 2 des Kommissionsvorschlags regelt, dass das Gericht oder die zuständige Behörde eine Entscheidung über den Abschluss des vereinfachten Abwicklungsverfahrens unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne Verwertung des Vermögens treffen kann: a) „Die Insolvenzmasse enthält keine Vermögenswerte.“, b) „Die Vermögenswerte der Insolvenzmasse sind von so geringem Wert, dass die mit ihrer Veräußerung und der Ausschüttung des Erlöses verbundenen Kosten oder der damit verbundene Verwaltungsaufwand nicht gerechtfertigt wären.“ oder c) „Der offensichtliche Wert belasteter Vermögenswerte ist niedriger als der den gesicherten Gläubigern geschuldete Betrag, und das Gericht oder die zuständige Behörde hält es für gerechtfertigt, diesen gesicherten Gläubigern die Übernahme der Vermögenswerte zu gestatten.“

Der Berichtsentwurf sieht in Abs. 2b) eine Ergänzung vor, wonach eine Entscheidung über den Verfahrensabschluss ohne Verwertung des Vermögens auch getroffen werden kann, wenn die Vermögenswerte der Insolvenzmasse von so geringem Wert sind oder voraussichtlich einen Nettowert erzielen werden, der unter den Kosten für ihre Erhaltung, Verwaltung, Dekontaminierung, Entsorgung oder Veräußerung liegt, dass die mit ihrer Veräußerung und der Verteilung des Erlöses verbundenen Kosten und der Verwaltungsaufwand nicht gerechtfertigt wären.[49]

Die Ergänzung beseitigt die zu erwartenden Praxisprobleme nicht und konkretisiert auch lediglich ohne zusätzlichen Regelungsgehalt den in der Norm bereits benannten Verwaltungsaufwand. Die Ergänzung ist unschädlich, aber überflüssig.

Die Entscheidung, ob eine Verwertung wirtschaftlich sinnvoll ist, erfordert eine ordnungsgemäße Erfassung und sachkundige Bewertung der zu verwertenden Gegenstände sowie eine Schätzung der voraussichtlichen Verwertungskosten (Art. 96 Abs. 2b), und dies erfordert Kenntnis oder eine Ermittlung ihrer Marktgängigkeit. Zudem bedarf die Beurteilung, ob die Verwertung i.S.v. Art. 96 Abs. 2c) Sicherungsgläubigern überlassen werden soll, der Prüfung, ob und in welchem Umfang Drittrechte bestehen, sowie bei konkurrierenden Drittrechten (üblicherweise treffen Rechte aus Eigentumsvorbehalt, Vermieterpfandrecht und Raumsicherungsvereinbarung aufeinander) evtl. auch der Entscheidung, welchem Sicherungsrecht in welchem Umfang der Vorrang gebührt.

Üblicherweise verfügen Gerichte weder über ausreichende Qualifikation noch über die personellen und zeitlichen Kapazitäten, um die vorgenannten, notwendigen Vorarbeiten für eine qualifizierte Entscheidung über die Durchführung einer Verwertung treffen zu können. Eine sinnvolle Alternativregelung zur Verfahrensvereinfachung wäre, dass ein gerichtlich bestellter Insolvenzverwalter die Voraussetzungen von Art. 96 Abs. 2 prüft, eine Empfehlung abgibt und das Gericht dann ggf. beschließen kann, von einer Verwertung abzusehen.

Eine Beteiligung der Gläubiger bezüglich der Frage, ob von einer Verwertung des Vermögens abgesehen werden kann, ist nicht vorgesehen. In der deutschen Insolvenzordnung ist die Entscheidung, ob und wie eine Verwertung erfolgt, grundsätzlich der autonomen Entscheidung der Gläubiger zugewiesen: In der Gläubigerversammlung wird über Schließung oder Fortführung, Teil- oder Gesamtverkauf und ggf. auch über Kaufpreis und Rahmenbedingungen der Verwertung entschieden.

Vor dem Hintergrund der gewünschten Verfahrensbeschleunigung ist jedoch ohnehin fraglich, ob eine Entscheidung, das vereinfachte Abwicklungsverfahren ohne Verwertung des Vermögens abzuschließen (erst) am Ende des Verfahrens sinnvoll ist. Im deutschen Insolvenzrecht wird die Frage der Masselosigkeit im Interesse der Gläubiger und der Beteiligten geklärt, bevor es überhaupt zur Verfahrenseröffnung kommt.

 

b) Art. 96 Abs. 3

Änderungsantrag 223

 

aa) Verwertung des Vermögens

Die marktgerechte Verwertung des Vermögens innovativer Start-ups ist nicht selten durch besondere Umstände gekennzeichnet. Die in diesem Bereich geschaffenen Werte sind oftmals immaterieller Natur. Entwicklungsleistungen, gewerbliche Schutzrechte, Urheberrechte oder ähnliche geistige Eigentumsrechte entziehen sich üblicherweise standardisierten Verwertungen und bedürfen der Möglichkeit einer hinreichenden Due Diligence und Verschwiegenheitsverpflichtung solcher Interessenten, die sensible Informationen erhalten. Elektronische Auktionssysteme, deren Verwertungserfolg an eine Mindestzahl von Kaufinteressenten geknüpft ist, würden an der Komplexität der Materie und einer ggf. geringen Zahl von Interessenten scheitern. Da Ideen und Konzepte in vielen Fällen den Kern des Unternehmenswerts bilden, müsste in jedem Einzelfall sichergestellt werden, dass sie nicht im Zuge eines Verkaufs von Konkurrenten kopiert werden, die nur an ihrem Inhalt aber nicht am Erwerb interessiert sind.

Ebenso ungeeignet ist ein elektronisches Auktionssystem für die Verwertung von Forderungen des Schuldners, die einen erheblichen Teil des Vermögens ausmachen können.

Die Verwertung selbst soll nach dem Kommissionsvorschlag vorrangig im Wege einer Online-Auktion erfolgen. Auch wurde seitens der Kommission erkannt, dass nicht alle Vermögensgegenstände sinnvollerweise per Auktion veräußert werden können, und insoweit eine Öffnungsmöglichkeit geschaffen. Diese gilt gemäß Art. 96 Abs. 3 Satz 2 jedoch nur bei Bestellung eines Insolvenzverwalters.

Der Berichtsentwurf sieht in Abs. 3 eine Ergänzung dahingehend vor, dass ein ggf. bestellter Insolvenzverwalters die Verwertungsmethode so zu wählen hat, dass sie den Wert der Insolvenzmasse maximiert. Die – im wirtschaftlichen Sinn – bestmögliche Verwertung der Insolvenzmasse gehört jedenfalls im deutschen Recht zu den Standardpflichten eines Insolvenzverwalters.[50] Wenn ihm richtigerweise die Verwertungsverantwortung übertragen wird, verträgt sich damit indes keine Vorgabe der regelmäßigen Verwertungsart.

Für den selbstverwertenden Schuldner – und damit zulasten der Gläubiger – findet sich eine gleichlautende Regelung nicht.

Für den selbstverwertenden Schuldner finden sich zum „Wie“ der Verwertung – anders als bei der Bestellung eines Insolvenzverwalter (Art. 96 Abs. 3) – im Vorschlag auch sonst keine Vorgaben. Dies betrifft auch die Mitteilung an alle bekannten Gläubiger zu den konkreten Umständen der elektronischen Auktion, zu der lediglich der Insolvenzverwalter verpflichtet sein soll (Art. 101 Abs. 2). Auch werden keine Hinweise oder Erwägungen formuliert, wie die komplexen rechtlichen oder steuerlichen Sachverhalte im Zusammenhang mit den Verwertungshandlungen vom Schuldner organisiert werden sollen.

 

bb) Ausschüttung der Erlöse

Weiterhin bleibt ungeregelt, wohin die Erlöse beim selbst verwertenden Schuldner zunächst fließen. Mangels weiterer Angaben sind keine besonderen Anforderungen an ein Konto erkennbar. Die Kontoführung im Fall eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens ebenfalls dem Schuldner zu überlassen, erscheint nicht nur unter Gläubigerschutzaspekten fragwürdig. Die Frage ist auch, ob der Schuldner überhaupt noch über Konten verfügt, zumal die Banken üblicherweise nach Kenntnis eines Insolvenzantrags die Geschäftsbeziehung kündigen, Kontokorrentverträge spätestens mit Verfahrenseröffnung automatisch enden (§§ 115, 116 InsO) und ein insolventer Schuldner keinen Anspruch auf ein neues Konto hat und Banken insoweit auch sehr zurückhaltend sind.

 

9. Art. 97 – Elektronische Auktionssysteme für die Veräußerung der Vermögenswerte des Schuldners

Änderungsantrag 224

Jeder Mitgliedsstaat hat auch nach dem Berichtsentwurf in seinem Hoheitsgebiet eine oder mehrere elektronische Auktionsplattformen einzurichten, die für die Veräußerung der Vermögenswerte der Insolvenzmasse des innovativen Start-ups mit der Rechtsform EU Inc. im vereinfachten Abwicklungsverfahren vorgesehen sind (Abs. 1). Die Nutzung derselben kann auf die Veräußerung von Geschäftsbereichen oder Vermögenswerte des Schuldners ausgeweitet werden, die Gegenstand anderer Arten von Insolvenzverfahren sind, die im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten eröffnet wurden (Abs. 2). Abs. 3 regelt den Zugang zu diesen Plattformen bzw. dem Auktionssystem.

Ob elektronische Auktionssysteme i.S.d. Art. 97 ff. zu einer Kostenminimierung führen, ist zweifelhaft, da solche speziellen Verkaufsplattformen in vielen Mitgliedstaaten noch nicht existieren oder ein Schattendasein führen. Ihre Einführung trotz bereits bestehender privatwirtschaftlicher Angebote (z.B. ebay, aber auch spezialisierte Anbieter) warf auch die grundsätzliche Frage nach der Verhältnismäßigkeit eines solchen Eingriffs in den Wettbewerb auf.

In keinem Fall würde eine solche Plattform das Problem lösen, dass Vermögensgegenstände erfasst, bewertet, in geeigneter Weise in die Plattform eingestellt, bis zum Verkauf – ggf. nach Transport – zwischengelagert, für Besichtigungen zugänglich gemacht und letztlich an Erwerber übergeben oder versandt werden müssen:

Um die Vermögenswerte des Schuldners über eine digitale Plattform anbieten zu können, müssen sie zunächst in geeigneter Weise in die Plattform eingestellt werden, d.h. üblicherweise mit Fotos (zum Teil auch mit Filmen) und Beschreibungen, die zuvor in möglichst professioneller Weise erstellt wurden.

Sind elektronische Geräte mit Speichermedien zu verwerten, auf denen personenbezogene Daten gespeichert sein könnten, muss vor einer Verwertung eine datenschutzkonforme Löschung der Speichermedien durchgeführt werden.

Bis zum Verkauf müssen die Gegenstände an ihrem bisherigen Standort zwischengelagert und vor Fremdzugriff gesichert werden oder, wenn dieser Standort nicht weiter genutzt oder nicht gesichert werden kann, müssen sie an ein anderes Zwischenlager transportiert werden.

Je nach Art der Gegenstände müssen sie unter Umständen auch für Besichtigungen zugänglich gemacht und in jedem Fall schließlich an Erwerber übergeben oder versandt werden.

In diesem Zusammenhang muss auch für eine ordnungsgemäße Rechnungsstellung und Zahlungskontrolle gesorgt werden. Wird Sicherungsgut nicht durch den Sicherungsgläubiger selbst verwertet, kommt es – jedenfalls nach deutschem Insolvenzsteuerrecht – umsatzsteuerlich zu einem Dreifachumsatz, der ordnungsgemäß abzurechnen und steuerlich zu erklären ist. Für die ordnungsgemäße steuerliche Abwicklung bedarf es einer gesonderten Massesteuernummer, die das Finanzamt auf Antrag erteilt.

Dem selbstverwertenden Schuldner dürften dafür die Expertise und bei umfangreicheren Vermögenswerten auch die Kapazitäten fehlen.

Der Berichtsentwurf greift die Kritik teilweise auf.

So wurde Abs. 1 ergänzt, wonach die Nutzung solcher (staatlich einzurichtender) Auktionspattformen die Anwendung anderer Verkaufsmethoden nicht ausschließt, sofern diese zur Maximierung des Wertes der Insolvenzmasse besser geeignet sind.[51] Damit wird zum einen die Nutzung bereits bestehender privatwirtschaftlicher Angebote nicht mehr ausgeschlossen und zum anderen anerkannt, dass andere Verkaufsmethoden zur Erzielung des wirtschaftlich bestmöglichen Ergebnisses besser geeignet sein können. Dann stellt sich erst recht die Frage, welche Rechtfertigung es für den Aufwand der staatlichen Einrichtung und Aufrechterhaltung elektronischer Auktionsplattformen gibt.

Der Wortlaut des Ergänzungsvorschlags ist insofern missverständlich, als er impliziert, dass die Nutzung privatwirtschaftlicher Angebote nur neben der Nutzung staatlicher Auktionsplattformen erfolgen kann. Sollte damit gemeint sein, dass stets zunächst die staatliche elektronische Auktionsplattform zu nutzen ist, wäre dies abzulehnen.

Offen bleibt zudem, ob auch der Schuldner (parallel) alternative Verwertungswege beschreiten darf. Die Formulierung des Art. 97 Abs. 1 Satz 2 bezieht sich auf die Maximierung des Wertes der Insolvenzmasse. Die Sicherstellung wonach die Verwertungsmethode den Wert der Insolvenzmasse maximiert, ist jedoch ausweislich des Änderungsvorschlags 223 auf den Insolvenzverwalter beschränkt.

Auch die weiteren Praxisprobleme[52] adressiert der Berichtsentwurf nicht:

Soweit Art. 97 Abs. 2 die Ausweitung der Nutzung solcher elektronischen Auktionssysteme auch auf die Veräußerung von Geschäftsbereichen anspricht, zeigen die Erfahrungen der Praxis, dass die bisher am Markt gängigen, sehr professionell aufgestellten Systeme, keine „lebenden Betriebe“ verwerten können, da dafür ein ganz anderer Informationsaustausch, bzw. vertragliche Grundlagen erforderlich sind.

Die Veräußerung eines Betriebs oder Betriebsteils erfordert – jedenfalls für Nicht-Insider – neben der Kenntnis der Erwerbsmöglichkeit an sich und der zum Verkauf stehenden Gegenstände Informationen über das Unternehmen.

Üblicherweise wird bei einem Unternehmensverkauf zunächst ein „Teaser“ mit Kurzinformationen über das Unternehmen erstellt, um potenzielle Erwerber konkret anzusprechen.

Ernsthaften Interessenten wird dann eine nähere Due Diligence ermöglicht, wenn sie eine Verschwiegenheitserklärung abgeben.

Die Zurverfügungstellung von Unterlagen erfolgt oftmals über einen Datenraum, zu dem der Zugang und die Zugriffsrechte limitiert werden können. Die zur Verfügung zu stellenden Unterlagen und Informationen müssen vorab gesichtet, aussortiert und vorbereitet werden, unabhängig davon, auf welchem Weg die Zurverfügungstellung erfolgt.

Bleibt es nach der Due Diligence beim Erwerbsinteresse, muss – im Interesse der Vergleichbarkeit mehrerer Angebote – allen Interessenten ein einheitlicher Vertragsentwurf zur Verfügung gestellt werden, der üblicherweise dann ausgefüllt und in den Einzelheiten verhandelt wird, sei es auch nur hinsichtlich der praktischen Abwicklung verschiedener Klärungsbedürftiger Themen. Im Zuge dessen bedarf es fast immer einer Aufklärung der Erwerbsinteressenten über die Besonderheiten eines Kaufs aus der Insolvenz.

In diesem Zusammenhang muss auch für eine ordnungsgemäße Rechnungsstellung und Zahlungskontrolle gesorgt werden. Wird Sicherungsgut nicht durch den Sicherungsgläubiger selbst verwertet, kommt es – jedenfalls nach deutschem Insolvenzsteuerrecht – umsatzsteuerlich zu einem Dreifachumsatz, der ordnungsgemäß abzurechnen und steuerlich zu erklären ist. Für die ordnungsgemäße steuerliche Abwicklung bedarf es einer gesonderten Massesteuernummer, die das Finanzamt auf Antrag erteilt.

Dem selbstverwertenden Schuldner dürften dafür die Expertise und bei umfangreicheren Vermögenswerten auch die Kapazitäten fehlen.

Die weiteren Problemfelder der Art. 100 (Datenschutz) und Art. 101 (fehlender Gläubigerschutz) [53] spricht der Berichtsentwurf nicht an.

 

10. Art. 98 – Vernetzung der elektronischen Auktionssysteme

Änderungsantrag 225

Die Änderungen des Art. 98 Abs. 1 lassen wir unkommentiert.

 

11. Art. 98 – Vernetzung der elektronischen Auktionssysteme

Änderungsantrag 226

Die Änderungen des Art. 98 Abs. 2, Einleitungsteil lassen wir unkommentiert.

 

12. Art. 98 – Vernetzung der elektronischen Auktionssysteme

Änderungsantrag 227

Die Änderungen des Art. 98 Abs. 3 lassen wir unkommentiert.

 

13. Art. 102 – Entscheidung über den Abschluss des vereinfachten Abwicklungsverfahrens

Änderungsantrag 228

a) Grundsätzliches

Art. 102 regelt den Abschluss des vereinfachten Abwicklungsverfahrens. Das Gericht oder die zuständige Behörde entscheidet innerhalb von sechs Monaten nach Einreichung des Antrags auf Eröffnung des vereinfachten Abwicklungsverfahrens über den Abschluss des Verfahrens. Die Frist kann einmal um höchstens sechs Monate verlängert werden, wenn für die Veräußerung der Geschäftsbereiche oder Vermögenswerte des Schuldners oder für die Ausschüttung der Erlöse zusätzliche Zeit benötigt wird. Wenn keine solche Verlängerung erfolgt oder die verlängerte Frist abläuft, wird das Verfahren automatisch in ein ordentliches Abwicklungsverfahren überführt (Abs. 1).

Nach welchen Kriterien diese Entscheidung getroffen wird, bleibt unklar (lediglich Erlösverteilung abgeschlossen?). Wiederum ist offenbar auch hier keine Beteiligung der Gläubiger vorgesehen.

Wie bereits in der VID-Stellungnahme zum Kommissionsvorschlag ausgeführt, wäre der für das Verfahren vorgesehene Zeitrahmen in vielen Fällen zu kurz und es ist auch unklar, welche Vorteile es für wen haben soll, wenn Geschwindigkeit über die im Einzelfall gebotene Sorgfalt und Qualität gestellt wird.

Das kaum prognostizierbare Risiko – oder die Chance – einer Überführung des Verfahrens in ein “ordentliches Abwicklungsverfahren”, bei dem es sich nur um ein Verfahren nach nationalem Recht handeln kann, konterkariert wieder das Harmonisierungspotential, das ein umfassendes 28. Insolvenzregime haben könnte, und die angeblich für Investoren wichtige Prognostizierbarkeit des Abwicklungsregimes wird ebenfalls ausgehebelt. Hinzu kommen Brüche und ungeklärte Rechtsfragen, die zu erwarten sind, wenn das nationale “ordentliche Abwicklungsverfahren” nicht mit den Mechanismen des vereinfachten Abwicklungsverfahrens nach dem Vorschlag kompatibel ist.

 

b) Art. 102 Abs. 2

Der Berichtsentwurf sieht lediglich eine redaktionelle Folgeänderung des Art. 102 Abs. 2 vor.

Handelt es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person, löst die Entscheidung über den Abschluss des vereinfachten Abwicklungsverfahrens gemäß Abs. 2 jedoch die einschlägigen Maßnahmen nach nationalem Recht aus, die zum Verlust der Rechtspersönlichkeit des Start-ups mit der Rechtsform EU Inc. führen. Der Verlust der Rechtspersönlichkeit als Folge des Verfahrensabschlusses wird nach nationalem Recht bestimmt – hier besteht weiterer Harmonisierungsbedarf, will man eine einheitliche Anwendung sicherstellen.

 

14. Kohärenz 

Zu den vorstehenden Kritikpunkten kommt erschwerend hinzu, dass Kommissionsvorschlag und Berichtsentwurf keine ausdrückliche Vorrangregel für Konflikte zwischen Verordnungsrecht und nationalem Insolvenzrecht[54] enthalten. In Kapitel 10 wird lediglich an wenigen Stellen ausdrücklich, aber auch verklausuliert auf nationale Vorschriften verwiesen, so bspw. ausdrücklich in Art. 102 Abs. 2 (“einschlägige Maßnahmen nach nationalem Recht”) und verklausuliert in Art. 94 (“von Rechts wegen”). Ein ausdrückliches Kollisions-/Vorrangregime gegenüber nationalem Insolvenzrecht (vergleichbar Art. 7 ff. EuInsVO) fehlt weiterhin vollständig – weder Art. 44 noch Art. 102 wurden insoweit geändert.

Mit der im Berichtsentwurf vorgeschlagenen Streichung des Art. 4 (Änderungsantrag 79), der als Anknüpfungspunkt in Abs. 2 die „Angelegenheiten“ [der Gesellschaft mit der Rechtsform EU Inc.]. vorsah, sind die höchst problematischen Kohärenzfragen des Verordnungsentwurfs nicht gelöst.

Der Änderungsantrag 58 zu Art. 1a (neu) enthält lediglich Regelungen zum individuellen und kollektiven Arbeitsrecht der Union und der Mitgliedstaaten sowie zum Arbeitnehmerschutz, zum Mitbestimmungsrecht, zum Mindestlohnschutz und zum Gesellschaftsrecht.

Damit bleibt weiter unklar, ob die Verordnung insolvenzrechtliche Angelegenheiten, über die sie schweigt, abschließend regelt oder ob nationales Insolvenzrecht ergänzend anwendbar bleibt. Der neu vorgeschlagene Erwägungsgrund 66b gibt lediglich eine Indikation, löst das Problem aber nicht.

Die im Änderungsantrag 6 vorgeschlagene Ergänzung des Erwägungsgrundes 6 führt ebenso wenig zu Rechtssicherheit: „Um einen gemeinsamen und einheitlichen gesellschaftsrechtlichen Rahmen für EU-Inc.- Unternehmen unabhängig davon zu gewährleisten, in welchem Mitgliedstaat sie gegründet wurden, sollten gesellschaftsrechtliche Aspekte grundsätzlich durch diese Verordnung oder durch die Satzung der EU-Inc.-Unternehmen geregelt werden, sofern dies durch diese Verordnung ausdrücklich zugelassen ist. Das nationale Recht sollte für alle Angelegenheiten gelten, für die dies in dieser Verordnung vorgesehen ist, sowie für Angelegenheiten, die nicht unter diese Verordnung fallen.“[55] Der Einschub betrifft ausschließlich das Verhältnis Verordnung/Satzung bei gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten – er engt die Reichweite der Satzungsautonomie ein, berührt aber nicht die entscheidende Auffangregel zugunsten nationalen Rechts, die unverändert bleibt.

Da die Verordnung als unmittelbar geltendes Unionsrecht Vorrang vor nationalem Recht hat und nach dem Grundsatz des effet utile auszulegen ist, lassen sich diese Fragen nicht durch schlichten Rückgriff auf nationales Recht lösen. Das Ergebnis ist das Gegenteil der angestrebten Einheitlichkeit: divergierende Rechtsprechung in 27 Mitgliedstaaten.

Konkret droht eine „negative Kompetenzfalle“: Soweit die Verordnung durch ihren Regelungsanspruch den Eindruck einer abschließenden Kodifikation erweckt, könnten nationale Gerichte die Anwendbarkeit nationaler Haftungsregime und Gläubigerschutzinstrumente (etwa Geschäftsleiterhaftung oder Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO) unterschiedlich bewerten. Bei unionsrechtskonformer Auslegung könnte nationales Recht zurücktreten, soweit es dem Ziel der Verordnung – Vereinfachung und Beschleunigung – widerspricht. Gravierend zeigen sich Probleme etwa bei Fragen der Geschäftsleiterhaftung. Art. 44 enthält zwar in Abs. 4 eine Öffnungsklausel („Die Haftung der Geschäftsführer richtet sich ferner nach dem jeweils geltenden nationalen Recht“), die das grundsätzliche Nebeneinander von Verordnungsrecht und nationalem Haftungsrecht sicherstellt. Sie löst aber die eigentlichen Probleme nicht: Art. 44 Abs. 2 beschränkt die Haftung des Geschäftsführers[56] auf Verstöße gegen „diese Verordnung, der Satzung oder einen Beschluss der Hauptversammlung“.

Da Kapitel 10 laut Berichtsentwurf lediglich insolvenzspezifische Geschäftsleiterpflichten normiert (Erklärung zur Vollständigkeit und Richtigkeit der Antragsangaben[57]) jedoch keine Massesicherungspflicht, keine Zahlungsverbote nach Insolvenzreife, keine Antragspflicht –, begründet Art. 44 Abs. 2 für das Insolvenzverfahren praktisch keinen eigenständigen Haftungstatbestand. Im deutschen Recht sanktioniert § 15b InsO masseschmälernde Zahlungen nach Insolvenzreife und erzeugt Anreize zur rechtzeitigen Antragstellung – ein zentrales Gläubigerschutzinstrument, das auf Verordnungsebene fehlt.

Im verwalterlosen Verfahren fehlt zudem eine neutrale Stelle, die Haftungsansprüche gegen die Geschäftsleitung im Interesse der Gläubigergesamtheit ermittelt und durchsetzt. Es droht eine strukturelle Sanktionslosigkeit pflichtwidrigen Geschäftsleiterverhaltens. Daher besteht die Gefahr, dass § 15b InsO als insolvenzspezifische Haftungsnorm im Verfahren nach Kapitel 10 nicht zur Anwendung kommt.

  

 

Berlin, 15.07.2026

 

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25

E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

 

[1] Siehe auch Beschluss des Bundesrates vom 10.07.2026, dort Ziff. 57 und 58: „Der Bundesrat ist der Auffassung, dass das „28. Regime“ nur dann seine volle Wirkung entfalten kann, wenn auf die jetzige Initiative der Kommission weitere Rechtsakte folgen, die die für expandierende Unternehmen zentralen Bereiche Mitbestimmung, Restrukturierung und Insolvenz sowie, wo erforderlich, steuerliche und arbeitsrechtliche Aspekte in einem harmonisierten europäischen Rahmen aufgreifen, und dass dieses Gesamtprojekt deshalb politisch mit besonderer Sorgfalt und möglichst breitem Konsens im Rat vorangetrieben werden muss.“ sowie „Der Bundesrat fordert die Bundesregierung auf, sich auf europäischer Ebene zeitnah für ergänzende Vorschläge zur Mitbestimmung, Restrukturierung und Insolvenz, die die Funktionsfähigkeit wie die Akzeptanz des „28. Regimes“ gleichermaßen stärken, einzusetzen.“ (BR-Drs. 238/26 (Beschluss)).

[2] VID-Stellungnahme zum Verordnungsvorschlag COM 2026_321 vom 22.06.2026, abrufbar unter VID-Stellungnahme-zum-28.-Regime_COM-2026-321.pdf.

[3] Vgl. Beschluss des Bundesrates vom 10.07.2026, Ziff. 45: „Die Vorschriften zum Sonderinsolvenzverfahren für innovative Start-ups in der Rechtsform der EU-Inc. (Artikel 88 bis 102 des Verordnungsvorschlags) sind zu streichen. Es handelt sich hierbei im Wesentlichen um Reaktualisierungen von bereits in den Verhandlungen zur insolvenzrechtlichen Harmonisierungsrichtlinie – teils explizit – abgelehnten Konzepten.“ (BR-Drs. 238/26 (Beschluss)).

[4] Paulus/Garcimartin, ZIP 2026, 4-15.

[5] Abrufbar unter 28. Regime (Verordnungsvorschlag der EU-Kommission) – VID.

[6] Der Änderungsantrag 190 (Art. 88 Abs. 1) wird inhaltlich beim Änderungsantrag 193 angesprochen.

[7] Alle nachfolgenden Artikel und Erwägungsgründe ohne weitere Bezeichnung sind solche des Berichtsentwurfs.

[8] Vgl. Erwägungsgrund 5.

[9] Der Berichtsentwurf verwendet bezüglich des Anhanges unterschiedliche Bezeichnungen: „Anhang II“ in Erwägungsgrund 5 und in der Begründung (Anwendungsbereich) sowie „Anhang 1a“ in Art. 1 Abs. 5 (neu), was den zeitlichen Umständen geschuldet sein dürfte.

[10] Ggf. wären dann die Zielgruppe(n) und deren Bedürfnisse zunächst noch näher zu konturieren.

[11] Eine Streichung des Merkmals „innovativ“ in der Überschrift der Norm findet sich im Berichtsentwurf (bislang) nicht.

[12] § 304 Abs. 2 InsO: „Überschaubar sind die Vermögensverhältnisse im Sinne von Absatz 1 Satz 2 nur, wenn der Schuldner zu dem Zeitpunkt, zu dem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt wird, weniger als 20 Gläubiger hat.“

[13] Vgl. die Empfehlung (2003/34/EU) der Europäischen Kommission vom 06.05.2003 sowie die Richtlinie 2013/34/EU des EU-Parlaments und des Rates vom 26.06.2013.

[14] Die deutsche Fortführungsprognose (12 Monate, § 19 Abs. 2 InsO) ist problematisch, wenn absehbar neue, ungewisse Finanzierungsrunden nötig sind – das kann Start-ups in der Frühphase vorzeitig in die Insolvenz zwingen.

[15] Sowie eine einheitliche Regelung zur Rangfolge ungesicherter Insolvenzforderungen – idealerweise im Sinn einer allgemeinen Gleichrangigkeit – um Investitionshürden zu beseitigen.

[16] dort Ziff. III. 3.

[17] Im Rahmen einer Mindestkapitalisierung der EU Inc. könnte das Problem der Verfahrenskosten bei unzureichendem Vermögen bereits präventiv adressiert werden, z.B. durch Hinterlegung eines ausreichenden Teilbetrags des Mindestkapitals.

[18] So legte Art.90 Abs.2 VO-E deshalb nahe, dass das Gericht ohne eigenes Ermessen von der Bestellung eines Insolvenzverwalters absehen muss, wenn der Schuldner die genannten Nachweise erbringt. Das barg die Gefahr, dass das verwalterlose Verfahren jedenfalls in den Fällen von der Ausnahme zum Regelfall wird, in denen Schuldner aus unredlichen Motiven die Kontrolle durch einen Insolvenzverwalter vermeiden wollen.

[19] Erwägungsgrund 69 sieht nun vor: „(…) Es liegt im Ermessen des zuständigen Gerichts oder der zuständigen Behörde, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände und der vorgelegten erforderlichen Informationen zu entscheiden, ob eine solche Ausnahmeregelung gewährt wird oder nicht.“

[20] Als Beispiel hierfür kann der standardmäßige Einsatz externer Sachverständiger im Rahmen der Amtsermittlung genannt werden.

[21] Nachfolgende Ausführungen wiederholen, teils wörtlich, die der VID-Stellungnahme zum Kommissionsvorschlag, dort Ziff. III.4.

[22] Vgl. Erwägungsgrund 69 im Verordnungsvorschlags und im Berichtsentwurf.

[23] Vgl. Art. 95 Abs. 1 des Kommissionsvorschlages; der Berichtsentwurf sieht beim Gläubigerverzeichnis nun bezüglich sämtlicher Arbeitnehmer deren ausstehende Ansprüche auf Löhne, Gehälter, Renten sowie ggf. auch Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen vor.

[24] Vgl. Art. 96 Abs. 1 des Kommissionsvorschlages.

[25] Vgl. Erwägungsgrund 67.

[26] Siehe dazu Titel II der Harmonisierungsrichtlinie.

[27] Vgl. dazu Stellungnahme der Deutschen Kreditwirtschaft zu Kapitel 10 des Verordnungsvorschlages, S. 3, abrufbar unter Deutsche Kreditwirtschaft.

[28] Vgl. VID-Stellungnahme zum Verordnungsvorschlag, dort Ziff. III. 6.

[29] Zu mgl. Hintergrund vgl. VID-Stellungnahme zum Verordnungsvorschlag unter Ziff. III. 6.b).

[30] VID-Stellungnahme zum Verordnungsvorschlag, dort Ziff. 6.

[31] VID-Stellungnahme zum Verordnungsvorschlag, dort Ziff. 6.

[32] VID-Stellungnahme zum Verordnungsvorschlag, dort Ziff. 6.

[33] Art. 25 Abs. 1 h) des Kommissionsschlags sieht vor: „h) die Unterlagen der Rechnungslegung für jedes Geschäftsjahr, die nach den Richtlinien 86/635/EWG und 91/674/EWG des Rates und der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates veröffentlicht werden müssen;“.

[34] VID-Stellungnahme zum Verordnungsvorschlag, dort Ziff. III. 6.

[35] Vgl. VID-Stellungnahme zum Verordnungsvorschlag, dort Ziff. III. 7.

[36] Übersetzt mit DeepL.

[37] Übersetzt mit DeepL.

[38] Vgl. VID-Stellungnahme zum Verordnungsvorschlag, dort Ziff. III. 8. b).

[39] Die nachfolgenden Ausführungen finden sich bereits in der VID-Stellungnahme zum Verordnungsvorschlag, dort Ziff. III. 9.

[40] Übersetzt mit DeepL.

[41] Übersetzt mit DeepL.

[42] Übersetzt mit DeepL.

[43] Vgl. VID-Stellungnahme zum Verordnungsvorschlag, dort Ziff. III. 9.

[44] Begründung des Kommissionsvorschlags, S. 27.

[45] Vgl. Art.102 Abs. 1 des Kommissionsvorschlages, zu dem der Berichtsentwurf keine Änderungsanträge enthält; ebenso Erwägungsgrund 70, der nur redaktionelle Änderungen erfahren soll.

[46] Übersetzt mit DeepL.

[47] EuGH, Urt. V. 14.11.2018 – Rs. C-296/17 (Wiemer & Trachte).

[48] So sieht der Berichtsentwurf in Änderungsantrag 209 lediglich für unvollständige und unrichtige Antragsangaben (überhaupt) eine Rechtfolge vor: Gemäß Änderungsantrag 216 kann das Gericht oder die zuständige Behörde bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Vorlage wesentlich falscher oder irreführender Angaben durch den Schuldner den Antrag ablehnen oder ungeachtet des Art. 90 Abs. 2 einen Insolvenzverwalter bestellen.

[49] Übersetzt mit DeepL.

[50] Vgl. etwa K. Schmidt/Thole, InsO, 21. Aufl., § 60 Rn. 11 m.w.N.

[51] Übersetzt mit DeepL.

[52] Vgl. VID-Stellungnahme zum Verordnungsvorschlag, dort Ziff. III. 11.

[53] Vgl. dazu VID-Stellungnahme zum Verordnungsvorschlag, dort Ziff. 14 und 15.

[54] Anders dagegen die EuInsVO, die in Art. 7 ff. ein ausdifferenziertes System von Kollisionsnormen bereitstellt und Ausnahmen vom Grundsatz der lex concursus klar benennt (Art. 8–18 EuInsVO).

[55] Übersetzt mit DeepL.

[56] Der Änderungsantrag 146 sieht vor, in Art. 44 Abs. 2 die Bezeichnung „Organmitglied“ durch „Vorstandsmitglied“ zu ersetzen: „Ein Vorstandsmitglied haftet gegenüber der Gesellschaft für jede Handlung oder Unterlassung, die gegen eine Pflicht aus dieser Verordnung, der Satzung oder einem Beschluss der Hauptversammlung verstößt und der Gesellschaft einen Verlust oder Schaden verursacht.“

[57] Vgl. Änderungsantrag 209 zu Art. 92 Abs. 3 ed (neu).

 

 Executive Summary:

 

• Das Konzept eines 28. Regimes ist grundsätzlich begrüßenswert und bietet Chancen der rechtlichen Harmonisierung, die durch die Angleichung nationaler Rechte allenfalls langfristig erreichbar wären. Wenn das Konzept aber erfolgreich sein und nicht der praktischen Irrelevanz oder einem umgehenden Reputationsverlust anheimfallen soll, ist es geboten, dass der europäische Gesetzgeber sich die Zeit nimmt, ein umfassendes und in allen Teilen fundiertes Regime zu erarbeiten, wozu er selbst das Insolvenzrecht zählt. Praxisuntaugliche und lückenhafte Regelungen konterkarieren das Ziel, Anreize und Planungssicherheit für (grenzüberschreitende) Investitionen zu schaffen.

  Die beabsichtigte Förderung der Finanzierung vor allem innovativer und damit kapitalintensiver Start-ups wird mit dem aktuellen Vorschlag eher erschwert. Fehlende transparente Exit-Regelungen für den Insolvenzfall konterkarieren die Bereitstellung von Venture Capital als wesentliche Finanzierungsquelle für Start-ups.

  Ist die Erarbeitung eines in sich geschlossenen Insolvenzregimes (noch) nicht möglich, sollte die Einführung eines 28. Regimes zurückgestellt, jedenfalls aber Kapitel 10 des Vorschlags vollständig gestrichen werden, denn es greift lediglich konzeptlos und weder in sich stimmig noch praxistauglich Versatzstücke des zurecht gestrichenen Titel VI der Harmonisierungsrichtlinie auf.

  Vor allem folgende Inhalte des 10. Kapitels des Verordnungsvorschlags begegnen erheblichen Bedenken: 

• Der Anwendungsbereich eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens gilt für EU Inc.-Gesellschaften, die als „innovative Start-ups“ einzustufen sind. Die dafür maßgebliche Definition ist nicht im Verordnungstext selbst, sondern in einer begleitenden Kommissionsempfehlung enthalten. Bei einem „innovativen Start-up“ muss es sich danach stets auch um ein „innovatives Unternehmen“ handeln. Dessen Definition wirft bereits jetzt zentrale Fragen bei der Abgrenzung von Produkten, Dienstleistungen und Betriebsprozessen des Unternehmens auf – etwa, wann eine Verbesserung „wesentlich“ ist oder wann die „Gefahr eines technischen oder industriellen Misserfolgs“ besteht. Ungeachtet dessen sieht Kapitel 10 keinen Mechanismus für eine Überprüfung dieser Zugangsvoraussetzung vor. 

• Der Vorschlag zeigt erneut die Lücken in der europäischen Harmonisierung des Insolvenzrechts auf, die sich gerade bei den Zielgruppen-Unternehmen eines 28. Regimes deutlich bemerkbar machen. Insbesondere die Lücken bei der Definition von Insolvenzgründen und -antragspflichten sowie die Perpetuierung nationaler Privilegierungen ungesicherter Insolvenzforderungen bestimmter Gläubiger stellen die erfolgreiche Etablierung eines 28. Regimes vor erhebliche Herausforderungen. Werden diese Lücken nicht zuvor geschlossen, droht dem 28. Regime das gleiche Schicksal wie früheren Ansätzen zur Etablierung europäischer Gesellschaftsformen. 

• Der Vorschlag sieht für vereinfachte Abwicklungsverfahren grundsätzlich die Bestellung eines Insolvenzverwalters vor, ermöglicht jedoch zugleich auf Antrag auch ein verwalterloses Verfahren, wenn der Schuldner eine aktuelle Bilanz und seine jüngste vorgeschriebene Jahresbilanz vorlegt. Dies birgt die Gefahr, dass das verwalterlose Verfahren von der Ausnahme zum Regelfall wird. Die bloße Vorlage bestimmter Unterlagen durch den Schuldner und eine vermeintlich aktuelle Buchhaltung sind indes keine geeigneten Kriterien zur Beurteilung, ob ein Schuldner sich für eine eigenständige Verfahrensabwicklung qualifiziert. Die ausreichende Berücksichtigung von öffentlichen und Gläubigerinteressen erfordert stets die Beteiligung eines fachkundigen, neutralen Insolvenzverwalters: 

• Der Insolvenzverwalter erfüllt zahlreiche gesetzliche Pflichten, die ohne ihn voraussichtlich niemand übernehmen wird – weder zugunsten der Gläubiger noch gegenüber staatlichen Stellen.
• Komplexe Aufgaben wie die Bearbeitung von Arbeitnehmerangelegenheiten, der Umgang mit Sicherheiten und Vertragsverhältnissen oder die korrekte Qualifizierung von Forderungen erfordern Fachkenntnisse.
• Ohne neutrale Insolvenzverwalter drohen unkontrollierte Vermögensverschiebungen und fehlende Aufdeckung und Durchsetzung von Haftungs- und Anfechtungsansprüchen.
• Die Annahme, verwalterlose Verfahren seien schneller und kostengünstiger, ist nicht belastbar – ein qualifizierter Insolvenzverwalter beschleunigt das Verfahren eher, als es zu verzögern, und vermeidet zeit- und kostenintensive Fehler. Die Substitution eines Verwalters durch fachkundige Berater des Schuldners bewirkt keine Ersparnis von Kosten, sondern bestenfalls (nur) deren Verschiebung unter Verlust einer neutralen Kontroll- und Vertrauensinstanz.
• Das Vertrauen der Gläubiger in eine ordnungsgemäße Abwicklung ist eng an die Bestellung eines neutralen Insolvenzverwalters geknüpft. Dies schlägt auf die Finanzierungsbedingungen für Start-ups durch. 

• Insgesamt spricht der Vorschlag Gläubigerrechte allenfalls rudimentär an. Dies betrifft – insbesondere in verwalterlosen Verfahren – nicht nur die fehlende Einbindung der Gläubiger in für das Verfahren bedeutsame Entscheidungen, sondern ebenso fehlende Kontrollmöglichkeiten und Rechtsmittel. 

• Die wünschenswerte Verpflichtung zur vollständigen digitalen Kommunikation zwischen Gericht, Insolvenzverwalter und Verfahrensbeteiligten in vereinfachten Abwicklungsverfahren stößt in der Praxis (noch) an Grenzen: Nicht alle Gläubiger verfügen über Zugang zu elektronischen Kommunikationsmitteln, was mit Blick auf den effektiven Rechtsschutz problematisch ist. Zudem entfaltet die Digitalisierung nur dann nennenswerte Vorteile, wenn – wie bei der belgischen Plattform „Regsol“ – sämtliche Verfahrenskommunikation auf einer gemeinsamen Plattform gebündelt wird. Der Aufbau einer solchen – idealerweise europaweit einheitlichen – Plattform wäre mit erheblichem Zeit- und Kostenaufwand verbunden.

• Den Antrag auf Eröffnung eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens sollen Schuldner und Gläubiger ohne Zwang zu rechtlichem Beistand stellen können. Die zwingende Verwendung eines Standardformulars kann dabei die Vollständigkeit der Angaben fördern, ist jedoch kontraproduktiv, wenn das Formular nicht hinreichend benutzerfreundlich ist – die bisherigen Erfahrungen mit der EuInsVO belegen dies.

  Die Mindestangaben des Standardformulars sind sachgerecht, werden jedoch viele Schuldner ohne professionelle Hilfe überfordern. Noch relevanter dürften die Anforderungen indes für die Gläubiger sein. Ein Gläubigerantrag mittels Standardformular dürfte regelmäßig bereits daran scheitern, dass ausreichende Angaben zum Verzeichnis der Vermögenswerte, zu Namen und Kontaktdaten der (weiteren) Gläubiger, zum Verzeichnis der Forderungen (inkl. Haupt- und Nebenforderung mit Entstehungs- und ggf. Fälligkeitszeitpunkt) zu dinglichen Sicherheiten oder Eigentumsvorbehalten für Gläubiger nicht verfügbar sind.

  Übernähme das Gericht Unterstützungspflichten, entstünde erheblicher Aufwand; verzichtet es darauf, fehlen wesentliche Entscheidungsgrundlagen.

• Die Pflicht zur unverzüglichen Entscheidung des Gerichts über den Eröffnungsantrag sowie ggf. den Antrag, keinen Verwalter zu bestellen, ist problematisch: Die Entscheidungsfrist für das Gericht sollte nur durch vollständige Anträge ausgelöst werden; notwendige Regelungen zu unvollständigen Anträgen und deren Folgen, zur Nachbesserung und zu etwaigen Rechtsmitteln gegen die Entscheidung des Gerichts fehlen jedoch. Aber auch bei vollständigen Anträgen ist eine unverzügliche Entscheidung anspruchsvoll: Das Gericht soll allein anhand der Mindestangaben nicht nur über die Verfahrenseröffnung, sondern zugleich über den Verzicht auf einen Insolvenzverwalter befinden – ohne die Richtigkeit der Angaben verifizieren zu können und ohne dass der Vorschlag Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten des Schuldners vorsieht. 

• Schuldnern wird die Aussetzung von Einzelvollstreckungsmaßnahmen von Rechts wegen oder auf gerichtliche Entscheidung gewährt. Die Formulierung wirft Fragen auf: Unklar ist sowohl die Formulierung „von Rechts wegen“ als auch das Verhältnis zwischen automatischer und gerichtlich angeordneter Aussetzung.

  Eine Aussetzung der Einzelzwangsvollstreckung ist im Interesse der Gläubigergleichbehandlung grundsätzlich sinnvoll, bereitet in der Praxis jedoch Probleme – insbesondere bei laufenden Pfändungen. Ohne Insolvenzverwalter werden Schuldner hierfür regelmäßig qualifizierte Berater benötigen.

  Die geplante generelle Aussetzung berücksichtigt berechtigte Gläubigerinteressen nicht ausreichend – nationales und europäisches Recht sehen bislang entsprechende Schutzmechanismen vor. Ohne einen solchen Schutz drohen Finanzierungen für Schuldner erheblich erschwert zu werden. 

• Anmeldung und Feststellung von Forderungen: Der Insolvenzverwalter und ohne einen solchen der Schuldner erstellt ein Gläubiger- und Forderungsverzeichnis. Die vorgesehene Anmeldefiktion begegnet erheblichen rechtlichen Bedenken: Nach den Erfahrungen der Praxis ist nicht davon auszugehen, dass Schuldner die Forderungen aller Gläubiger korrekt angeben (können). Gläubiger, deren Forderungen nicht oder fehlerhaft aufgenommen wurden, haben für Nachmeldungen oder Einwände lediglich 30 Tage Zeit – eine unangemessen kurze Frist, die nicht im Verzeichnis aufgeführte Gläubiger zur fortwährenden Überwachung zwingt. Unklar bleibt zudem, wo die Nachmeldungen einzureichen sind. Mangels Insolvenzverwalter käme nur das Gericht als Adressat in Betracht, das jedoch – jedenfalls in Deutschland – weder über die Ausstattung (z.B. Software), noch die Kapazitäten für eine Be- und Verarbeitung von Forderungsanmeldungen verfügt. Bei der Möglichkeit verwalterloser Verfahren müsste eine Ersatzstruktur im Justizbereich aufgebaut und nachgehalten werden, die ab Inkrafttreten des 28. Regimes zur Verfügung steht, was mit entsprechenden Kosten verbunden wäre. Auch bleibt die Rechtsfolge für nicht fristgerecht nachgemeldete Forderungen sowie vom Verfahren ausgeschlossene bestrittene Forderungen offen. Die vorgesehene Möglichkeit, dass das Gericht das Verfahren bezüglich unbestrittener Forderungen bereits fortsetzen kann, verhindert nicht, dass das Verfahren – ggf. unter Bildung von Rückstellungen – bis zur Entscheidung über strittige Forderungen weitergeführt werden muss. 

• Die Feststellung der Insolvenzmasse durch den Schuldner selbst begegnet erheblichen Bedenken. Schuldner werden damit regelmäßig überfordert sein, z.B. im Hinblick auf konkurrierende Sicherungsrechte von Vermietern, Lieferanten und Finanzierern. Hat der Schuldner bereits im Eröffnungsantrag unvollständige oder fehlerhafte Angaben gemacht, ist kaum zu erwarten, dass er im Nachgang eine davon abweichende, korrekte Feststellung vornimmt. Die vollständige und neutrale Erfassung der massezugehörigen Vermögenswerte ist für die Gläubiger jedoch von zentraler Bedeutung. Der Vorschlag sieht gleichwohl weder Rechtsmittel gegen das Vermögensverzeichnis noch eine Haftungsregelung für fehlerhafte Feststellungen vor. 

• Verwertung: Innovative Start-ups verfügen regelmäßig über immaterielles Vermögen, wie gewerbliche Schutzrechte, Urheberrechte und sonstige Entwicklungsleistungen. Derartiges Vermögen entzieht sich typischerweise einer standardisierten elektronischen Auktion und erfordert individuelle Verwertungsstrategien sowie eine hinreichende Due Diligence. Entsprechendes gilt für Start-up-typische Gegenstände mit Sondernutzungscharakter.

  Abschluss ohne Verwertung: Die gerichtliche Entscheidung über einen etwaigen Verfahrensabschluss ohne Verwertung des Schuldnervermögens setzt Bewertungen voraus, für die Gerichte typischerweise weder die erforderliche Qualifikation noch ausreichende personelle und zeitliche Kapazitäten besitzen. Eine Beteiligung der Gläubiger an dieser Entscheidung ist nicht vorgesehen, obwohl die Frage der Verwertung im nationalen Recht der Gläubigerautonomie unterliegt. Darüber hinaus ist es verfehlt, Fragen der Masselosigkeit erst am Verfahrensende zu klären; das nationale Insolvenzrecht sieht diese Prüfung im Interesse aller Beteiligten bereits vor Verfahrenseröffnung vor.

  Ausschüttung: Ungeklärt bleibt, wohin die Verwertungserlöse beim selbstverwertenden Schuldner zunächst fließen und welche Anforderungen an die Kontoführung zu stellen sind. Die Kontoführung dem Schuldner zu überlassen ist nicht nur aus Gläubigerschutzgesichtspunkten fragwürdig; hinzu kommt das praktische Problem, dass Banken – selbst wenn Schuldner ausschließlich Guthabenkonten führen – standardmäßig mit Kenntnis von einem Insolvenzantrag die Geschäftsbeziehung kündigen bzw. enden jedenfalls nach deutschem Recht Kontokorrentverträge mit Verfahrenseröffnung automatisch. Insolvente Schuldner, die keine natürlichen Personen sind, werden regelmäßig keinen Zugang mehr zu einer Bankverbindung haben.

• Jeder Mitgliedstaat muss nach den vorgeschlagenen Regelungen eine oder mehrere elektronische Auktionsplattformen für die Vermögensverwertung einrichten und aufrechterhalten. Dies wäre mit erheblichem Zeit- und Kostenaufwand verbunden. Die Einführung neben bestehenden und professionell betriebenen privatwirtschaftlichen Angeboten wirft zudem die Frage der Verhältnismäßigkeit auf. Eine Auktionsplattform löst auch die praktischen Herausforderungen der Verwertung nicht: Gegenstände müssen erfasst, sichergestellt, untersucht und bewertet, ggf. datenschutzkonform bereinigt, zwischengelagert und übergeben werden. In der Regel sind auch Besichtigungstermine zu organisieren. Zur Einstellung in eine elektronische Auktionsplattform müssen die Gegenstände sachgerecht beschrieben und bildlich dokumentiert werden. Dies erfordert, wie auch die steuerlichen Anforderungen (insbesondere bei der Abrechnung von Sicherungsrechten) Kapazitäten und Expertise, die dem selbstverwertenden Schuldner regelmäßig fehlen. Die Verwertung ganzer Geschäftsbereiche über Auktionsplattformen ist zudem praktisch nicht umsetzbar: Ein Unternehmensverkauf erfordert Teaser, konkrete Ansprachen, Due Diligence, Datenraum und Vertragsverhandlungen – Abläufe, die standardisierte Plattformen strukturell nicht abbilden können. 

• Ungeklärt bleibt, wie die Anforderungen der DSGVO mit der für die Veräußerung von Geschäftsbereichen erforderlichen Datenweitergabe in Einklang zu bringen sind (vgl. Art. 97 Abs. 2). Kaufinteressenten benötigen zwingend Zugang zu Kunden- und Arbeitnehmerdaten, um die wirtschaftlichen Rahmendaten des Zielunternehmens prüfen zu können – eine Bereitstellung solcher Daten auf einer öffentlichen Auktionsplattform scheidet aus. 

• Die Regelung zu den Informationspflichten im Vorfeld der Online-Auktion verpflichtet nur bei einem bestelltem Insolvenzverwalter zur individuellen Gläubigerinformation. Der selbstverwertende Schuldner unterliegt keiner entsprechenden Pflicht. Fraglich bleibt zudem, ob die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, Anteilseignern oder Führungskräften des Schuldners unter bestimmten Voraussetzungen die Auktions­teilnahme zu gestatten, einen dem § 162 InsO vergleichbaren Schutz bietet.

  Erhebliche Regelungslücken bestehen zudem hinsichtlich Auktionsdauer, dem Umgang mit nicht zugeschlagenen Gegenständen sowie Masseverbindlichkeiten und der Erlösverteilung zwischen Masse- und Insolvenzgläubigern.

  Ungeklärt bleiben auch die Entscheidungskriterien für den Abschluss des vereinfachten Abwicklungsverfahrens. 

• Kohärenz: Kapitel 10 lässt zentrale Kohärenzfragen offen. Die Generalverweisung des Art. 4 Abs. 2 auf nationales Recht klärt nicht, ob und in welchem Umfang die Verordnung nationales Insolvenzrecht — insbesondere Anfechtungs- und Haftungsvorschriften — verdrängt. Gravierend zeigen sich Probleme etwa bei Fragen der Geschäftsleiterhaftung. Art. 44 Abs. 4 öffnet zwar für nationale Haftungsregelungen, löst aber das eigentliche Problem nicht: Da Kapitel 10 keinerlei insolvenzspezifische Geschäftsleiterpflichten normiert, begründet Art. 44 Abs. 2 für das Insolvenzverfahren keinen eigenständigen Haftungstatbestand. Da die Verordnung als unmittelbar geltendes Unionsrecht Vorrang vor nationalem Recht beansprucht, wird dies zu divergierender Rechtsprechung in den Mitgliedstaaten führen – das genaue Gegenteil der angestrebten Einheitlichkeit des 28. Regimes.

 

I. Einleitung

Die Europäische Kommission legt den Entwurf eines gesellschaftsrechtlichen Rahmens – einschließlich einer harmonisierten Gesellschaftsform – vor, der als Verordnung[1] keiner nationalen Umsetzung durch die einzelnen Mitgliedstaaten mehr bedarf, sondern unmittelbar geltendes Recht werden soll.

„Darüber hinaus wird“, so die Kommission, „ein breites Spektrum von gesellschaftsrechtlichen Vorschriften harmonisiert, um den Herausforderungen zu begegnen, mit denen moderne Unternehmen während der gesamten Dauer ihrer Aktivität im Binnenmarkt konfrontiert sind, von ihrer Gründung über die anschließende Geschäftstätigkeit bis hin zu Liquidations- und Insolvenzverfahren.[2]

Für den Fall der Insolvenz von Gesellschaften mit der neuen Rechtsform EU Inc., bei denen es sich um innovative Start-ups handelt, ergänzt der Vorschlag die Angleichung des materiellen Insolvenzrechts, die durch die Richtlinie zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Insolvenzrechts[3] erreicht werden soll.[4] Die Vorschriften der EuInsVO über die Festlegung der internationalen Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung von Entscheidungen in Insolvenzsachen sollen unberührt bleiben. Ebenso unberührt bleiben soll die Anwendung der Restrukturierungsrichtlinie[5], die in den Mitgliedstaaten bereits in nationales Recht umgesetzt wurde; die in der Richtlinie festgelegten Maßnahmen sollen somit in vollem Umfang auch für die EU Inc. gelten.[6]

Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich im Wesentlichen auf Kapitel 10 des Verordnungsvorschlags, der die Abwicklung insolventer Gesellschaften mit der Rechtsform EU Inc. regelt, bei denen es sich um innovative Start-Ups handelt.

 

II. Grundsätzliches

Der Vorschlag will den gesamten Lebenszyklus der neuen Gesellschaftsform berücksichtigen. Sein Ziel ist es, sicherzustellen, dass innovative Start-ups mit der Rechtsform EU Inc. in einem zügigen und kosteneffizienten Verfahren geordnet liquidiert werden. Die Vereinfachung des Verfahrens und die Senkung der damit verbundenen Verwaltungskosten sind Hauptziel der Bestimmungen des zehnten Kapitels.[7]

Das Insolvenzrecht ist, wie bereits in der VID-Stellungnahme[8] zum vorangegangenen Konsultationsverfahren[9] angesprochen, gerade bei der Verbesserung der wirtschaftlichen Aussichten von Start-up- (und Scale-up-)Unternehmen in der EU bedeutsam, weil hier regelmäßig Begleitumstände vorliegen, die im Bereich der Finanzierung und Ertragskraft von denen bereits am Markt etablierter Unternehmen signifikant abweichen. Auch sind Start-ups und Scale-ups „(…) für ihre Flexibilität, ihre Risikobereitschaft und ihren Fokus auf Skalierbarkeit bekannt (…).“[10]Im Bereich der Finanzierung dominiert häufig privates Kapital, das durch Business Angels oder Venture Capital-Investoren aufgebracht wird. Vielfach sind Start-up- (und Scale-up-)Unternehmen zunächst auch auf öffentliche Förderungen angewiesen, oft verbunden mit der verpflichtenden Einhaltung detaillierter Förderbedingungen.[11] Erst mit deren Gewährung legen Business Angels oder Venture Capital-Investoren eine dem europäischen Markt eigene Zurückhaltung ab und gewähren Risikokapital. Ertragskraft im Sinne der eigenständigen Fähigkeit, langfristig Gewinne zu erzielen, ist in diesem Stadium nicht vorhanden und oftmals nur als Projektion eines geplanten Umsatzwachstums darstellbar. Bis zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Zukunft werden nur Verluste erwirtschaftet und das eingeworbene Kapital zur Verlustdeckung eingesetzt.

Im Hinblick auf die angesprochene Bedeutsamkeit eines zügigen und kosteneffizienten Abwicklungsverfahrens sowie die unzureichende Resonanz des Marktes auf die bisherigen (Überlegungen zu) europäischen Gesellschaftsformen (SE, SPE, SUP, ECS, EEIG), verwundert es umso mehr, dass der vorliegende Vorschlag lediglich kaum angepasste Versatzstücke des – zurecht gestrichenen – Titels VI[12] aus der Harmonisierungsrichtlinie[13] enthält.[14] Dabei wird keine Rücksicht darauf genommen, dass für eine unmittelbar anzuwendende Verordnung eine andere Regelungstechnik geboten ist als für eine zunächst in nationales Recht umzusetzende Richtlinie.

Die Übertragung von Versatzstücken der ursprünglich für Kleinstunternehmen vorgesehenen Regelungen ist auch schon deshalb unpassend, weil einer vereinfachten Abwicklung bei Start-ups regelmäßig Umstände entgegenstehen, die bei Kleinstunternehmen mit überschaubaren Vermögenverhältnissen, deren Finanzierung häufig über die Hausbank oder das familiäre Umfeld erfolgt, nicht anzutreffen waren: Unternehmen im Start-up-Bereich planen regelmäßig mit hohen Wachstumszielen. Sie verbinden diese Ziele oft schon in einer frühen Phase mit hohem Ressourcenwachstum, insbesondere im Bereich Personal, um die geplante Geschwindigkeit ihres Wachstums umsetzen zu können. Dazu kommen häufig komplexe Finanzierungsstrukturen.

Die Regelungen in Kapitel 10 des Verordnungsvorschlags stellen kein umfassendes, in sich geschlossenes Insolvenzregime dar. Zusammen mit dem Kopieren der für die Harmonisierungsrichtlinie als ungeeignet erachteten Regelungen drängt sich der Eindruck auf, dass der Verordnungsvorschlag zwar auch insolvenzrechtliche Regelungen enthalten sollte, für eine fundierte Erarbeitung jedoch keine Zeit war. Wenn das grundsätzlich begrüßenswerte Konzept eines 28. Regimes erfolgreich sein und nicht der praktischen Irrelevanz oder einem umgehenden Reputationsverlust anheimfallen soll, ist es geboten, dass der europäische Gesetzgeber sich die Zeit nimmt, ein umfassendes und in allen Teilen fundiertes Regime zu erarbeiten. Praxisuntaugliche und lückenhafte Regelungen konterkarieren das Ziel, Anreize und Planungssicherheit für (grenzüberschreitende) Investitionen zu schaffen.

Die Attraktivität eines 28. Regimes würde sich dabei nicht nur durch ein umfassendes und praxistaugliches Insolvenzregime erhöhen, sofern die Prämisse der Relevanz für Investoren zutrifft, sondern vor allem durch einheitliche arbeits- und steuerrechtliche Regelungen, die der vorliegende Vorschlag indes ausspart – mutmaßlich ebenfalls aufgrund des überambitionierten Zeitplans, der fast zwangsläufig zu Qualitätsmängeln führen muss[15].

Wenn es das Ziel eines 28. Regimes ist, grenzüberschreitende Investitionen attraktiver zu machen, sollten insbesondere finanzstarke privatwirtschaftliche Investoren als Zielgruppe ins Auge gefasst werden. Von den Möglichkeiten eines 28. Regimes sollten demgemäß vorrangig Unternehmen Gebrauch machen (können), die geeignet sind, substanzielle Investitionen anzuziehen. Kommt es dazu, dass die Rechtsform der EU Inc. hingegen in breiterem Umfang für Kleinstunternehmen ohne Kapital und Investitionsperspektive genutzt wird, wie seinerzeit die englische Ltd. nach deren Zulassung in Deutschland, würde die neue Rechtsform anstelle von Attraktivität eher Abschreckungspotential für seriöse Investoren entwickeln. Vor diesem Hintergrund ist auch der Verzicht auf eine Mindestkapitalisierung[16] einer EU Inc. im vorliegenden Entwurf bedauerlich, denn ein solches Minimum an Gläubiger- und Missbrauchsschutz würde nicht nur die Seriosität und Reputation der Rechtsform stärken, sondern könnte auch mit einem Depot eines Betrages verbunden werden, der sicherstellt, dass die Mindestkosten eines etwaigen Insolvenzverfahrens gedeckt sind.

Die Bezeichnung “28. Regime” indiziert das an sich bestechende Konzept eines virtuellen 28. Mitgliedstaats, der, wie alle anderen Mitgliedstaaten, umfassende und eigenständige Regelungen in allen wesentlichen Rechtsgebieten hat. Besteht ein solches Regime den Markttest, kann es zu einem Motor der Harmonisierung durch die Entscheidung der Marktteilnehmer werden. Die Beschränkung auf eine eigenständige Rechtsform mit einem zwar eigenständigen Gesellschaftsrecht aber darüber hinaus nur punktuellen und nach 27 nationalen Rechten unterschiedlich ergänzungsbedürften Regelungen wird weder der Bezeichnung “28. Regime” noch der gerade in ihrer Ambition und ihrem Potenzial richtigen Idee gerecht.

Ist die Erarbeitung eines in sich geschlossenen Insolvenzregimes (noch) nicht möglich, sollte die Einführung eines 28. Regimes zurückgestellt, jedenfalls aber Kapitel 10 des Entwurfs vollständig gestrichen werden, denn es greift lediglich konzeptlos und weder in sich stimmig noch praxistauglich Versatzstücke des zurecht gestrichenen Titel VI der Harmonisierungsrichtlinie auf.

 

III. Im Einzelnen: Kapitel 10 – Insolvenzverfahren (mit Erwägungsgründen 67 ff.)

 

1. Erwägungsgründe 67 ff.

Die Erwägungsgründe 67 ff. sind zu einem großen Teil inhalts- und sogar wortgleich mit den Erwägungsgründen 35 ff. des ersten Entwurfs zur Harmonisierungsrichtlinie unter bloßer Ersetzung des Begriffs “Kleinstunternehmen” durch “innovative Start-ups in der Rechtsform EU Inc.”. Da innovative Start-ups schon nach dem Definitionsvorschlag (bis 99 Arbeitnehmer und 10 Mio. € Umsatz oder Bilanzsumme)[17] keine Kleinstunternehmen sind, wirft dieser copy-paste-Ansatz schon grundsätzlich Zweifel auf, ob den Erwägungsgründen 67 ff. eigenständige Überlegungen zugrunde liegen oder ob es sich nur um austauschbare, unfundierte Behauptungen handelt. Diese Zweifel erhärten sich bei Betrachtung der Details.

So fehlt der Behauptung in Erwägungsgrund 67, nationale Insolvenzvorschriften seien nicht immer geeignet, um insolvente innovative Start-ups mit der Rechtsform EU Inc. angemessen und verhältnismäßig zu behandeln, schon deshalb jegliche Grundlage, weil es die Rechtsform EU Inc. bislang nicht gibt. Demgemäß gibt es auch keine Erfahrungswerte zu ihrer Kompatibilität mit nationalen Insolvenzvorschriften und es darf unterstellt werden, dass insoweit auch bislang keine ernsthafte Untersuchung erfolgt ist.

Weiter vermag die Behauptung in Erwägungsgrund 67 nicht zu überzeugen, innovative Start-ups hätten besondere Merkmale und Bedürfnisse, die ein vereinfachtes Abwicklungsverfahren notwendig machen. Es bleibt nämlich offen, welches die besonderen Merkmale und Bedürfnisse – im Vergleich zu anderen (insolventen) Unternehmen – sein sollen und es ist auch nicht erläutert oder ersichtlich, was im Fall einer Liquidation des Rechtsträgers der Vorteil erhöhter Geschwindigkeit des Abwicklungsverfahrens sein soll, insbesondere wenn sie zu Lasten der Sorgfalt und des Ergebnisses für die Gläubiger geht. Die Begründung eines Ansatzes, der Geschwindigkeit und (vermeintliche) Kostenersparnis  über Sorgfalt und Verfahrensaufwand stellt, mag für vermögenslose Kleinstunternehmen noch nachvollziehbar – wenn auch nicht notwendigerweise richtig – gewesen sein; für innovative Start-ups mit bis zu 99 Arbeitnehmern und 10 Mio. € Bilanzsumme ist er es nicht.

Im Rahmen der Harmonisierungsrichtlinie wurde eine Vereinheitlichung der Insolvenzgründe nicht angegangen. Das ist bedauerlich, aber zumindest politisch nachvollziehbar. Wenn jedoch gemäß dem Erwägungsgrund 68 auch im Rahmen eines 28. Regimes die Definition des Insolvenzgrunds der Zahlungsunfähigkeit für eine EU Inc. dem jeweiligen nationalen Recht der Mitgliedstaaten überlassen werden soll, konterkariert dies den Harmonisierungansatz und erstickt im Keim einen ganz wesentlichen Aspekt, um den es beim 28. Regime geht: Eine europaweit einheitliche, für die Beteiligten vorhersehbare Rechtslage über den gesamten Lebenszyklus der Gesellschaft. Die Vereinheitlichung nur eines Teils insolvenzrechtlicher Regeln bewirkt genau das Gegenteil.

Das 28. Regime würde gerade die Chance bieten, insolvenzrechtliche Aspekte anzugehen, deren Harmonisierung auf nationaler Ebene als politisch nicht umsetzbar erachtet wird. Bleibt diese Chance ungenutzt, sinkt die Aussicht, jemals zu einer Vollharmonisierung des Insolvenzrechts zu gelangen.

Die in Erwägungsgrund 70 vorgegebene, regelmäßige Verfahrensdauer von sechs Monaten – ab dem Antrag, nicht ab der Verfahrenseröffnung (!) – erscheint völlig willkürlich gewählt, wäre schon für die Abwicklung von Kleinstunternehmen ambitioniert und ist für innovative Start-ups einer bestimmten Größe gänzlich unrealistisch. Schon die standardmäßig durchgeführten Betriebsprüfungen (Rentenversicherung und Finanzbehörden), deren es für die korrekte Bearbeitung der Arbeitnehmer- und der steuerlichen Angelegenheiten bedarf, nehmen regelmäßig mehr Zeit in Anspruch.

Zu dem in Erwägungsgrund 73 angesprochenen elektronischen Auktionssystem für gerichtliche Online-Versteigerungen verweisen wir auf die unten stehenden Ausführungen.

 

2. Artikel 88 (Anwendungsbereich der vereinfachten Abwicklung von innovativen Start-ups mit der Rechtsform EU Inc.)

Kapitel 10 gilt gemäß Art. 88 Abs. 1 des Vorschlags für Gesellschaften mit der Rechtsform EU Inc., bei denen es sich um innovative Start-ups handelt. Die Definition des „innovativen Start-ups“ findet sich nicht im Verordnungsvorschlag selbst, sondern in einer taggleich mit dem Verordnungsvorschlag veröffentlichten Empfehlung der Kommission[18] (Art. 88 Abs. 2).[19]

Die dortige Definition des „innovativen Start-ups“[20]stellt dabei eine Eingrenzung des dort ebenfalls definierten „innovativen Unternehmens“[21] dar.[22]  

Ein „innovatives Unternehmen“ muss danach mindestens eines der folgenden Kriterien erfüllen: (1) in mindestens einem der drei vorangegangenen Geschäftsjahre machten seine Ausgaben für Forschung und Entwicklung entweder mindestens 10 % seiner gesamten Betriebskosten oder mindestens 5 % seines gesamten Nettoumsatzes aus oder (2) es hat mit dem Ziel der kommerziellen Verwertung Produkte, Dienstleistungen oder Betriebsprozesse, die im Vergleich zum Stand der Technik in seiner Branche neu oder wesentlich verbessert sind und die Gefahr eines technischen oder industriellen Misserfolgs bergen, in den letzten drei Jahren entwickelt, entwickelt diese gerade oder wird sie in absehbarer Zukunft entwickeln.[23]

In der Empfehlung finden sich lediglich weitere Erläuterungen zum erstgenannten Kriterium (Bestimmung des Betrages der Forschungs- und Entwicklungskosten).[24] Es erstaunt ferner, dass Forschungs- und Entwicklungsaufwendungen von (nur) 10 % des Umsatzes bereits ein Start-up kennzeichnen sollen.

Abgrenzungsfragen zum zweiten Kriterium, wie die nach einer „wesentlichen“ Verbesserung oder dem Bergen der „Gefahr eines technischen oder industriellen Misserfolgs“ dürften bei der Frage des Anwendungsbereichs der Verordnung in der Praxis jedoch eine maßgebliche Rolle spielen und sollten ausreichend trennscharf definiert werden. Zu Recht weist der Bundesrat darauf hin, dass, soweit „Sonderregeln für innovative Unternehmen unabdingbar für den Erfolg eines Regelungsziels sein sollten, müssen die anwendbaren Definitionen klar und eindeutig sein und sollten möglichst keinen Spielraum für Auslegungszweifel und Gestaltungsmissbrauch bieten.“[25]

Da es sich bei einem „innovativen Start-up“ stets auch um ein „innovatives Unternehmen“ handeln muss[26], helfen die weiteren Definitionsmerkmale des „innovativen Start-ups“, wie die notwendige Autonomie des Unternehmens[27], Beschäftigtenzahl und Jahresumsatz und/oder Jahresbilanzsumme[28] sowie Dauer der operativen Tätigkeit seit Registrierung[29] nur bedingt weiter.

Somit sind die – durch den Verweis zusätzlich komplizierte – Definition und ihre Erläuterungen nicht geeignet, eine klare Abgrenzung und einfache Bestimmbarkeit zu schaffen, wann es sich bei einer EU Inc. um ein “innovatives Start-up“ handelt. Soll die Qualifikation als “innovatives Start-up” als Zugangsvoraussetzung für die Anwendung der Art. 88 ff. dienen – und nur dann hat sie einen Sinn –, muss sie überprüfbar sein. Es ist jedoch unklar, wie eine solche Überprüfung erfolgen soll, zumal die Mindestangaben für das Standardformular gemäß Art. 92 Abs. 3 nicht die Kriterien umfassen, die zur Feststellung erforderlich sind, ob eine EU Inc. die Voraussetzungen der Definition eines “innovativen Start-ups“ erfüllt. Gleichwohl soll das Gericht nach Art. 93 unverzüglich über den Antrag entscheiden.

Wenn das Gericht den Antrag mit der Begründung zurückweist, dass der Schuldner die Voraussetzungen der Definition eines “innovativen Start-ups“ nicht erfüllt, was, wie vorstehend erläutert, möglich sein muss, bleibt offen, ob dem Schuldner dagegen ein Rechtsmittel zusteht. Sollte dies nicht der Fall sein, wird es noch nicht einmal über die Rechtsprechung zu einer harmonisierten Auslegung kommen, wann eine EU Inc. als “innovatives Start-up“ zu qualifizieren ist.

 

3. Artikel 89 (Vorschriften zur Abwicklung innovativer Start-ups)

Insolvente innovative Start-ups mit der Rechtsform EU Inc. können die Eröffnung eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens nach Kapitel 10 beantragen (Abs. 1). Sie gelten für die Zwecke des vereinfachten Abwicklungsverfahrens als zahlungsunfähig, wenn sie generell nicht in der Lage sind, ihre Schulden bei Fälligkeit zu begleichen (Abs. 2 Satz 1).

Die entscheidende Konkretisierung, wann genau davon auszugehen ist, bleibt jedoch den Mitgliedsstaaten überlassen. Diese sollen nach Absatz 2 Satz 2 klare, einfache und leicht feststellbare Voraussetzungen festlegen, unter denen davon auszugehen ist, dass ein innovatives Start-up mit der Rechtsform EU Inc. generell nicht in der Lage ist, seine Schulden bei Fälligkeit zu begleichen.

Ein hier auf die Mitgliedstaaten delegierter Gestaltungsspielraum konterkariert das Ziel eines einheitlichen gesellschaftlichen Rahmens[30]:

 

a) Uneinheitliche Insolvenzgründe

Der Umstand, dass unterschiedliche und unterschiedlich definierte Insolvenzgründe nach den nationalen Regeln (stark) abweichende Vorgaben zur Einleitung eines Insolvenzverfahrens machen, führt zu einer europaweit uneinheitlichen Wettbewerbssituation für Start-up- (und Scale-up-)Unternehmen.

Können solche Unternehmen in dem einen Mitgliedstaat in einem vergleichbaren Krisenstadium zunächst weiterarbeiten, während sie in einem anderen Mitgliedstaat sofort ein Insolvenzverfahren einleiten müssen, verzerrt dies einerseits die Wettbewerbssituation sowie andererseits den Gläubigerschutz und lädt zum forum-shopping ein. Die gesetzliche Vermutung des Art. 3 Abs. 1 Satz 3 EuInsVO geht bis zum Beweis des Gegenteils bei Gesellschaften oder juristischen Personen davon aus, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort ihres Sitzes ist. Da der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen (COMI) auch die internationale gerichtliche Zuständigkeit für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens begründet[31], indiziert die Wahl des Sitzes das anwendbare nationale Insolvenzrecht und damit strengere oder nachsichtigere Definitionen der Insolvenzgründe und -antragspflichten.

Diese unterschiedlichen Rahmenbedingungen können gerade innovative Unternehmen besonders ausnutzen, die nicht an einen konkreten Standort gebunden sind und ihre Arbeit vernetzt organisieren können. Eine digital erleichterte Gründung aus jedem Mitgliedstaat heraus wird die Hürden für ein forum-shopping weiter absenken. Unter der Annahme, dass die Freizügigkeit auch für Unternehmen in der Rechtsform EU Inc. gilt, ist zudem jederzeit eine Sitzverlegung möglich.

Ein 28. Regime würde die Chance bieten, einen virtuellen Gesellschaftssitz zu etablieren und mit einem umfassenden, autarken Insolvenzregime, das unabhängig vom COMI der Gesellschaft zur Anwendung kommt und keiner Ergänzungen durch nationales Recht bedarf, forum-shopping den Boden zu entziehen und maximale Vorhersehbarkeit für die Beteiligten zu schaffen.

 

b) Sonderinsolvenzverfahren für innovative Startups

Das in Kapital 10 vorgesehene Sonderinsolvenzverfahren für innovative Startups mit der Rechtsform EU Inc. wird das geschilderte Problem ebenfalls nicht lösen, wenn es auf uneinheitlichen nationalen Regelungen der Insolvenzgründe und -antragspflichten aufsetzt und keine eigenständige gesetzliche Definition einführt.

Im Kontext des 28. Regimes sollte deshalb eine eigenständige, sektorale Definition der Zahlungsunfähigkeit und eine – notwendig damit verbundene – harmonisierte Antragspflicht entwickelt werden.

 

c) Notwendige unionseinheitliche Regelung zur Überschuldung

Zudem sollte auch eine unionseinheitliche Regelung zur Überschuldung getroffen werden. Diese ist als Insolvenzgrund in einer Reihe von Mitgliedstaaten gesetzlich verankert[32] und erlangt bei Start-up- (und Scale-up-)Unternehmen in Deutschland besondere Bedeutung, weil sie nach der deutschen Definition die Insolvenzantragspflicht mit einer Fortführungsprognose verknüpft ist, die sich nach § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO auf die nächsten zwölf Monate erstreckt. Sind in diesem Zeitraum absehbar neue Finanzierungsrunden notwendig und bleibt deren Ausgang ungewiss, steht derzeit die notwendige positive Fortführungsprognose in Frage.

Losgelöst von der Frage, ob die Überschuldung allgemein als Insolvenzeröffnungsgrund beibehalten werden soll, mag dies für Unternehmen, die ihre Start-up- (oder Scale-up-)Phase hinter sich gelassen haben, angemessen sein. Start-up- (und Scale-up-)Unternehmen mit Aussicht auf öffentliche Fördermittel und erst darauf aufbauend oder daran anknüpfend Finanzierungen durch Business Angels oder Venture Capital-Investoren können in dieser Phase naturgemäß aber noch nicht seriös die Ertragsfähigkeit planen. Ihnen ist mit einem EU-einheitlichen Rechtsrahmen nicht gedient, der sie in dieser Phase bereits in ein Insolvenzverfahren zwingt. Im Gegenteil: ein EU-Rechtsrahmen müsste die dargestellte, regelmäßig länger andauernde Finanzierungphase gesondert in den Blick nehmen.

Eine sektorale Begrenzung der Insolvenzgründe im 28. Regime auf den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit könnte sich indes wieder wettbewerbsverzerrend auswirken, wenn man zulässt, das 28. Regime zur Umgehung strengerer nationaler Vorschriften Unternehmen in Anspruch zu nehmen, für die es nicht gedacht ist. Bei einem vereinfachten und digital beschleunigten Gründungsprozess innerhalb von 48 Stunden dürfte eine gründliche Prüfung der Gründungsvoraussetzungen durch nationale Registergerichte oder Behörden schwierig sein.[33] Eine gründliche Prüfung der Eignung für die Inanspruchnahme des 28. Regimes schon beim Einstieg ist jedoch notwendig, denn anderenfalls würde sich ein diesbezüglicher Missbrauch erst zeigen, wenn die Insolvenzgerichte befasst werden. Die Folgen wären rechtliche Unklarheiten – gelten die Regeln des 28. Regimes auch bei missbräuchlicher Inanspruchnahme? – und ein Reputationsverlust des 28. Regimes bzw. der EU Inc. mit entsprechender Auswirkung auf ihre Attraktivität als Investitions-Target.

Zur Vermeidung der angesprochenen Probleme wäre eine zusätzliche sektorale Definition der Überschuldung im Rahmen des 28. Regimes denkbar. Diese würde jedoch in Mitgliedstaaten, die diesen Insolvenzgrund bislang nicht vorsehen, eine für Gründer, Gläubiger und Gerichte neue Situation schaffen.[34] 

Die vorstehenden Überlegungen deuten die Herausforderungen an, die eine sektoral begrenzte Definition von Insolvenzgründen im Rahmen eines 28. Rechtsrahmens mit sich bringen würde. Die bereits wissenschaftlich vorbereitete Harmonisierung von Insolvenzgründen[35] mag derzeit aus politischen Gründen schwer durchsetzbar erscheinen. Sie wäre einer sektoralen Definition jedoch unbedingt vorzuziehen.

Zu begrüßen ist die in Art. 89 Abs. 2 Satz 2 zum Ausdruck kommende Idee, klare, einfache und leicht feststellbare Voraussetzungen festzulegen, unter denen davon auszugehen ist, dass ein innovatives Start-up mit der Rechtsform EU Inc. generell nicht in der Lage ist, seine Schulden bei Fälligkeit zu begleichen. Dies sollte aber im 28. Regime einheitlich erfolgen. Erwägungsgrund 68 verweist darauf, dass der Solvenztest und der Bilanztest in den Mitgliedstaaten die beiden üblichen Auslöser für die Eröffnung eines regulären Insolvenzverfahrens sind. Es bietet sich an, diese üblichen Mechanismen aufzugreifen und zu vereinheitlichen.

 

d) Rangfolge von Gläubigern

Eine ähnliche Situation ergibt sich für das Problem der Rangfolge von Gläubigerforderungen in Insolvenzverfahren. Gerade bei Start-up- (und Scale-up-)Unternehmen treten neben private Investoren regelmäßig auch öffentliche Gläubiger, die durch Förderprogramme unterstützend tätig werden. Diese Förderprogramme existieren in Deutschland auf vielen Ebenen (Kommunen, Länder und Bundesebene) und enthalten eine Vielzahl von teilweise sehr unterschiedlichen Förderbedingungen und Kriterien. Eine Förderung wird dabei nicht nur in Form direkter Finanzhilfen, sondern auch durch steuerliche oder abgabenrechtliche Unterstützung gewährt.

Die Rangfolge der Forderungen öffentlicher Gläubiger aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung ist im Insolvenzrecht der europäischen Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich geregelt. Während einige Mitgliedstaaten (darunter Deutschland) einen Vorrang öffentlicher Forderungen (sog. Fiskusprivileg) weitgehend abgeschafft haben, ist ein solcher Vorrang in anderen Mitgliedstaaten weiterhin gesetzlich verankert.[36]

Ähnlich divers ist die Situation in Bezug auf die Forderungen von Arbeitnehmern, inklusive der Forderungen von Sozialversicherungsträgern. Auch hier reicht die Bandbreite in den Mitgliedstaaten von einem Gleichrang mit den Forderungen sonstiger, nicht am Vermögen des Schuldners besicherter Gläubiger, bis hin zu mehrfach abgestuften Rangfolgen.

Gläubigern, deren ungesicherten Forderungen in den Mitgliedstaaten unterschiedliche Rangprivilegien eingeräumt werden, stehen insbesondere Gesellschafter gegenüber, deren Darlehensforderungen z.B. in Deutschland im Insolvenzverfahren subordiniert werden. Auch hier ist die Behandlung in den Mitgliedstaaten uneinheitlich.

Die im Rahmen der Harmonisierungsbestrebungen immer wieder betonte Bedeutung des Insolvenzrechts für Investitionsentscheidungen, wird, sofern diese Prämisse zutrifft, auch durch das Bestehen und den Umfang von Privilegien anderer Gläubiger und durch die Einstufung der eigenen Forderungen von Investoren maßgeblich beeinflusst. Denn der Vorrang anderer Gläubigerforderungen reduziert die Quotenaussichten der Gläubiger nicht vorrangiger oder gar nachrangiger Forderungen.

Die angestrebte Mobilisierung von Investitionen für Unternehmen nach dem 28. Regime ist vor diesem Hintergrund problematisch, weil Investoren im Insolvenzfall je nach Mitgliedstaat auf sehr unterschiedliche Bedingungen treffen. Dies könnte, wie schon bei den oben geschilderten Insolvenzgründen, zu Wettbewerbsverzerrungen führen oder Investitionsentscheidungen grundsätzlich in Frage stellen. Ein europaweit einheitliches 28. Regime, das auch die Rangfolge ungesicherter Insolvenzforderungen einheitlich – idealerweise im Sinn einer allgemeinen Gleichrangigkeit – regelt, könnte diese Investitionshürde beseitigen.

 

4. Artikel 90 (Insolvenzverwalter)

Bei der Eröffnung eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens wird gemäß Art. 90 Abs. 1 ein Insolvenzverwalter i.S.d. Art. 2 Nr. 5 EuInsVO bestellt.

Obwohl Erwägungsgrund 69 festhält, dass es „Anders als bei einer Restrukturierung (…) bei der Insolvenzliquidation von größter Bedeutung [ist], dass die Verfahren unter Beteiligung eines Insolvenzverwalters durchgeführt werden, der die Einhaltung aller rechtlichen Anforderungen sicherstellt und im Interesse der Gläubiger handelt.“ und „Dieses Fachwissen (…) insbesondere für den Schutz der Arbeitnehmerrechte oder die Einhaltung der umweltrechtlichen Standards erforderlich [ist].“, sind Ausnahmen von der Bestellung eines Insolvenzverwalters vorgesehen.

So heißt es in Art. 90 Abs. 2 des Verordnungsvorschlags: „Abweichend von Absatz 1 kann der Schuldner, ein Gläubiger oder eine Gruppe von Gläubigern beantragen, dass kein Insolvenzverwalter bestellt wird, sofern das innovative Start-up mit der Rechtsform EU Inc. nachweist, dass es über eine aktuelle Bilanz verfügt und den zuständigen nationalen Behörden seine jüngste vorgeschriebene Jahresbilanz vorgelegt hat.“

In Erwägungsgrund 69 findet sich der Hinweis, dass ein solches Antragsrecht „In durch das umsichtige Verhalten des Schuldners in der Zeit bis zur Insolvenz gerechtfertigten Ausnahmefällen (…) bestehen soll und es „(…) im Ermessen des zuständigen Gerichts oder der zuständigen Behörde [liegt], unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu entscheiden, ob eine solche Ausnahme gewährt wird oder nicht.“ Die angesprochenen „relevanten Umstände“, bzw. „umsichtiges Verhalten“ werden nicht weiter konkretisiert.

Das in Erwägungsgrund 69 angesprochene Ermessen des Gerichts findet sich im Wortlaut von Art. 90 Abs. 2 nicht. Dieser legt vielmehr nahe, dass das Gericht ohne eigenes Ermessen von der Bestellung eines Insolvenzverwalters absehen muss, wenn der Schuldner die genannten Nachweise erbringt. Das birgt die Gefahr, dass das verwalterlose Verfahren jedenfalls in den Fällen von der Ausnahme zum Regelfall wird, in denen Schuldner aus unredlichen Motiven die Kontrolle durch einen Insolvenzverwalter vermeiden wollen.

Dabei ist die Vorstellung abwegig, dass allein der Nachweis einer aktuellen Bilanz, bzw. die Vorlage der jüngsten vorgeschriebenen Jahresbilanz des Schuldners – ohne Kontrolle ihrer Richtigkeit (!) – sich als Beleg dafür eignet, dass der Schuldner sich im Vorfeld der Insolvenz umsichtig und redlich verhalten hat und zudem hinreichend qualifiziert ist, um ein Insolvenzverfahren in – zudem unkontrollierter – Eigenverwaltung abzuwickeln.

Grundsätzlich dürften Start-Ups bereits aufgrund ihrer (Suche nach) Investoren eine aktuelle Buchhaltung vorhalten (müssen). Eine solche sagt jedoch rein gar nichts über die Eignung des Schuldners zur eigenständigen Abwicklung des Verfahrens aus, insbesondere bei komplexen Vermögensverhältnissen. Die Anforderungen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens sind vielfältig und bedürften spezieller Kenntnisse, Erfahrungen und einer entsprechenden Ausstattung. Der deutsche Gesetzgeber hat aufgrund einer umfassenden Evaluation der praktischen Erfahrungen die Hürden für die Gewährung der Eigenverwaltung zurecht erhöht und verlangt u.a., dass der Schuldner Vorkehrungen darlegt, die er getroffen hat, um seine Fähigkeit sicherzustellen, insolvenzrechtliche Pflichten zu erfüllen, § 270a Abs. 1 Nr. 4 InsO. Selbst in der Eigenverwaltung bestellt das Gericht einen Sachwalter zur Unterstützung und Kontrolle des Schuldners, der strukturell andere Interessen hat als die Gläubigergesamtheit.

Auch kann ein Missbrauch des verwalterlosen Verfahrens nicht ausgeschlossen werden, so bspw., wenn die Buchhaltung zunächst (nur deshalb) ordnungsgemäß erscheint, um sie dadurch einer Prüfung durch einen neutralen Dritten zu entziehen.

Zu Recht weist die Kommission darauf hin, dass es bei der Insolvenzliquidation von größter Bedeutung ist, dass die Verfahren unter Beteiligung eines Insolvenzverwalters durchgeführt werden, der die Einhaltung aller rechtlichen Anforderungen sicherstellt und im Interesse der Gläubiger handelt[37]:

Gegen ein verwalterloses Verfahren sprechen gewichtige Gründe:

• Im Insolvenzverfahren bestehen zahlreiche gesetzliche Pflichten, die bislang regelmäßig vom Insolvenzverwalter erfüllt werden. Der Insolvenzverwalter ist derjenige, der die Pflichten kennt und sie ordnungsgemäß erfüllen kann.
• Die Durchführung eines Insolvenzverfahrens unter Einsetzung eines neutralen und fachkundigen Insolvenzverwalters erfüllt eine Ordnungsfunktion, da er Aufgaben erledigt, die im öffentlichen Interesse liegen und vom Schuldner üblicherweise nicht erfüllt werden oder erfüllt werden können. In einem verwalterlosen Verfahren ist hingegen nicht sichergestellt und unterliegt zudem keiner hinreichenden Kontrolle, ob diese Pflichten erkannt und erfüllt werden – weder zugunsten der Gläubiger noch gegenüber staatlichen Stellen.
• Soweit der Vorschlag vorsieht, dass in Verfahren ohne Insolvenzverwalter der Schuldner einzelne Aufgaben des Insolvenzverwalters übernimmt (wie bspw. die Erstellung des Verzeichnisses der Gläubiger und Forderungen[38], die Feststellung der Insolvenzmasse, die Verwertung des Vermögens und die Ausschüttung der Erlöse[39]) ist zu befürchten, dass der Schuldner selbst dies nur mit Unterstützung eines fachkundigen Beraters wird leisten können, dessen Qualifikation allerdings keiner Kontrolle unterliegt, dessen Neutralität zumindest fraglich ist und der jederzeit sein Mandat niederlegen oder vom Schuldner aus dem Mandat entlassen werden kann. In aller Regel wird einem Schuldner gar nicht klar sein, welche Pflichten ihn ohne Bestellung eines Insolvenzverwalters treffen. Eine Aufklärung oder einen Nachweis ausreichender Kenntnisse sieht der Verordnungsvorschlag nicht vor.
• Die etwaige Annahme, dass Verfahren ohne Insolvenzverwalter mit hinreichender Qualität schneller und kostengünstiger abgewickelt werden können,[40] ist nicht nachvollziehbar. Alle Mitgliedstaaten und internationalen Standards sehen zurecht erhebliche Anforderungen an die Ausbildung und Sachkunde von Personen vor, die als Amtsträger in Insolvenzverfahren bestellt werden können. Art. 26 der Restrukturierungsrichtlinie gibt dies sogar explizit vor. Wenn ein Laie Aufgaben, die eine hohe Spezialisierung erfordern, ohne Qualitätsverlust schneller und kostengünstiger erledigen könnte als ein Spezialist, wären die auf eine qualitative Verbesserung der Verfahrensabwicklung ausgerichteten bisherigen Bemühungen der Mitgliedstaaten und des europäischen Gesetzgebers obsolet. Grundsätzlich dürfte die Liquidation eines innovativen Start-ups zunächst weniger zeitkritisch sein als dessen Gründung. Es ist nicht ersichtlich, warum die Übertragung der Verfahrensabwicklung auf eine fachkundige, neutrale Person – im Gegensatz zum Schuldner – das Verfahren verlangsamen oder verkomplizieren sollte. Im Gegenteil: Ein erfahrener Insolvenzverwalter weiß, was zu tun ist und wie es zu tun ist. Dies betrifft insbesondere die Rechte der Arbeitnehmer, für die unter anderem Bescheinigungen auszustellen sind, um Nachteile beim späteren Rentenbezug zu vermeiden. Ein weiteres komplexes Betätigungsfeld des Insolvenzverwalters ist bspw. der rechtlich zum Teil komplexe Umgang mit Aus- und Absonderungsrechten sowie verschiedenen Vertragsverhältnissen.
• Vor allem bei Start-ups kommt hinzu, dass mit einer Insolvenz oft ein Vertrauensverlust in die bislang agierenden Personen einhergeht. Die Enttäuschung von Anlegern, Arbeitnehmern und Geschäftspartnern kann zu einer emotionalen Aufladung führen, die ohne Übernahme des Ruders durch eine neutrale Person nicht abzumildern ist.
• Zudem besteht die Gefahr, dass ohne die Bestellung eines Insolvenzverwalters Vermögensverschiebungen des Schuldners nicht aufgedeckt und Haftungsansprüche nicht durchgesetzt werden. Die Aufnahme des Titels V zu den Pflichten der Geschäftsleiter in die Harmonisierungsrichtlinie zeigt die Bedeutung des Themas Haftung.
• Von besonderer Bedeutung ist daneben die Frage, wer in verwalterlosen Verfahren die Interessen der Gläubiger im Hinblick auf die Prüfung und Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen[41] verfolgen sollte. Beispielsweise Anfechtungsansprüche gegenüber dem Schuldner nahestehenden Personen wird dieser selbst in aller Regel nicht durchsetzen (wollen).
• Für die Verbesserung der Finanzierungsbedingungen für innovative Start-ups ist das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Abwicklung des Verfahrens von besonderer Bedeutung. So kann fehlendes Vertrauen die Gewährung von Finanzierungen nicht nur erschweren, bzw. verteuern, sondern auch zu einem frühzeitigen Rückzug eines Investors führen.[42]
• Wie maßgeblich das Vertrauen der Gläubiger in eine ordnungsgemäße Verfahrensabwicklung mit der Bestellung eines neutralen Dritten verbunden ist, belegen die aktuellen Erfahrungen zum StaRUG. In der Praxis zeigt sich, dass selbst in Fällen, in denen die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten nicht gemäß § 73 StaRUG obligatorisch wäre, qualifizierte Schuldnerberater die Bestellung eines fakultativen Restrukturierungsbeauftragten gemäß § 77 StaRUG beantragen, weil ein neutrales Überwachungsorgan die Akzeptanz des Verfahrens und eines Restrukturierungsplans für Gläubiger und Gericht erhöht.

Zu Recht fragt Seagon, wie viel Beschleunigung ein System verträgt, dessen Kern im ausgewogenen Interessenausgleich zwischen Schuldnern und Gläubigern liegt.[43]

 

5. Artikel 91 (Kommunikationsmittel)

Artikel 91 sieht vor, dass in vereinfachten Abwicklungsverfahren die gesamte Kommunikation zwischen dem Gericht oder der zuständigen Behörde, dem Insolvenzverwalter und den verfahrensbeteiligten Parteien auf digitalem Weg erfolgt. Dahinter steht das Ziel, die Kosten und die Dauer der Verfahren weiter zu verringern und die Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel für alle Verfahrensschritte in Insolvenzverfahren zu ermöglichen.[44]

Die Abwicklung der gesamten verfahrensbezogenen Kommunikation der Beteiligten auf elektronischem Weg ist sinnvoll und erstrebenswert, stößt in der Praxis jedoch (noch) an Grenzen:

Zum einen ist (noch) nicht gewährleistet, dass alle Gläubiger Zugang zu elektronischen Kommunikationsmitteln haben. Es dürfte schon aufgrund des Grundrechts auf effektiven Rechts-schutz unzulässig sein, die Verfahrensteilnahme an technische Voraussetzungen zu knüpfen.

Zum zweiten trägt eine Umstellung der verfahrensbezogenen Kommunikation auf den elektronischen Weg nur dann zu einer signifikanten Effektivierung und Erleichterung bei, wenn für das Verfahren eine gemeinsame elektronische Plattform, wie z.B. die bei den belgischen Insolvenzgerichten etablierte Plattform „Regsol“ genutzt wird, bei der die verfahrensbezogenen Daten und Kommunikationen auf einer Plattform zusammengezogen werden.

Die – idealerweise europaweit einheitliche – Einrichtung einer solchen Plattform wäre wünschenswert und würde sich für ein (umfassendes) Insolvenzverfahren nach dem 28. Regime anbieten. Der Zeit- und Kostenaufwand für die Etablierung und ggf. Koordination unterschiedlicher Systeme in den Mitgliedstaaten wäre um ein Vielfaches höher.

 

6. Artikel 92 (Antrag auf Eröffnung eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens)

Den Antrag auf Eröffnung eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens können nach Art. 92 Abs. 1 und 2 der Schuldner oder jeder Gläubiger des insolventen innovativen Start-ups unter Verwendung eines Standardformulars bei Gericht stellen, wobei die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder sonstigen Rechtsbeistand nicht verpflichtend ist.

Anders als noch im Vorschlag zur Harmonisierungsrichtlinie ist die Verwendung eines Standardformulars nach dem Verordnungsvorschlag zwingend. Ein Formularzwang kann grundsätzlich hilfreich sein, um zu gewährleisten, dass die notwendigen Informationen möglichst vollständig zur Verfügung gestellt werden. Jedoch kann die Vorgabe eines Formulars kontraproduktiv sein, wenn das Formular nicht ausreichend benutzerfreundlich ist. Das Standardformular zur Forderungsanmeldung gemäß Art. 55 Abs. 1 i.V.m. Art. 88 EuInsVO ist insoweit ein Negativbeispiel. Deutsche Erfahrungen mit zwischenzeitlichen Versuchen zur Einführung von Standardformularen für Unternehmensinsolvenzen weisen in eine ähnliche Richtung.

 

a) Antragstellung

Nachdem das Gericht oder die zuständige Behörde gemäß Art. 93 unverzüglich über den Insolvenzantrag (sowie den Antrag nach Art. 90 Abs. 2) entscheiden soll, müsste klargestellt werden, dass nur ein vollständiger Antrag, der die in Art. 92 Abs. 3 a)-f) geregelten Mindestangaben enthält, die Entscheidungsfrist auslöst. Das Gericht muss daher bei einem fehlerhaften oder unvollständigen Antrag die Möglichkeit haben, den Antragsteller zur Nachbesserung aufzufordern. Ungeregelt ist die Folge in dem Fall, dass dem Antragsteller keine hinreichende Nachbesserung innerhalb gesetzter Frist gelingt. In Betracht kommen dann die Eröffnung eines Regelverfahrens, sofern der Antrag dessen Voraussetzungen erfüllt oder die Abweisung des Antrags.

Das Gericht sollte die Möglichkeit erhalten, einen unvollständigen Antrag auf Eröffnung eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens als Antrag auf Eröffnung eines Regelverfahrens auszulegen. Eine Klarstellung, was im Fall unvollständiger Anträge zu geschehen hat, wäre insofern hilfreich.

Zudem stellt sich die Frage, warum auch Gläubigern das Recht zuerkannt wird, ein vereinfachtes Abwicklungsverfahren zu beantragen. Auf den ersten Blick liegt das Argument nah, dass auch Gläubiger Interesse an einem Verfahren haben können, das verwalterlos vermeintlich schneller und kostengünstiger durchgeführt wird. Bei näherer Betrachtung trägt dieses Argument jedoch nicht. Denkbare Motive von Gläubigern, statt eines Regelverfahrens ein Sonderverfahren ohne Insolvenzverwalter zu beantragen, können sein:

• Der antragstellende Gläubiger hat dominierenden Einfluss auf den Schuldner oder hat Absprachen mit ihm getroffen; verspricht sich also individuelle Vorteile, die ein Insolvenzverwalter durchkreuzen könnte.
• Der antragstellende Gläubiger will die Bestellung eines Insolvenzverwalters vermeiden, weil er die Aufdeckung und Verfolgung von Anfechtungsansprüchen befürchtet.
• Der antragstellende Gläubiger setzt das Verfahren lediglich als Druckmittel ein, um den Schuldner zu Zahlungen zu veranlassen oder um dessen Marktaustritt zu erreichen.
• Der Gläubiger ist Wettbewerber des Schuldners und will dessen Marktaustritt erzwingen.

Sämtliche vorgenannten Motive basieren – jedenfalls nach bisherigem deutschem Verständnis – nicht auf Interessen, die in Abwägung zu den Interessen des Schuldners, der Gläubigergesamtheit und der Öffentlichkeit schützenswert wären.

Ein wirtschaftliches Interesse im Sinn einer höheren Quotenerwartung ist nur dann ein plausibles Motiv für einen Gläubigerantrag, wenn der Schuldner nennenswertes Vermögen hat. Hat er solches, dann wiegt der Vorteil einer professionelleren Verfahrensabwicklung den vermeintlichen Kostennachteil auf.

 

b) Inhalt des Standardformulars

Die in Art. 92 Abs. 3 genannten Mindestangaben sind weitgehend sinnvoll. Allerdings ist zu befürchten, dass ein Großteil der Schuldner schon dieses Standardformular nur mit professioneller und damit kostenträchtiger Hilfe wird ausfüllen können. Insbesondere die notwendigen Angaben nach Art. 92 Abs. 3e) (Aufstellung von Haupt- und Nebenforderung mit Entstehungs- und ggf. Fälligkeitszeitpunkt) sowie 3f) (Bezeichnung der Sicherungsrechte) dürften den Schuldner vor große Herausforderungen stellen.

Zudem sind die vorgesehenen Mindestangaben unzureichend, um dem Gericht die Prüfung zu ermöglichen, ob es sich beim Schuldnerunternehmen um ein innovatives Start-up im Sinn des bisherigen Definitionsvorschlags handelt.

Noch größere Herausforderungen dürften sich für antragstellende Gläubiger ergeben.

Anders als noch im Vorschlag zur Harmonisierungsrichtlinie sieht der vorliegende Verordnungsvorschlag keine Ausnahme bei der Verwendung des Standardformulars vor. Danach müsste auch der betreffende Gläubiger die in Art. 92 Abs. 3 genannten Mindestangaben im Formular machen. Dabei dürfte dieser regelmäßig an den Angaben zu Abs. 3 c)-f) scheitern: (vollständiges) Verzeichnis der Vermögenswerte; Namen, Anschriften oder sonstige Kontaktdaten der Gläubiger, wie sie zum Zeitpunkt der Antragstellung bekannt sind; Verzeichnis der Forderungen mit Aufstellung von Haupt- und Nebenforderung mit Entstehungs- und ggf. Fälligkeitszeitpunkt sowie die Angabe, ob für eine bestimmte Forderung eine dingliche Sicherheit oder ein Eigentumsvorbehalt geltend gemacht wird und, wenn ja, welche Vermögenswerte Gegenstand der Sicherheit sind.

Zur (ungeregelten) Frage, wie das Gericht im Fall unvollständiger Anträge zu verfahren hat, siehe oben unter a).

Sieht man das Gericht in der Pflicht, nicht beratene Antragsteller bei den Formularangaben zu unterstützen, entstünde für das Gericht ein erheblicher Aufwand. Soll das Gericht demgegenüber bei der Antragstellung nicht unterstützen und die Angaben nicht eingehend prüfen müssen oder gar dürfen, fehlen für die in der späteren Verfahrensdurchführung zu treffenden Entscheidungen maßgebliche Grundlagen.

Art. 92 weist außerdem eine Inkonsistenz auf: Abs. 3a) enthält explizit eine Regelung für den Fall, dass es sich bei der EU Inc. um eine juristische Person handelt; Abs. 3b) regelt den Fall, dass die EU Inc. ein Einzelunternehmer ist. Diese Unterscheidung ist unverständlich, da Art. 1f) nur von “Gesellschaften mit der Rechtsform EU Inc.” spricht und sich eine EU Inc. nach Art. 3 dadurch auszeichnet, dass Anteilseigener nicht für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (!) haften. Danach kann ein Einzelunternehmer keine EU Inc. sein. Der Fehler in Art. 92 Abs. 3 ist nur dadurch zu erklären, dass bei der Übernahme des Textes von Art. 41 des Entwurfs zur Harmonisierungsrichtlinie außer der Ersetzung des Begriffs “Kleinstunternehmen” durch “innovatives Start-up mit der Rechtsform EU Inc.” noch nicht einmal eine Stimmigkeitskontrolle erfolgte.

 

7. Artikel 93 (Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens)

Gemäß Art. 93 entscheidet das Gericht oder die zuständige Behörde unverzüglich über den Antrag auf Eröffnung eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens sowie über den etwaigen Antrag, dass gemäß Art. 90 Abs. 2 kein Insolvenzverwalter bestellt wird.

Wäre das Gericht auch zu einer unverzüglichen Entscheidung verpflichtet, wenn der Antrag unvollständig ist, käme nur eine Ablehnung der Verfahrenseröffnung in Betracht. Eine Regelung zum Umgang mit unvollständigen Anträgen findet sich im Verordnungsvorschlag nicht. Wie bereits erwähnt, muss Art. 93 daher so interpretiert (und sollte entsprechend klarstellend ergänzt) werden, dass nur ein zulässiger Antrag die Entscheidungsfrist für das Gericht in Gang setzt. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Vorschlag kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichts vorsieht.

Selbst wenn der Antrag auf Eröffnung des vereinfachten Abwicklungsverfahrens vollständig sein sollte, ist eine „unverzügliche“ Entscheidung des Gerichts herausfordernd. So soll das Gericht lediglich anhand der Mindestangaben nicht nur über die Eröffnung, sondern auch über den Antrag entscheiden, dass kein Insolvenzverwalter bestellt wird.

Dies unterstellt zunächst, dass die Angaben im Antrag ordnungsgemäß sind und nicht fahrlässig oder vorsätzlich falsch oder unvollständig mitgeteilt wurden. Ob dies der Fall ist, kann das Gericht bei einem Zwang zur unverzüglichen Entscheidung kaum verifizieren. Auch sieht der Vorschlag keine weiteren Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners vor.

Hinzu kommt das oben (Ziffer III.2.) bereits erwähnte Problem, dass die in Art. 92 Abs. 3 für das Standardformular vorgesehenen Angaben dem Gericht keine Beurteilung ermöglichen, ob die antragstellende EU Inc. die Voraussetzungen der Definition eines “innovativen Start-ups“ erfüllt.

Schließlich ist noch auf eine Inkonsistenz zu den Regelungen der EuInsVO hinzuweisen:

Nach Art. 93 hat das Gericht unverzüglich über die Verfahrenseröffnung zu entscheiden. Art. 95 Abs. 3 sieht eine u.U. vom Eröffnungszeitpunkt abhängige Frist für Widersprüche gegen das Gläubigerverzeichnis vor und Art. 102 setzt eine vom Eröffnungsantrag an berechnete Maximalfrist für die Verfahrensdauer an. Eine Eröffnungsentscheidung im Sinn des Art. 2 Nr. 7 EuInsVO stellt aber auch die Anordnung eines vorläufigen Insolvenzverfahrens dar.[45] Die Durchführung eines vorläufigen Insolvenzverfahrens – in Deutschland ggf. unter Vorfinanzierung des Insolvenzgelds – wäre mit dem genannten Zeitplan des Verordnungsvorschlags indes nicht kompatibel.

 

8. Artikel 94 (Aussetzung von Einzelvollstreckungsmaßnahmen)

Die Regelung sieht die Möglichkeit einer Aussetzung von Einzelvollstreckungsmaßnahmen von Rechts wegen oder auf Entscheidung der verfahrensführenden Instanz (Gericht oder Behörde) vor.

Erwägungsgrund 72 führt dazu aus, dass „Schuldner (…) eine Aussetzung der Vollstreckungsmaßnahmen einzelner Gläubiger in Anspruch nehmen können [sollten], damit der Wert der Insolvenzmasse erhalten bleibt und eine faire und ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens sichergestellt werden kann.“

Die Aussetzung von Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen ist ein zentrales Instrument der Massesicherung und grundsätzlich unverzichtbar für ein geordnetes Verfahren.

Die Formulierung des Art. 94 wirft jedoch Fragen auf. So ist unklar, worauf sich die Bezeichnung „von Rechts wegen“ bezieht. Soweit diese auf das nationale Recht der einzelnen Mitgliedstaaten abzielt, ergeben sich daraus weitere Fragen zum Umfang der Aussetzung, da der Wortlaut von Art. 94 keine Ausnahmen von der Aussetzung vorsieht. Offen bleibt zudem, ob ein automatischer oder ein antragsgebundener Aussetzungsmechanismus gilt.

 

a) Vollstreckungsaussetzung

Eine Aussetzung der Einzelzwangsvollstreckung für die Dauer des Insolvenzverfahrens ist im Interesse der Gläubigergleichbehandlung grundsätzlich sinnvoll. Erfahrungsgemäß kann die Durchsetzung allerdings Probleme bereiten, insbesondere wenn bei Verfahrenseröffnung bereits Pfändungen vorliegen. Zumindest nach deutschem Recht bewirkt der insolvenzrechtliche Vollstreckungsschutz weder einen automatischen Wegfall noch eine automatische Aussetzung, z.B. einer Kontopfändung. Vielmehr bedarf es zur Beseitigung der durch staatlichen Hoheitsakt mit einer Pfändung bewirkten (öffentlich-rechtlichen) Verstrickung eines gegenläufigen staatlichen Hoheitsakts oder einer Verzichtserklärung des Pfändungsgläubigers (§ 843 ZPO). Nach neuerer Rechtsprechung des BGH kann anstelle des Verzichts oder der vollständigen Aufhebung der Verstrickung auch nur eine Aussetzung für die Dauer des Insolvenzverfahrens erfolgen.

Ist ein Insolvenzverwalter bestellt, kann erwartet werden, dass dieser mit der Rechtslage vertraut ist und zur Durchsetzung der Vollstreckungsaussetzung die geeigneten Schritte ergreifen und erforderlichenfalls das richtige Rechtsmittel bei der richtigen Stelle einlegen kann. Demgegenüber werden Schuldner der Zielgruppe des vereinfachten Abwicklungsverfahrens in aller Regel weder über die erforderlichen Rechtskenntnisse zur richtigen Geltendmachung der Vollstreckungsaussetzung verfügen noch über die Überzeugungsfähigkeit gegenüber dem Pfändungsgläubiger. Ohne Insolvenzverwalter werden Schuldner daher regelmäßig qualifizierte Berater benötigen. Können sie keinen Berater finanzieren, läuft die Vollstreckungsaussetzung im Zweifel leer, denn erfahrungsgemäß erklärt kein Pfändungsgläubiger von sich aus die Aussetzung oder den Verzicht auf ein Pfändungspfandrecht. Bei der Pfändung eines Geschäftskontos kann das dazu führen, dass kein Zugriff auf vorhandene Liquidität besteht, was z.B. eine (temporäre) Betriebsfortführung bzw. auch bei reiner Stilllegung die Inanspruchnahme notwendiger Drittleistungen unmöglich machen kann.

 

b) (Keine) Ausnahmen

Art. 94 sieht nach seinem Wortlaut keine Ausnahmen bei der Aussetzung von Einzelvollstreckungsmaßnahmen vor.  

Eine generelle Aussetzung berücksichtigt die berechtigten Interessen der Gläubiger jedoch nicht in ausreichendem Maß. Zu Recht sind im nationalen Recht (vgl. §§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO, 49 InsO und 89 Abs. 2 InsO), aber auch im europäischen Recht (vgl. Art. 8 EuInsVO oder Art. 6 Abs. 9c der Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz) Schutzmechanismen für Gläubiger vorgesehen, um deren Interessen angemessen zu berücksichtigen.

Die Deutsche Kreditwirtschaft hat im Hinblick auf Finanzierungen der Zielgruppe des Kapitels 10 darauf hingewiesen, dass „Ohne angemessene (…) Schutzregelungen für Sicherheiten und vergleichbare Vereinbarungen zur Minderung der Ausfallrisiken (…) Finanzierungen erheblich erschwert [werden]. Zudem wäre eine diesem Sonderinsolvenzrecht unterliegenden EU Inc. von vor[n]herein von bestimmten Marktaktivitäten bzw. Geschäftstätigkeiten (insbesondere Hed[g]ing/Absicherungsgeschäfte und Teilnahme am Finanzmarkt) ausgeschlossen.“[46]

Sollte die Bezeichnung “von Rechts wegen” auf nationale Regelungen abstellen, wäre eine weitere Fragmentierung bei der Aussetzung von Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen zu erwarten. Dies betrifft auch Fragen zur Dauer der Aussetzung.

 

9. Artikel 95 (Anmeldung und Feststellung von Forderungen)

Wird ein vereinfachtes Insolvenzverfahren eröffnet, erstellt der Insolvenzverwalter oder in Ermangelung dessen der Schuldner ein Verzeichnis der Gläubiger und Forderungen (Abs. 1).

Abs. 1 stößt in Verbindung mit der Anmeldefiktion des Abs. 2 Satz 2 auf erhebliche rechtliche Bedenken. Bisher bleibt die Anmeldung von Insolvenzforderungen dem einzelnen Gläubiger überlassen. Der Gläubiger entscheidet, ob er überhaupt den (Zeit- und Kosten-)Aufwand einer Verfahrensteilnahme in Kauf nimmt und welche Forderungen er ggf. in welcher Höhe anmeldet. Sofern das Insolvenzregime eine Rangordnung von Forderungen vorsieht, entscheidet der Gläubiger zudem, in welchem Rang er seine Forderung geltend macht.

Nach den Erfahrungen der Praxis ist nicht davon auszugehen, dass Schuldner in der Lage sein werden, alle Gläubiger und deren Forderungen korrekt anzugeben. Grund hierfür sind nicht notwendigerweise nur Buchhaltungsmängel; Schuldner haben oftmals keine hinreichenden Informationen z.B. über Neben- und Eventualforderungen, Forderungsreduzierungen aufgrund der Verwertung von (Dritt-)Sicherheiten oder über einen Austausch des Forderungsinhabers. Die hier angelegte Unschärfe wäre hinnehmbar, wenn sie für die betroffenen Gläubiger durch die voraussichtliche Kostenersparnis kompensiert würde. Dies ließe sich jedoch nur für Gläubiger unterstellen, deren Forderungen tatsächlich vom Schuldner aufgeführt und zumindest annäherungsweise korrekt wiedergegeben werden.

Vollends überfordert werden Schuldner sein, soweit es um die Bestimmung geht, in welchen Rang Gläubigerforderungen einzuordnen sind. Selbst wenn Deutschland insoweit das einfachste System aufweisen dürfte, weil ein etwaiger Nachrang im Wesentlichen nur Gesellschafterdarlehen und vergleichbare Forderungen betrifft (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), lehrt die Praxis, dass Schuldnern bzw. deren Geschäftsleitern die diesbezüglichen Grundsätze und Abgrenzungskriterien in der Regel nicht geläufig sind. In Jurisdiktionen mit komplexeren Rangverhältnissen wäre das Problem im Zweifel noch größer.

Gläubiger, deren Forderungen durch den Schuldner nicht oder nicht richtig angegeben wurden, sollen nach Art. 95 Abs. 3 lediglich 30 Tage für die Anmeldung bzw. das Erheben von Einwänden oder Bedenken gegen die in dem Verzeichnis aufgeführten Forderungen zur Verfügung haben. Nach den Erfahrungen aus der deutschen Insolvenzpraxis wäre in der überwiegenden Zahl der Verfahren mit mehreren Gläubigern zu rechnen, die in diese Kategorie fallen würden. Ihnen bliebe in Zukunft nur die Möglichkeit, sich entweder zeitnah über die Details des Verfahrens zu informieren oder eine fehlerhafte oder gar unterlassene Anmeldung durch den Schuldner in Kauf zu nehmen.

Nachmeldungen, bzw. Korrekturen der Forderungen können gemäß Abs. 3 von den Gläubigern „innerhalb einer im nationalen Recht festgelegten Frist, die 30 Tage ab dem Eingang der in Absatz 2 genannten individuellen Mitteilung oder ab der Veröffentlichung der Eröffnung des vereinfachten Abwicklungsverfahrens im Insolvenzregister nach Artikel 24 der Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates, je nachdem, welcher Zeitpunkt der spätere ist, nicht überschreiten darf“ erfolgen.

Innerhalb dieser Frist wird manchen Gläubigern noch gar keine abschließende Bezifferung ihrer Forderungen möglich sein. Dies gilt etwa für Finanzbehörden im Hinblick auf Steuern und Abgaben für Veranlagungszeiträume, für die noch keine Steuererklärungen vorliegen oder in Deutschland für die Agentur für Arbeit, auf die Forderungen der Arbeitnehmer erst übergehen, wenn auf entsprechenden Antrag Insolvenzgeld bewilligt und ausgezahlt wird, wobei Arbeitnehmer den Antrag nach § 324 Abs. 3 SGB III bis zwei Monate nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, in Ausnahmefällen auch später noch stellen können. Vermieter können einen etwaigen Schaden wegen nicht ordnungsgemäßer Rückgabe der Mietsache erst ermessen, wenn die Mietsache zurückgegeben ist und etwaige Ersatzvornahmen durchgeführt sind. Gläubiger, die über Sicherheiten aus dem Schuldnervermögen oder von Dritten verfügen, können ihre Ausfallforderungen erst endgültig beziffern, wenn die Sicherheit verwertet ist. Und schließlich können z.B. auch die Forderungen von Anfechtungsgegnern erst beziffert werden, wenn sie nach Zahlung auf eine geltend gemachte Anfechtung wieder aufgelebt sind, § 144 Abs. 1 InsO und Art. 11 Abs. 1 der Harmonisierungsrichtlinie.

Unklar bleibt auch, wo und bei wem ein Gläubiger Einwände gegen das Verzeichnis der Gläubiger und Forderungen geltend machen müsste und ob Gläubiger Einwände nur bezüglich ihrer eigenen Forderungen erheben können oder auch gegen aufgeführte Forderungen anderer Gläubiger. Da ausweislich der Begründung grundsätzlich der Schuldner während des gesamten vereinfachten Abwicklungsverfahrens im Besitz der Vermögenswerte und Geschäfte der Gesellschaft bleiben sollte[47], stellt sich die Frage, ob er damit auch weitergehende Funktionen im Verfahren übernehmen soll. Ist dies nicht der Fall, bleibt in Fällen, in denen kein Insolvenzverwalter bestellt ist, nur die zuständige Behörde oder das Gericht als Adressat der (digitalen) Meldungen. Dafür spräche, dass diese in verwalterlosen Verfahren auch den Versand der individuellen Mitteilungen nach Abs. 2 übernehmen, bzw. nach Abs. 5 unverzüglich über die strittigen Forderungen entscheiden sollen.

Gängige (kostenpflichtige) Software für Insolvenzverwalter umfasst Tools für die Erfassung und Bearbeitung von Forderungsanmeldungen. Gerichtssoftware – jedenfalls in Deutschland – kann das bislang nicht. Schon dieser Umstand würde in Deutschland und einer Reihe weiterer Mitgliedstaaten zu erheblichen Kostensteigerungen im Justizbereich führen und damit den erhofften Effizienzgewinn in Frage stellen. Sieht das Insolvenzrecht, wie in Deutschland, zur Entlastung von Gerichtskapazitäten im Regelverfahren vor, dass die Gläubiger ihre Forderungen beim Insolvenzverwalter anmelden und dieser die Insolvenztabelle erstellt, müssen künftig sowohl der Insolvenzverwalter als auch die Gerichte oder zuständigen Behörden entsprechende Softwarelösungen bereithalten, die auch kompatibel sind.

Die Kürze der Frist für Nachmeldungen bzw. Korrekturen, die der Verfahrensbeschleunigung dient – da nach der Vorstellung der Kommission das Verfahren innerhalb von sechs Monaten nach Antragstellung durchgeführt und abgeschlossen werden soll[48] – belastet die Gläubiger unangemessen. Dies betrifft sowohl die Gläubiger, deren Forderung unrichtig aufgenommen wurden, jedoch insbesondere die Gläubiger, die der Schuldner nicht im Verzeichnis aufgenommen hat und die mithin gemäß Abs. 2 auch keine individuelle Mitteilung erhalten. Diese sind mithin angehalten, fortwährend die Registermeldungen zu überwachen. Für sie fängt zwar die Frist des Abs. 3 nicht zu laufen an, aber die Frist des Art. 102 Abs. 1 von sechs Monaten ab der Beantragung des Verfahrens läuft.

Versäumt ein Gläubiger die Frist des Abs. 3, gelten die Rechtsfolgen des Abs. 4. Dieser wirft weitere Fragen auf. So wird dort lediglich auf Einwände oder Bedenken bezüglich der im Verzeichnis angegebenen Forderung abgestellt: „Erhebt ein Gläubiger innerhalb der in Absatz 2 genannten Frist keine Einwände oder Bedenken, so gilt eine Forderung, die in dem in Absatz 1 genannten Verzeichnis aufgeführt ist, als unbestritten und wird wie dort angegeben endgültig festgestellt.“ Nach dem Wortlaut sind lediglich unrichtig angegebene Forderungen von der Frist erfasst. Fraglich ist, was für Forderungen gelten soll, die nicht im Verzeichnis aufgeführt sind und von den Gläubigern nicht fristgerecht nachgemeldet wurden.

Nach dem Wortlaut (“wird […] festgestellt”) erfolgt die endgültige Feststellung der unwidersprochen gebliebenen Forderungen nicht im Wege einer Fiktion, sondern durch einen Akt des Gerichts oder der Behörde. Ungeregelt ist, ob und auf welchem Weg die Gläubiger über die Feststellung informiert werden.

Nach Abs. 5 entscheidet das Gericht oder die zuständige Behörde unverzüglich über die strittigen Forderungen. Zudem kann das Gericht oder die zuständige Behörde beschließen, das vereinfachte Abwicklungsverfahren in Bezug auf unbestrittene Forderungen fortzusetzen. Ausweislich des Wortlauts sind Rechtsmittel gegen diese Entscheidungen nicht vorgesehen.

Die Regelung, dass das für das Verfahren zuständige Gericht über strittige Forderungen entscheiden soll, wirft verschiedene Probleme auf. So ist zunächst unklar, ob es sich um eine ausschließliche Zuständigkeit handeln soll. Diese Interpretation wäre mit Blick auf die Auslegung von Art. 6 Abs. 1 EuInsVO durch den EuGH[49] zu befürchten. Die nationalen Rechte weisen indes aus gutem Grund Streitigkeiten über bestimmte Forderungen besonderen Gerichtsbarkeiten zu, etwa der Arbeits-, Finanz-, Sozial- und Verwaltungsgerichtsbarkeit. Das für das Insolvenzverfahren zuständige Gericht ist im Zweifel nicht hinreichend qualifiziert für eine Entscheidung über Forderungen, die üblicherweise außerhalb seines Zuständigkeits- und Kompetenzbereichs liegen. Unklar bleibt außerdem, ob die Regelung auch Schiedsklauseln aushebelt. Weiter lässt Art. 95 Abs. 5 offen, wie mit Forderungen zu verfahren ist, bezüglich derer bereits ein Rechtsstreit anhängig ist. Jedenfalls bei Anhängigkeit in einem anderen Mitgliedstaat dürfte aufgrund der Regelung in Art. 18 EuInsVO kein Zuständigkeitswechsel in Betracht kommen.

Die Rechtsfolge für vom Gericht abschlägig beschiedene bestrittene Forderungen wird in Art. 95 nicht beschrieben. Da die Forderungen nicht mehr am Verfahren teilnehmen sollen, können sie auch nicht mehr am Ergebnis teilnehmen und eine etwaige Quotenzahlung erhalten. Sie bleiben jedoch sowohl in ihrem rechtlichen Bestand wie auch in ihrer Durchsetzbarkeit erhalten, da ihr Ausschluss vom Verfahren nicht zu einem dauerhaften Durchsetzungshindernis führen kann. Für vom Verfahren ausgeschlossene bestrittene Forderungen sollte deshalb festgehalten werden, dass sie in Folge ihres Ausschlusses nicht mehr von den Wirkungen des Verfahrens erfasst werden.

Unklar ist schließlich, warum das vereinfachte Abwicklungsverfahren in Bezug auf unbestrittene Forderungen auf Beschluss des Gerichts oder der zuständigen Behörde bereits fortgesetzt werden können soll, wenn doch das Gericht über streitige Forderungen unverzüglich entscheidet. Sollte das entstehende Zeitfenster tatsächlich ausreichend groß sein, sollte sichergestellt sein, dass die Fortsetzung des Verfahrens in Bezug auf unbestrittene Forderungen nicht dazu führt, dass der Erlös des Verfahrens bereits vollständig verteilt ist, bevor das Gericht zugunsten der zunächst bestrittenen Forderung entscheidet. Bis zur abschließenden Entscheidung über strittige Forderungen wird es insoweit der Bildung von Rückstellungen und zur Verteilung zurückgestellter Beträge wird es einer – zumindest partiellen – Aufrechterhaltung des Verfahrens bedürfen.

 

10. Artikel 96 (Entscheidung über das anzuwendende Verfahren)

Im vereinfachten Abwicklungsverfahren nimmt der Insolvenzverwalter oder in Ermangelung dessen der Schuldner nach Feststellung der Insolvenzmasse die Verwertung des Vermögens und die Ausschüttung der Erlöse vor (Abs. 1).

 

a) Feststellung der Insolvenzmasse

Die Formulierung „nimmt (…) der Schuldner nach Feststellung der Insolvenzmasse (…)“ ist missverständlich. Sollte der Schuldner tatsächlich für die Feststellung der Insolvenzmasse verantwortlich sein?

Das Verzeichnis der Vermögenswerte des Schuldners gehört zu den Mindestangaben im Standardformular zur Antragstellung gemäß Art. 92 Abs. 3c). Da hier vollständige und wahrheitsgemäße Angaben des Schuldners erwartet werden (müssen), ist nicht damit zu rechnen, dass der Schuldner im Anschluss noch andere massezugehörige Vermögenswerte feststellen würde. Würde er zusätzliche bei Verfahrenseröffnung vorhandene Gegenstände feststellen, bewiese das die Unvollständigkeit seines Vermögensverzeichnisses, und mit der Identifizierung insolvenzspezifischer Ansprüche – z.B. Anfechtungsansprüche gemäß Titel II der Harmonisierungsrichtlinie – dürfte er in aller Regel überfordert und oftmals auch einem Interessenkonflikt ausgesetzt sein. Entsprechendes gilt z.B. für die Feststellung der am Sachvermögen üblicherweise bestehenden konkurrierenden Sicherungsrechte von Vermietern, Lieferanten und Finanzierern.

Auf die Spitze getrieben könnte dies zudem bedeuten, dass in verwalterlosen Verfahren, in denen der Eröffnungsantrag durch einen Gläubiger gestellt wurde und dieser (aufgrund Unkenntnis) unvollständige Angaben zum Vermögensverzeichnis gemacht hat, der Schuldner diese Angaben feststellt, obwohl er deren Unvollständigkeit kennt/erkennen konnte.

Die vollständige Erfassung der massezugehörigen Vermögenswerte ist für die Gläubiger jedoch von zentraler Bedeutung.

Da der Verordnungsvorschlag kein Rechtsmittel gegen das Vermögensverzeichnis vorsieht, soll – offenbar aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung – nicht die (im nationalen Recht durch § 156 Abs. 2 Satz 1 InsO gesicherte) Möglichkeit eröffnet werden, Mängel des Verzeichnisses der Vermögenswerte zu rügen und bei Fehlern eine Korrektur zu erreichen.

In Deutschland haftet der Insolvenzverwalter für entsprechende Fehler nach § 60 InsO persönlich und in voller Höhe, wenn Sorgfaltsmängel seiner Tätigkeit zu einem Schaden für Verfahrensbeteiligte führen. Im Verordnungsvorschlag bleibt offen, ob, bzw. in welchem Umfang eine Haftung der Schuldnerorgane bei fehlerhafter Feststellung der Insolvenzmasse in Betracht kommt.

Art. 96 sollte ausdrücklich die Möglichkeit vorsehen, als Gläubiger Einwendungen gegen das (endgültige) Verzeichnis der Vermögenswerte zu erheben. Zu diesem Zweck müssten den Gläubigern in verwalterlosen Verfahren aber auch Rechte eingeräumt werden, die eine effektive Überprüfung der Angaben in dem Verzeichnis ermöglichen. Dies könnte indes datenschutzrechtliche Probleme aufwerfen, was wiederum die Notwendigkeit eines Verwalters in jedem Verfahren unterstreicht.

Ist das sonstige Schuldnervermögen potenziell werthaltig und/oder umfangreich, werden in Deutschland für die Erfassung und Bewertung regelmäßig entsprechend spezialisierte Unternehmen beauftragt, die erforderlichenfalls, aber nicht zwingend (z.B. nicht bei einem Unternehmensverkauf im Ganzen) auch die Verwertung durchführen, ggf. auf eigenen Plattformen. Ob solche (kostenpflichtigen) Beauftragungen durch den Schuldner auch im vereinfachten Abwicklungsverfahren möglich sein sollen, ist aus dem Vorschlag nicht ersichtlich.

 

b) Verwertung des Vermögens

Die marktgerechte Verwertung des Vermögens innovativer Start-ups ist nicht selten durch besondere Umstände gekennzeichnet. Die in diesem Bereich geschaffenen Werte sind oftmals immaterieller Natur. Entwicklungsleistungen, gewerbliche Schutzrechte, Urheberrechte oder ähnliche geistige Eigentumsrechte entziehen sich üblicherweise standardisierten Verwertungen und bedürfen der Möglichkeit einer hinreichenden Due Diligence und Verschwiegenheitsverpflichtung solcher Interessenten, die sensible Informationen erhalten. Elektronische Auktionssysteme, deren Verwertungserfolg an eine Mindestzahl von Kaufinteressenten geknüpft ist, würden an der Komplexität der Materie und einer ggf. geringen Zahl von Interessenten scheitern. Da Ideen und Konzepte in vielen Fällen den Kern des Unternehmenswerts bilden, müsste in jedem Einzelfall sichergestellt werden, dass sie nicht im Zuge eines Verkaufs von Konkurrenten kopiert werden, die nur an ihrem Inhalt aber nicht am Erwerb interessiert sind.

Ebenso ungeeignet ist ein elektronisches Auktionssystem für die Verwertung von Forderungen des Schuldners, die einen erheblichen Teil des Vermögens ausmachen können.

 

c) Abschluss des Verfahrens ohne Verwertung des Vermögens

Art. 96 Abs. 2 regelt, dass das Gericht oder die zuständige Behörde eine Entscheidung über den Abschluss des vereinfachten Abwicklungsverfahrens unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne Verwertung des Vermögens treffen kann: a) „Die Insolvenzmasse enthält keine Vermögenswerte.“, b) „Die Vermögenswerte der Insolvenzmasse sind von so geringem Wert, dass die mit ihrer Veräußerung und der Ausschüttung des Erlöses verbundenen Kosten oder der damit verbundene Verwaltungsaufwand nicht gerechtfertigt wären.“ oder c) „Der offensichtliche Wert belasteter Vermögenswerte ist niedriger als der den gesicherten Gläubigern geschuldete Betrag, und das Gericht oder die zuständige Behörde hält es für gerechtfertigt, diesen gesicherten Gläubigern die Übernahme der Vermögenswerte zu gestatten.“

Die Regelung übernimmt im Wesentlichen Art. 49 des ersten Entwurfs der Harmonisierungsrichtlinie. Dieser zielte auf Kleinstunternehmen ohne Vermögen oder mit üblichen Vermögensgegenständen geringen Werts. Wie schon erwähnt, stellt sich die Situation bei innovativen Start-ups üblicherweise anders dar.

Die Entscheidung, ob eine Verwertung wirtschaftlich sinnvoll ist, erfordert eine ordnungsgemäße Erfassung und sachkundige Bewertung der zu verwertenden Gegenstände sowie eine Schätzung der voraussichtlichen Verwertungskosten (Art. 96 Abs. 2b), und dies erfordert Kenntnis oder eine Ermittlung ihrer Marktgängigkeit. Zudem bedarf die Beurteilung, ob die Verwertung i.S.v. Art. 96 Abs. 2c Sicherungsgläubigern überlassen werden soll, der Prüfung, ob und in welchem Umfang Drittrechte bestehen, sowie bei konkurrierenden Drittrechten (üblicherweise treffen Rechte aus Eigentumsvorbehalt, Vermieterpfandrecht und Raumsicherungsvereinbarung aufeinander) evtl. auch der Entscheidung, welchem Sicherungsrecht in welchem Umfang der Vorrang gebührt.

Üblicherweise verfügen Gerichte weder über ausreichende Qualifikation noch über die personellen und zeitlichen Kapazitäten, um die vorgenannten, notwendigen Vorarbeiten für eine qualifizierte Entscheidung über die Durchführung einer Verwertung treffen zu können. Eine sinnvolle Alternativregelung zur Verfahrensvereinfachung wäre, dass ein gerichtlich bestellter Insolvenzverwalter die Voraussetzungen von Art. 96 Abs. 2 prüft, eine Empfehlung abgibt und das Gericht dann ggf. beschließen kann, von einer Verwertung abzusehen.

Eine Beteiligung der Gläubiger bezüglich der Frage, ob von einer Verwertung des Vermögens abgesehen werden kann, ist nicht vorgesehen. In der deutschen Insolvenzordnung ist die Entscheidung, ob und wie eine Verwertung erfolgt, grundsätzlich der autonomen Entscheidung der Gläubiger zugewiesen: In der Gläubigerversammlung wird über Schließung oder Fortführung, Teil- oder Gesamtverkauf und ggf. auch über Kaufpreis und Rahmenbedingungen der Verwertung entschieden.

Vor dem Hintergrund der gewünschten Verfahrensbeschleunigung ist jedoch ohnehin fraglich, ob eine Entscheidung, das vereinfachte Abwicklungsverfahren ohne Verwertung des Vermögens abzuschließen (erst) am Ende des Verfahrens sinnvoll ist. Im deutschen Insolvenzrecht wird die Frage der Masselosigkeit im Interesse der Gläubiger und der Beteiligten geklärt, bevor es überhaupt zur Verfahrenseröffnung kommt.

Die Verwertung selbst soll nach dem Vorschlag grundsätzlich im Wege einer Online-Auktion erfolgen. Offenbar wurde jedoch auch erkannt, dass nicht alle Vermögensgegenstände sinnvollerweise per Auktion veräußert werden können, und insoweit eine Öffnungsmöglichkeit geschaffen. Diese gilt gemäß Art. 96 Abs. 3 Satz 2 jedoch nur bei Bestellung eines Insolvenzverwalters.

Für den selbst verwertenden Schuldner finden sich zum „Wie“ der Verwertung – anders als bei der Bestellung eines Insolvenzverwalter (Art. 96 Abs. 3) – keine Vorgaben im Vorschlag. Dies betrifft auch die Mitteilung an alle bekannten Gläubiger zu den konkreten Umständen der elektronischen Auktion, zu der lediglich der Insolvenzverwalter verpflichtet sein soll (Art. 101 Abs. 2). Auch werden keine Hinweise oder Erwägungen formuliert, wie die komplexen rechtlichen oder steuerlichen Sachverhalte im Zusammenhang mit den Verwertungshandlungen vom Schuldner organisiert werden sollen.

 

d) Ausschüttung der Erlöse

Ebenso bleibt ungeregelt, wohin die Erlöse beim selbst verwertenden Schuldner zunächst fließen. Mangels weiterer Angaben sind keine besonderen Anforderungen an ein Konto erkennbar. Die Kontoführung im Fall eines vereinfachten Abwicklungsverfahrens ebenfalls dem Schuldner zu überlassen, erscheint nicht nur unter Gläubigerschutzaspekten fragwürdig. Die Frage ist auch, ob der Schuldner überhaupt noch über Konten verfügt, zumal die Banken üblicherweise nach Kenntnis eines Insolvenzantrags die Geschäftsbeziehung kündigen, Kontokorrentverträge spätestens mit Verfahrenseröffnung automatisch enden (§§ 115, 116 InsO) und ein insolventer Schuldner keinen Anspruch auf ein neues Konto hat und Banken insoweit auch sehr zurückhaltend sind.

 

11. Artikel 97 (Elektronische Auktionssysteme für die Veräußerung der Vermögenswerte des Schuldners)

Jeder Mitgliedsstaat hat in seinem Hoheitsgebiet ein oder mehrere elektronische Auktionsplattformen einzurichten, die für die Veräußerung der Vermögenswerte der Insolvenzmasse des innovativen Start-ups mit der Rechtsform EU Inc. im vereinfachten Abwicklungsverfahren vorgesehen sind (Abs. 1). Die Nutzung derselben kann auf die Veräußerung von Geschäftsbereichen oder Vermögenswerte des Schuldners ausgeweitet werden, die Gegenstand anderer Arten von Insolvenzverfahren sind, die im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten eröffnet wurden (Abs. 2). Abs. 3 regelt den Zugang zu diesen Plattformen bzw. dem Auktionssystem.

Ob elektronische Auktionssysteme i.S.d. Art. 97 ff. zu einer Kostenminimierung[50] führen, ist zweifelhaft, da solche speziellen Verkaufsplattformen in vielen Mitgliedstaaten noch nicht existieren oder ein Schattendasein führen. Ihre Einführung trotz bereits bestehender privatwirtschaftlicher Angebote (z.B. ebay, aber auch spezialisierte Anbieter) wirft auch die grundsätzliche Frage nach der Verhältnismäßigkeit eines solchen Eingriffs in den Wettbewerb auf.

In keinem Fall würde eine solche Plattform das Problem lösen, dass Vermögensgegenstände erfasst, bewertet, in geeigneter Weise in die Plattform eingestellt, bis zum Verkauf – ggf. nach Transport – zwischengelagert, für Besichtigungen zugänglich gemacht und letztlich an Erwerber übergeben oder versandt werden müssen.

Im Einzelnen:

Um die Vermögenswerte des Schuldners über eine digitale Plattform anbieten zu können, müssen sie zunächst in geeigneter Weise in die Plattform eingestellt werden, d.h. üblicherweise mit Fotos und Beschreibungen, die zuvor in möglichst professioneller Weise erstellt wurden.

Bei elektronischen Geräten mit Speichermedien, auf denen personenbezogene Daten gespeichert sein könnten, muss vor einer Verwertung eine datenschutzkonforme Löschung der Speichermedien durchgeführt werden.

Bis zum Verkauf müssen die Gegenstände an ihrem bisherigen Standort zwischengelagert und vor Fremdzugriff gesichert werden oder, wenn dieser Standort nicht weiter genutzt oder nicht gesichert werden kann, müssen sie an ein anderes Zwischenlager transportiert werden.

Je nach Art der Gegenstände müssen sie unter Umständen auch für Besichtigungen zugänglich gemacht und in jedem Fall schließlich an Erwerber übergeben oder versandt werden.

In diesem Zusammenhang muss auch für eine ordnungsgemäße Rechnungsstellung und Zahlungskontrolle gesorgt werden. Wird Sicherungsgut nicht durch den Sicherungsgläubiger selbst verwertet, kommt es – jedenfalls nach deutschem Insolvenzsteuerrecht – umsatzsteuerlich zu einem Dreifachumsatz, der ordnungsgemäß abzurechnen und steuerlich zu erklären ist. Für die ordnungsgemäße steuerliche Abwicklung bedarf es einer gesonderten Massesteuernummer, die das Finanzamt auf Antrag erteilt.

Dem selbstverwertenden Schuldner dürften dafür die Expertise und bei umfangreicheren Vermögenswerten auch die Kapazitäten fehlen.

Soweit Art. 97 Abs. 2 die Ausweitung der Nutzung solcher elektronischen Auktionssysteme auch auf die Veräußerung von Geschäftsbereichen anspricht, zeigen die Erfahrungen der Praxis, dass die bisher am Markt gängigen, sehr professionell aufgestellten Systeme, keine „lebenden Betriebe“ verwerten können, da dafür ein ganz anderer Informationsaustausch, bzw. vertragliche Grundlagen erforderlich sind.

Die Veräußerung eines Betriebs oder Betriebsteils erfordert – jedenfalls für Nicht-Insider – neben der Kenntnis der Erwerbsmöglichkeit an sich und der zum Verkauf stehenden Gegen-stände Informationen über das Unternehmen.

Üblicherweise wird bei einem Unternehmensverkauf zunächst ein „Teaser“ mit Kurzinformationen über das Unternehmen erstellt, um potenzielle Erwerber konkret anzusprechen.

Ernsthaften Interessenten wird dann eine nähere Due Diligence ermöglicht, wenn sie eine Verschwiegenheitserklärung abgeben.

Die Zurverfügungstellung von Unterlagen erfolgt oftmals über einen Datenraum, zu dem der Zugang und die Zugriffsrechte limitiert werden können. Die zur Verfügung zu stellenden Unterlagen und Informationen müssen vorab gesichtet, aussortiert und vorbereitet werden, unabhängig davon, auf welchem Weg die Zurverfügungstellung erfolgt.

Bleibt es nach der Due Diligence beim Erwerbsinteresse, muss – im Interesse der Vergleich-barkeit mehrerer Angebote – allen Interessenten ein einheitlicher Vertragsentwurf zur Verfügung gestellt werden, der üblicherweise dann ausgefüllt und in den Einzelheiten verhandelt wird, sei es auch nur hinsichtlich der praktischen Abwicklung verschiedener Klärungsbedürftiger Themen. Im Zuge dessen bedarf es fast immer einer Aufklärung der Erwerbsinteressenten über die Besonderheiten eines Kaufs aus der Insolvenz.

 

12. Artikel 98 (Vernetzung der elektronischen Auktionssysteme)

Die nationalen elektronischen Auktionssysteme sollen künftig auf europäischer Ebene miteinander verbunden werden. Dies erfolgt über das Europäische Justizportal, das als zentraler elektronischer Zugangspunkt im System dient. Das System stellt in allen Amtssprachen der Union Informationen über alle auf nationalen elektronischen Auktionsplattformen angekündigten Auktionsverfahren bereit, ermöglicht Suchen zwischen diesen Verfahren und enthält Hyperlinks zu den Seiten der nationalen Systeme, auf denen Angebote direkt eingereicht werden können (Abs. 1). Die dazu erforderlichen technischen Spezifikationen und Verfahren legt die Kommission im Wege von Durchführungsakten fest (Abs. 2).

Diese Vorgehensweise zeigt deutlich, dass ein nationales Vorgehen unerwünscht ist und eine europäische Lösung favorisiert wird. Alle wesentlichen Merkmale der elektronischen Auktionssysteme wird die Kommission vorgeben (Art. 98 Abs. 2a) – j)). Dies verspricht keine Effizienzgewinne, sondern vielmehr einen erheblichen bürokratischen Aufwand[51], der im Missverhältnis zu den definierten Zielen steht.

 

13. Artikel 99 (Kosten der Einrichtung und Verknüpfung elektronischer Auktionssysteme)

Art. 99 Abs. 1 legt die Kostentragungspflicht für Einrichtung und Anpassung der Systeme den Mitgliedsstaaten auf, während die Kosten der Vernetzung der Systeme aus dem Gesamthaushaltsplan der Union finanziert werden (Abs. 2).

Die bereits seit Jahrzehnten existierenden und offensichtlich für die Aufgabe geeigneten privatwirtschaftlichen Plattformen[52] sollen nicht zum Einsatz kommen. So heißt es in den Erwägungsgründen: „Diese Verpflichtung [zum Aufbau und zur Unterhaltung der Systeme] sollte unbeschadet der zahlreichen Plattformen bestehen, die es in einigen Mitgliedstaaten für gerichtliche Online-Auktionen bestimmter Arten von Vermögenswerten gibt.“[53]

Das bedeutet, dass eine Doppelstruktur aufgebaut, aufrechterhalten und betrieben werden muss. Inwieweit dies eine Kosteneinsparung und Effizienzgewinne bringen soll, ist nicht nachvollziehbar.

 

14. Artikel 100 (Zuständigkeiten der Kommission im Zusammenhang mit der Verarbeitung personenbezogener Daten im System der Vernetzung elektronischer Aktionsplattformen)

Art. 100 regelt die datenschutzrechtliche Zuständigkeit in Bezug auf die miteinander verbundenen nationalen Auktionssysteme. Personenbezogene Daten werden danach allein in den nationalen Auktionssystemen gespeichert (Abs. 4).

Es bleibt jedoch ungeklärt, wie die komplexen Vorgaben der DSGVO mit den notwendigen Informationen im Rahmen eines Gesamtverkaufs eines Geschäftsbetriebes (siehe Ausweitung auf „andere Arten von Insolvenzverfahren“, Art. 97 Abs. 2) über ein elektronisches Auktionssystem in Einklang zu bringen sein sollen. Um einen marktgerechten Kaufpreis bieten zu können, benötigt der Erwerberinteressent eine Vielzahl von Daten, deren Zurverfügungstellung schon gegenwärtig professionelle Insolvenzverwalter regelmäßig vor Probleme stellt. Jeder potenziell mitbietende Erwerberinteressent benötigt Zugriff zumindest auf die Kunden- und Arbeitnehmerdaten, um die wirtschaftlichen Rahmendaten des zu erwerbenden Betriebes zu prüfen. Diese Daten sollen dann auf eine elektronische Aktionsplattform gestellt werden, ohne dass dies datenschutzrechtliche Probleme hervorruft?

 

15. Artikel 101 (Veräußerung der Vermögenswerte durch elektronische Auktion)

Art. 101 legt bestimmte Informationspflichten fest, um Gläubiger und interessierte Personen ausreichend frühzeitig über die geplante Online-Auktion zur Veräußerung der Vermögenswerte des Schuldners zu informieren.  

Eine individuelle Mitteilung an alle bekannten Gläubiger erfolgt nach dem Wortlaut des Abs. 2 jedoch nur in den Fällen, in denen ein Insolvenzverwalter bestellt ist. Der selbstverwertende Schuldner ist zu einer solchen Information nicht verpflichtet.

Insgesamt sind im Rahmen der Verwertung des schuldnerischen Vermögens im verwalterlosen Verfahren Gläubigerrechte allenfalls rudimentär angesprochen, Regelungen zur Verteilung des Erlöses fehlen gänzlich.

Für Anteilseigner oder Führungskräfte des Schuldners können die Mitgliedsstaaten die Voraussetzungen festlegen, unter denen diese zur Teilnahme an der Auktion berechtigt sind (Abs. 3). Fraglich ist, ob damit ein äquivalenter Schutz i.S.d. § 162 InsO erreicht werden kann. In § 162 InsO wird die endgültige Entscheidung über den Verkauf an einen bestimmten Personenkreis der Gläubigerversammlung überantwortet. Diese trifft auf Basis der Information durch den Insolvenzverwalter die Entscheidung, ob die Verfahrensregeln einer ordnungsgemäßen Unternehmensveräußerung eingehalten wurden und ob am Ende der Übertragung von

Vermögen an besonders interessierte Personen ein marktgerechter Gegenwert gegenübersteht.[54]

Ferner finden sich im Vorschlag auch keine Vorschriften zu der Frage, wie lange eine Auktion online bleibt. Auch wird nicht geregelt, was mit den Vermögenswerten geschieht, die nicht zugeschlagen werden. Ferner bleibt ungeklärt, was mit den Rechten der Gläubiger geschieht, denen unverwertete bzw. unverwertbare Vermögensgegenstände zurückgelassen werden? Dies betrifft insbesondere Vermieter, die auf Kosten der Entsorgung sitzenbleiben.

Im Vorschlag zum vereinfachten Abwicklungsverfahren finden sich zudem keinerlei Ausführungen zu den mit Verwertungshandlungen verbundenen Masseverbindlichkeiten und zum Umgang mit Sicherungsrechten an zu verwertenden Gegenständen und einer Beteiligung der Masse am etwaigen Verwertungserlös.

 

16. Artikel 102 (Entscheidung über den Abschluss des vereinfachten Abwicklungsverfahrens)

Art. 102 regelt den Abschluss des vereinfachten Abwicklungsverfahrens. Das Gericht oder die zuständige Behörde entscheidet innerhalb von sechs Monaten nach Einreichung des Antrags auf Eröffnung des vereinfachten Abwicklungsverfahrens über den Abschluss des Verfahrens. Die Frist kann einmal um höchstens sechs Monate verlängert werden, wenn für die Veräußerung der Geschäftsbereiche oder Vermögenswerte des Schuldners oder für die Ausschüttung der Erlöse zusätzliche Zeit benötigt wird. Wenn keine solche Verlängerung erfolgt oder die verlängerte Frist abläuft, wird das Verfahren automatisch in ein ordentliches Abwicklungsverfahren überführt (Abs. 1).

Nach welchen Kriterien diese Entscheidung getroffen wird, bleibt unklar (lediglich Erlösverteilung abgeschlossen?). Wiederum ist offenbar auch hier keine Beteiligung der Gläubiger vorgesehen.

Wie schon erwähnt, wäre der für das Verfahren vorgesehene Zeitrahmen in vielen Fällen zu kurz und es ist auch unklar, welche Vorteile es für wen haben soll, wenn Geschwindigkeit über die im Einzelfall gebotene Sorgfalt und Qualität gestellt wird.

Das kaum prognostizierbare Risiko – oder die Chance – einer Überführung des Verfahrens in ein “ordentliches Abwicklungsverfahren”, bei dem es sich nur um ein Verfahren nach nationalem Recht handeln kann, konterkariert wieder das Harmonisierungspotential, das ein umfassendes 28. Insolvenzregime haben könnte, und die angeblich für Investoren wichtige Prognostizierbarkeit des Abwicklungsregimes wird ebenfalls ausgehebelt. Hinzu kommen Brüche und ungeklärte Rechtsfragen, die zu erwarten sind, wenn das nationale “ordentliche Abwicklungsverfahren” nicht mit den Mechanismen des vereinfachten Abwicklungsverfahrens nach dem Vorschlag kompatibel ist.

Handelt es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person, löst die Entscheidung über den Abschluss des vereinfachten Abwicklungsverfahrens die einschlägigen Maßnahmen nach nationalem Recht aus, die zum Verlust der Rechtspersönlichkeit des innovativen Start-ups mit der Rechtsform EU Inc. führen (Abs. 2). Der Verlust der Rechtspersönlichkeit als Folge des Verfahrensabschlusses wird nach nationalem Recht bestimmt – hier besteht weiterer Harmonisierungsbedarf, will man eine einheitliche Anwendung sicherstellen.

 

17. Kohärenz

Erschwerend kommt hinzu, dass der Vorschlag keine ausdrückliche Vorrangregel für Konflikte zwischen Verordnungsrecht und nationalem Insolvenzrecht enthält. In Kapitel 10 wird lediglich an wenigen Stellen ausdrücklich, aber auch verklausuliert auf nationale Vorschriften verwiesen, so bspw. ausdrücklich in Art. 102 Abs. 2 (“einschlägige Maßnahmen nach nationalem Recht”) und verklausuliert in Art. 94 (“von Rechts wegen”).

In den Erwägungsgründen heißt es dazu: „Um einen gemeinsamen und einheitlichen gesellschaftsrechtlichen Rahmen für Gesellschaften mit der Rechtsform EU Inc. zu gewährleisten, sollten Aspekte im Zusammenhang mit Angelegenheiten der Gesellschaft unabhängig davon, in welchem Mitgliedstaat sie eingetragen ist, in der Regel durch diese Verordnung oder die Gesellschaftsstatuten von Gesellschaften mit der Rechtsform EU Inc. geregelt werden. Das nationale Recht sollte für alle Angelegenheiten gelten, in denen dies gemäß dieser Verordnung vorgesehen ist, sowie für Angelegenheiten, auf welche diese Verordnung nicht anwendbar ist.“[55]

Anders als die EuInsVO, die in Art. 7 ff. ein ausdifferenziertes System von Kollisionsnormen bereitstellt und Ausnahmen vom Grundsatz der lex concursus klar benennt (Art. 8–18 EuInsVO), finden sich im Vorschlag keine hinreichenden Regelungen zur Geltung nationalen Rechts. In Art. 4 Abs. 2 des Vorschlags findet sich lediglich der Anknüpfungspunkt der „Angelegenheiten“ [der Gesellschaft mit der Rechtsform EU Inc.]. Damit bleibt unklar, ob die Verordnung insolvenzrechtliche Angelegenheiten, über die sie schweigt, durch dieses Schweigen abschließend regelt oder ob nationales Insolvenzrecht ergänzend anwendbar bleibt.

Da die Verordnung als unmittelbar geltendes Unionsrecht Vorrang vor nationalem Recht hat und nach dem Grundsatz des effet utile auszulegen ist, lassen sich diese Fragen nicht durch schlichten Rückgriff auf nationales Recht lösen. Das Ergebnis ist das Gegenteil der angestrebten Einheitlichkeit: divergierende Rechtsprechung in 27 Mitgliedstaaten.

Konkret droht eine „negative Kompetenzfalle“: Soweit die Verordnung durch ihren Regelungsanspruch den Eindruck einer abschließenden Kodifikation erweckt, könnten nationale Gerichte die Anwendbarkeit nationaler Haftungsregime und Gläubigerschutzinstrumente (etwa Geschäftsleiterhaftung oder Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO) unterschiedlich bewerten. Bei unionsrechtskonformer Auslegung könnte nationales Recht zurücktreten, soweit es dem Ziel der Verordnung – Vereinfachung und Beschleunigung – widerspricht. Gravierend zeigen sich Probleme etwa bei Fragen der Geschäftsleiterhaftung. Art. 44 enthält zwar in Abs. 4 eine Öffnungsklausel („Die Haftung der Geschäftsführer richtet sich ferner nach dem jeweils geltenden nationalen Recht“), die das grundsätzliche Nebeneinander von Verordnungsrecht und nationalem Haftungsrecht sicherstellt. Sie löst aber die eigentlichen Probleme nicht: Art. 44 Abs. 2 beschränkt die Haftung des Geschäftsführers auf Verstöße gegen „diese Verordnung, die Gesellschaftsstatuten oder einen Beschluss der Hauptversammlung“.

Da Kapitel 10 keinerlei insolvenzspezifische Geschäftsleiterpflichten normiert – keine Massesicherungspflicht, keine Zahlungsverbote nach Insolvenzreife, keine Antragspflicht –, begründet Art. 44 Abs. 2 für das Insolvenzverfahren praktisch keinen eigenständigen Haftungstatbestand. Im deutschen Recht sanktioniert § 15b InsO masseschmälernde Zahlungen nach Insolvenzreife und erzeugt Anreize zur rechtzeitigen Antragstellung – ein zentrales Gläubigerschutzinstrument, das auf Verordnungsebene fehlt. Im verwalterlosen Verfahren fehlt zudem eine neutrale Stelle, die Haftungsansprüche gegen die Geschäftsleitung im Interesse der Gläubigergesamtheit ermittelt und durchsetzt. Es droht eine strukturelle Sanktionslosigkeit pflichtwidrigen Geschäftsleiterverhaltens. Daher besteht die Gefahr, dass § 15b InsO als insolvenzspezifische Haftungsnorm im Verfahren nach Kapitel 10 nicht zur Anwendung kommt.

Zusätzlich ist unklar, ob die Business Judgment Rule des Art. 44 Abs. 3 nationalen Haftungstatbeständen wie § 15b InsO entgegensteht. Diese Norm stellt nicht auf subjektives Verschulden, sondern auf die objektive Zahlung nach eingetretener Insolvenzreife ab. Ein Geschäftsleiter, der sich auf Art. 44 Abs. 3 beruft – er habe in gutem Glauben und mit gebotener Sorgfalt gehandelt – könnte argumentieren, damit zugleich der nationalen Haftung zu entgehen. Diese Regelungslücke schafft erheblichen Auslegungsspielraum und Rechtsunsicherheit für Gläubiger, Geschäftsleiter und Gerichte gleichermaßen.

Symptomatisch ist auch Art. 89 Abs. 1 i.V.m. Art. 92 Abs. 1, der die Eröffnung des vereinfachten Abwicklungsverfahrens als bloße „Kann“-Option ausgestaltet. Ob eine nach nationalem Recht bestehende Insolvenzantragspflicht der Geschäftsleiter durch diese Wahlmöglichkeit verdrängt wird oder fortbesteht, lässt der Vorschlag offen.

Eine Klarstellung zu Kohärenzfragen ist dringend notwendig. Andernfalls droht ein Regime, das durch seine Regelungslücken Gläubigerinteressen strukturell vernachlässigt – und damit das erklärte Ziel, Investorenvertrauen zu stärken, konterkariert.

 

Berlin, 22.06.2026

Kontakt:
Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

 

[1] Der Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments plädierte in seinem Berichtsentwurf vom 30.06.2025 (2025/2079 (INLK)) stattdessen für eine Umsetzung per Maximalharmonisierungs-Richtlinie, um das Einstimmigkeitserfordernis zu umgehen.

[2] Begründung des Kommissionsvorschlags, S. 2.

[3] Richtlinie (EU) 2026/799 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.03.2026 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Insolvenzrechts.

[4] Begründung des Kommissionsvorschlags, S. 4.

[5] Richtlinie (EU) 2019/1023 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote sowie über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren.

[6] Begründung des Kommissionsvorschlags, S. 4.

[7] Begründung des Kommissionsvorschlags, S. 27.

[8] Die Inhalte der vorliegenden Stellungnahme greifen Argumente aus vorangegangenen VID-Stellungnahmen, zum Teil wörtlich, erneut auf.

[9] VID-Stellungnahme im Rahmen des Konsultationsverfahrens zur Folgenabschätzung der Initiative 28. Rechtsrahmen – EU-Rechtsrahmen für Unternehmen vom 30.09.2025, abrufbar unter: VID-StN-zum-28.-Regime.pdf.

[10] Begründung des Kommissionsvorschlags, S. 1.

[11] Die Präsenz öffentlicher Förderungen bei vielen innovativen Unternehmen bedingt einen besonders sorgfältigen Umgang mit den ausgereichten Fördermitteln; im Insolvenzfall führt dies zu der Notwendigkeit, die Gründe für den Verlust eingesetzter öffentlicher Gelder in einem geordneten Verfahren aufzuklären und alle Instrumente für eine zumindest teilweise Rückgewinnung einzusetzen.

[12] Titel VI regelte die Liquidation zahlungsunfähiger Kleinstunternehmen.

[13] Richtlinie (EU) 2026/799 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.03.2026 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Insolvenzrechts.

[14] Dies betrifft nicht nur die Artikel, sondern auch Erwägungsgründe und Begründung.

[15] Zu Recht weist der Bundesrat darauf hin, „dass gerade ein so bedeutendes Vorhaben sorgfältig geprüft und verhandelt werden muss. Er bittet daher die am Normsetzungsverfahren Beteiligten, den Verhandlungen die ihrer Bedeutung gerecht werdende Zeit einzuräumen und insbesondere davon Abstand zu nehmen, allein aufgrund des Ablaufs gesetzter Fristen bei einem unbefriedigenden Stand der Verhandlungen abschließende Beschlüsse zu treffen“, vgl. Beschluss des Bundesrates von 08.05.2026, BR-Drs. 188/26, Ziff. 9.

[16] „Der Bundesrat ist der Auffassung, dass die Entscheidung der Kommission, auf eine angemessene Mindestkapitalausstattung zu verzichten, nicht tragbar ist: Eine solche Ausgestaltung bedeutet die Abkehr von klassischen Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften im Bruch mit bewährten Grundsätzen des deutschen und allgemein des kontinentaleuropäischen Gesellschaftsrechts. Die Haftungsprivilegierung wird gewährt, ohne dass ein Mindestkapital aufgebracht oder erhalten werden muss. Soweit man sich gegen ein angemessenes Mindestkapital entscheidet, muss der Gläubigerschutz jedenfalls anderweitig gewährleistet sein. Dies muss aus Sicht des Bundesrates im weiteren Gesetzgebungsverfahren sorgfältig geprüft werden.“, vgl. Beschluss des Bundesrates von 08.05.2026, BR-Drs. 188/26, Ziff. 17.

[17] Empfehlung der Kommission zur Definition innovativer Unternehmen, innovativer Start-ups und innovativer Scale-ups vom 18.03.2026 (C (2026) 1800 final).

[18] Empfehlung der Kommission zur Definition innovativer Unternehmen, innovativer Start-ups und innovativer Scale-ups, vom 18.03.2026 (C (2026) 1800 final).

[19] Zur Ausklammerung des Anwendungsbereichs der Verordnung aus dem Verordnungstext und der damit eröffneten Möglichkeit, den Anwendungsbereich durch spätere Anpassungen zu erweitern, ohne die für eine Veränderung des Verordnungstextes notwendigen Mehrheiten herstellen zu müssen, Bergner in INDat-Report 03/2026, S. 38.

[20] Vgl. Anhang der Empfehlung der Kommission zur Definition innovativer Unternehmen, innovativer Start-ups und innovativer Scale-ups, vom 18.03.2026 (C (2026) 1800 final), Ziff. 3.

[21] Vgl. Anhang, Ziff. 2.

[22] siehe dazu auch Erwägungsgrund 13 der Kommissionsempfehlung vom 18.03.2026, C (2026) 1800 final.

[23] Vgl. Anhang, Ziff. 2.1.

[24] Vgl. Anhang, Ziff. 2.2.

[25] Beschluss des Bundesrates von 08.05.2026, BR-Drs. 188/26, Ziff. 22, abrufbar unter 1061. Sitzung des Bundesrates am 30.01.26 – Beschluss – Drucksache 0737-25.

[26] Vgl. Anhang, Ziff. 3a).

[27] Vgl. Anhang, Ziff. 3b).

[28] Vgl. Anhang., Ziff. 3c).

[29] Vgl. Anhang, Ziff. 3d).

[30] Die nachfolgenden Ausführungen erfolgten ebenfalls bereits im Rahmen des Konsultationsverfahrens zur Folgenabschätzung der Initiative 28. Rechtsrahmen – EU-Rechtsrahmen für Unternehmen vom 30.09.2025, S. 3 f.; abrufbar unter: VID-StN-zum-28.-Regime.pdf.

[31] Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO.

[32] vgl. hierzu Piekenbrock, KTS 2017, S. 333-363.

[33] Der Bundesrat hat betont, dass er eine starre Eintragungsfrist von 48 Stunden nicht für ausreichend erachtet, um eine zulängliche Präventivkontrolle zu gewährleisten, vgl. Beschluss des Bundesrates von 08.05.2026, BR-Drs. 188/26, Ziff. 16.

[34] Vgl. zur komplexen Ermittlung der Überschuldung in Deutschland https://www.vid.de/initiativen/vid-empfehlungen-zum-insolvenzrecht-ermittlung-der-ueberschuldung/.

[35] Vgl. Bork/Veder/Schuijling, Definition of Insolvency, Cambridge/ Antwerp/ Chicago 2024.

[36] Vgl. zum Stand der internationalen Rechtsentwicklung Fries, Fiskusprivilegien, Eine rechtsvergleichende Betrachtung der Behandlungen von Steuerforderungen in der Unternehmensinsolvenz, Diss. München, Köln 2020.

[37] Vgl. Erwägungsgrund 69.

[38]  Vgl. Art. 95 Abs. 1 des Kommissionsvorschlages.

[39]  Vgl. Art. 96 Abs. 1 des Kommissionsvorschlages.

[40]  Vgl. Erwägungsgrund 67.

[41] Siehe dazu Titel II der Harmonisierungsrichtlinie.

[42] Vgl. dazu Stellungnahme der Deutschen Kreditwirtschaft zu Kapitel 10 des Verordnungsvorschlages, S. 3, abrufbar unter Deutsche Kreditwirtschaft.

[43] Seagon in NZI-Editorial, 10/2026.

[44] Vgl. Erwägungsgrund 71.

[45] Vgl. nur Suschet in: Vallender, EuInsVO, 3. Aufl., Art. 2 Rn. 21 m.w.N.

[46] Vgl. dazu Stellungnahme der Deutschen Kreditwirtschaft zu Kapitel 10 des Verordnungsvorschlages, S. 4, abrufbar unter Deutsche Kreditwirtschaft.

[47] Begründung des Kommissionsvorschlags, S. 27.

[48] Vgl. Art.102 Abs. 1.

[49] EuGH, Urt. V. 14.11.2018 – Rs. C-296/17 (Wiemer & Trachte).

[50] Begründung des Kommissionsvorschlags, S. 27.

[51] Der Bundesrat appellierte bereits an anderer Stelle an den Unionsgesetzgeber, eine realistische Bewertung der Schwierigkeiten und des Aufwands für die notwendigen technischen Umsetzungsschritte auf der Seite der Mitgliedstaaten vorzunehmen, vgl. Beschluss des Bundesrates von 08.05.2026, BR-Drs. 188/26, Ziff. 10.

[52] Vgl. Bergner in INDat-Report 03/2026, S. 41.

[53] Erwägungsgrund 73.

[54] BeckOK InsR/Verhoeven/Theiselmann/ Dienlin, 42. Ed. 01.02.2026, InsO § 162.

[55] Erwägungsgrund 6.

 

I. Einleitung

Mit dem im März 2026 vorgelegten Rahmenkonzept schlagen das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) sowie das Bundesministerium der Finanzen (BMF) die Einführung einer neuen Gesellschaftsform vor: die Gesellschaft mit gebundenem Vermögen (GmgV). Kern der vorgeschlagenen Rechtsform ist die unabänderliche Vermögensbindung, die sicherstellen soll, dass Gewinne nicht ausgeschüttet werden, sondern im Unternehmen verbleiben. Daneben soll die Mitgliedschaft nach genossenschaftlicher Logik ausgestaltet sein, ohne die Gesellschaftszwecke einer Genossenschaft übernehmen zu müssen.

Der Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID) begrüßt das Rahmenkonzept als rechtspolitisch bedeutsamen Vorstoß. Die vorgeschlagene GmgV kann für Unternehmen, die eine langfristige und nachhaltige Unternehmensführung anstreben, einen echten Mehrwert gegenüber bestehenden Hilfskonstruktionen bieten.

Zugleich bedürfen die einem Rahmenkonzept immanenten Lücken einer Auffüllung im Rahmen des angekündigten Stakeholderprozesses. Mit der vorliegenden Stellungnahme soll der aus Sicht des VID bestehende Regelungsbedarf im Hinblick auf insolvenzrechtliche Themen behandelt werden.

 

II. Allgemein

Das Rahmenkonzept verweist für die Ausgestaltung der GmgV zwar ausdrücklich auf das Genossenschaftsrecht. Im Rahmenkonzept sind jedoch keine Aussagen zu speziellen Regelungsbedürfnissen bei der GmgV genannt.

Unter Ziff. 6. des Rahmenkonzeptes heißt es lediglich:

„Die Vermögensbindung soll auch im Fall der Liquidation und Insolvenz der GmgV oder eines Mitglieds gelten.“

Weitere Regelungsinhalte werden im Rahmenkonzept nicht genannt. Insbesondere umfasst die unter 7. getroffene Aufzählung der geplanten Übernahme der für Genossenschaften geltenden Regelungen keine insolvenzrechtlichen Regelungen. Das Genossenschaftsgesetz (GenG) enthält in den §§ 98 bis 118 GenG einen eigenständigen Regelungsblock für das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer eingetragenen Genossenschaft. Diese Normen regeln unter anderem Insolvenzantragspflichten, die Rechtsfolgen der Insolvenzeröffnung für Mitglieder und Organe, die Behandlung von Nachschussverpflichtungen sowie die Abwicklung im Insolvenzfall.

Nachfolgend wird ausgeführt, in welchen Bereichen eine Übertragung der genossenschaftlichen Regelungen auf die GmgV sachgerecht wäre, wo abweichende Regelungen den Besonderheiten der GmgV besser gerecht würden und wo bisher ungeklärte Regelungsbedarfe bestehen. Es sollte klargestellt werden, dass von den Bestimmungen der Insolvenzordnung (InsO) nur in den Fällen abgewichen wird, in denen dies im Gesetz ausdrücklich geregelt ist.

 

III. Modifizierte Überschuldungsregel und Insolvenzfähigkeit (§ 98 GenG)

Die Vorschrift des § 98 GenG enthält eine spezialgesetzliche Modifikation des allgemeinen Überschuldungstatbestands nach § 19 InsO. Nach § 98 GenG ist die Überschuldung bei einer Genossenschaft nur dann Insolvenzgrund, wenn entweder die Mitglieder Nachschüsse bis zu einer Haftsumme zu leisten haben und die Überschuldung ein Viertel des Gesamtbetrags der Haftsummen aller Mitglieder übersteigt oder wenn die Mitglieder überhaupt keine Nachschüsse zu leisten haben oder wenn die Genossenschaft bereits aufgelöst ist.

Die Insolvenzfähigkeit der Genossenschaft folgt hingegen unmittelbar aus § 11 Abs. 1 InsO; einer eigenständigen Regelung im GenG bedurfte es insoweit nicht.

Für Regelungen zur GmgV hat dies folgende Konsequenz: Die allgemeine Insolvenzfähigkeit der GmgV folgt, wie bei der Genossenschaft, aus § 11 Abs. 1 InsO, sobald die GmgV als juristische Person konstituiert ist. Die modifizierte Überschuldungsregel des § 98 GenG, die auf das Vorhandensein und die Höhe von Nachschussverpflichtungen abstellt, ist auf die GmgV nicht übertragbar. Das Rahmenkonzept schließt eine Nachschusspflicht der Mitglieder aus. Die GmgV hat kein variables Haftkapital im genossenschaftlichen Sinne, das die Sonderregel des § 98 GenG rechtfertigen würde. Für die GmgV gilt daher der allgemeine Überschuldungstatbestand des § 19 InsO unmittelbar und unmodifiziert.

Besondere Bedeutung kommt der Überschuldungsfrage bei der GmgV deshalb zu, weil das Rahmenkonzept eine Gründung mit geringem Startkapital ermöglichen will. Bei sehr geringem haftendem Kapital kann die Überschuldungsschwelle bereits frühzeitig erreicht werden. Regelungen im Gesetz für die GmgV (nachfolgend: GmgVG) sollten in Anlehnung an die in § 19 Abs. 2 InsO vorgesehene Fortführungsprognose klarstellen, ob und wie diese Prognose bei einer GmgV zu erstellen ist, die strukturbedingt keine Gewinne ausschütten kann und deren Finanzkraft daher ausschließlich aus eingelegtem Kapital, reinvestierten Gewinnen und Kreditfinanzierung besteht.

 

IV. Ergänzende Vorschriften zur Insolvenzantragspflicht

Die Insolvenzantragspflicht des Vorstands einer Genossenschaft folgt unmittelbar aus § 15a Abs. 1 InsO. Diese allgemeine Norm gilt für alle juristischen Personen ohne persönlich haftende Gesellschafter. Da das Rahmenkonzept für kleine GmgV mit bis zu 20 Mitgliedern den Verzicht auf einen Aufsichtsrat ermöglicht, entfällt eine wichtige Kontrollebene. Das GmgVG sollte für den Fall des Aufsichtsratsverzichts eine ergänzende Regelung vorsehen, etwa eine Informationspflicht des Vorstands gegenüber dem Prüfungsverband bei Eintritt einer Krisensituation, die den Prüfungsverband verpflichtet, auf eine unverzügliche Antragstellung hinzuwirken.

 

V. Auflösung durch Insolvenzeröffnung und Registereintragung (§§ 101, 102 GenG)

Die Vorschrift des § 101 GenG in seiner aktuell geltenden Fassung bestimmt, dass die Genossenschaft durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst wird. Dies ist eine zwingende gesetzliche Auflösungsfolge, die unabhängig vom Willen der Mitglieder eintritt. Auch die Fortführung der Genossenschaft nach § 117 GenG setzt voraus, dass das Insolvenzverfahren zuvor zum Abschluss gekommen ist. Für die GmgV ist diese Regelung übertragbar und sollte in das GmgVG aufgenommen werden. Die Vorschrift des § 102 GenG verpflichtet das Registergericht, die Insolvenzeröffnung sowie bestimmte weitere Verfahrensereignisse von Amts wegen in das Genossenschaftsregister einzutragen. Diese Registerführungs- und Publizitätsregelung ist auf die GmgV sachgerecht übertragbar, da auch die GmgV nach dem Rahmenkonzept durch Registereintragung entsteht.

 

VI. Das Nachschussverfahren (§§ 105–115e GenG)

Der gesamte Regelungskomplex der §§ 105 bis 115e GenG setzt die Nachschusspflicht der Mitglieder als rechtliches Fundament voraus. Das Rahmenkonzept für die GmgV (insbesondere Ziff. 7, erster Spiegelstrich) sieht hingegen ausdrücklich keine persönliche Haftung der Mitglieder vor. Die Haftung sei auf die geleistete Einlage beschränkt. Eine Nachschusspflicht und damit der gesamte Regelungskomplex der §§ 105 bis 115e GenG sind auf die GmgV daher nicht übertragbar.

Gleichwohl sind aus dem Nachschussverfahren zwei Teilaspekte hervorzuheben, die für die GmgV eigenständige Regelungsansätze erfordern. Erstens: § 108a GenG ermöglicht dem Insolvenzverwalter, Ansprüche der Genossenschaft auf rückständige Einzahlungen auf den Geschäftsanteil mit Zustimmung des Insolvenzgerichts abzutreten. Für die GmgV ist eine entsprechende Regelung zu schaffen: Einlageverpflichtungen, die Mitglieder gegenüber der GmgV noch nicht erfüllt haben, sind Forderungen der Insolvenzmasse; der Insolvenzverwalter muss sie einziehen können, ohne dass das Prinzip der Vermögensbindung oder das Einlageprinzip dem entgegensteht. Zweitens: Das genossenschaftsrechtliche Verfahren zur Anfechtung von Berechnungen des Insolvenzverwalters (§§ 111, 112 GenG) – das sich auf die Nachschussberechnung bezieht – entfällt bei der GmgV mangels Nachschusspflicht. Das GmgVG sollte jedoch sicherstellen, dass Mitglieder, die Rückzahlungsansprüche auf ihre Einlage gegen die Insolvenzmasse geltend machen wollen, dies im Rahmen des allgemeinen Insolvenzverfahrens nach der InsO tun können.

 

VII. Insolvenzplan (§ 116 GenG)

Die Vorschrift des § 116 GenG in seiner aktuell geltenden Fassung regelt die Anwendung der Insolvenzplanvorschriften der InsO auf Genossenschaften und sieht dabei vier Besonderheiten vor: Ein Plan wird nur berücksichtigt, wenn er vor Beendigung des Nachschussverfahrens eingeht; im darstellenden Teil sind Angaben über bereits geleistete und noch mögliche Nachschüsse zu machen; bei der Gruppenbildung kann zwischen gläubigerseitigen Mitgliedern und übrigen Gläubigern unterschieden werden; und vor dem Erörterungstermin ist der Prüfungsverband zu hören, ob der Plan mit den Interessen der Mitglieder vereinbar ist.

Für die GmgV sind diese Sonderregelungen teils zu übernehmen, teils anzupassen und teils durch neue Regelungen zu ergänzen. Die zeitliche Verknüpfung des Plans mit dem Nachschussverfahren entfällt bei der GmgV mangels Nachschusspflicht. Die Beteiligung des Prüfungsverbands vor dem Erörterungstermin hingegen sollte auf die GmgV übertragen werden: Da der Prüfungsverband nach dem Rahmenkonzept eine zentrale Kontroll- und Prüffunktion innehat, sollte er auch im Insolvenzplanverfahren ein Anhörungsrecht erhalten. Das GmgVG sollte darüber hinaus klare Regelungen zur Gruppenbildung im Insolvenzplan vorsehen: Mitglieder der GmgV, die zugleich Gläubiger sind, sollten in einer eigenen Gruppe geführt werden können, um Interessenkonflikte transparent zu machen.

Das strukturelle Hauptproblem beim Insolvenzplan einer GmgV ist jedoch der fehlende Mechanismus für einen debt-to-equity-swap. Da die Mitgliedschaft in der GmgV nicht durch Abtretung eines Anteils erworben werden kann, sondern den Beitritt und die Zustimmung der GmgV voraussetzt, können Gläubiger nicht gegen ihren Willen zu Mitgliedern der GmgV werden. Das GmgVG sollte ein GmgV-spezifisches Sanierungsinstrument vorsehen, das die Aufnahme neuer Mitglieder zur Rekapitalisierung der GmgV im Rahmen eines Insolvenzplans ermöglicht und dabei die strukturellen Besonderheiten der Mitgliedschaft achtet.

 

VIII. Fortsetzung der GmgV nach Insolvenz (§§ 117, 118 GenG)

Die Vorschrift des § 117 GenG regelt die Möglichkeit der Generalversammlung, nach Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens die Fortsetzung der Genossenschaft zu beschließen. Ein solcher Fortsetzungsbeschluss bedarf einer Dreiviertel-Mehrheit und muss zwingend eine Regelung zur Nachschusspflicht der Mitglieder für künftige Insolvenzfälle enthalten. Die Norm verknüpft also die Sanierung der Genossenschaft mit einer Entscheidung der Mitglieder über die künftige Haftungsstruktur.

Der VID schlägt ausdrücklich vor, für die GmgV die Grundidee des § 117 GenG – die Möglichkeit der Fortführung nach einem erfolgreichen Insolvenzplanverfahren –zu übernehmen und anzupassen. Da die GmgV keine Nachschusspflicht kennt, entfällt die zwingende Verknüpfung mit einer Haftungsentscheidung. Das GmgVG sollte aber regeln, unter welchen Voraussetzungen die Mitgliederversammlung die Fortsetzung der GmgV beschließen kann, welche Mehrheitserfordernisse gelten und wie die Vermögensbindung im Falle einer Fortsetzung weiterhin sichergestellt wird. Dabei ist insbesondere zu regeln, ob ein Insolvenzplan, der die Fortführung der GmgV vorsieht, die Vermögensbindung als Wesenselement der Rechtsform berühren kann oder ob diese auch nach einem Sanierungsplan zwingend bestehen bleibt.

Die Vorschrift des § 118 GenG regelt das Sonderrecht zur Kündigung der Mitgliedschaft, wenn die Generalversammlung die Fortsetzung beschlossen hat. Jedes Mitglied, das gegen den Fortsetzungsbeschluss Widerspruch erhoben hat oder nicht erschienen war, kann die Mitgliedschaft kündigen. Die Auseinandersetzung richtet sich nach der für die Fortsetzung aufgestellten Eröffnungsbilanz; das Geschäftsguthaben ist binnen sechs Monaten auszuzahlen. Auf Rücklagen oder sonstiges Vermögen besteht kein Anspruch.

Für die GmgV ist dieses Sonderkündigungsrecht dem Grunde nach übertragbar, muss aber an die Besonderheiten der GmgV angepasst werden. Anders als bei der Genossenschaft, bei der ausscheidende Mitglieder ihr Geschäftsguthaben ausgezahlt erhalten, erhalten Mitglieder der GmgV nach dem Rahmenkonzept höchstens ihre eingelegte Einlage zurück. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf stille Reserven, Gewinne oder angehäuftes Vermögen besteht nicht. Das GmgVG sollte ein dem § 118 GenG entsprechendes Sonderkündigungsrecht für den Fall des Fortsetzungsbeschlusses vorsehen, dabei aber ausdrücklich auf den einlagenbeschränkten Rückzahlungsanspruch begrenzen.

 

IX. Haftung der Organmitglieder

Die Haftung des Vorstands einer Genossenschaft gegenüber der Gesellschaft für Schäden aus pflichtwidrigem Verhalten richtet sich nach § 34 GenG. Die Vorschrift des § 34 GenG entspricht inhaltlich § 43 GmbHG und normiert eine Sorgfaltspflicht sowie eine persönliche Schadensersatzpflicht. Im Insolvenzfall gehen diese Ansprüche auf den Insolvenzverwalter über.

Für die GmgV sollte das GmgVG eine dem § 34 GenG entsprechende Haftungsnorm für den Vorstand vorsehen. Im Insolvenzkontext ist besonders bedeutsam, dass der Insolvenzverwalter Schadensersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder geltend machen kann, die etwa durch verspätete Antragstellung, durch Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife entgegen § 15b InsO oder durch Verstöße gegen die Vermögensbindung Schaden verursacht haben.

Verstöße gegen die Vermögensbindung – etwa durch verdeckte Gewinnausschüttungen in Form überhöhter Vergütungen oder nicht marktüblicher Darlehenskonditionen – sollten ausdrücklich als Haftungstatbestand normiert werden, der im Insolvenzfall vom Insolvenzverwalter gegen die handelnden Organmitglieder geltend gemacht werden kann. Die Verjährungsregelung sollte sich an § 34 Abs. 6 GenG orientieren, der eine Fünfjahresfrist vorsieht; im Insolvenzfall sollte der Fristbeginn auf den Zeitpunkt der Kenntnis des Insolvenzverwalters abstellen.

 

X. Anfechtungsrechtliche Fragen

Das Insolvenzanfechtungsrecht der §§ 129 ff. InsO gilt für Genossenschaften ohne spezifische Modifikationen im GenG; es findet unmittelbare Anwendung. Für die GmgV findet das allgemeine Anfechtungsrecht der InsO ebenfalls auf alle für die GmgV charakteristischen Rechtshandlungen Anwendung.

Besondere Relevanz hat das Anfechtungsrecht bei der GmgV in folgenden Konstellationen: Erstens ist die Rückzahlung von Einlagen an ausscheidende Mitglieder in der Krise der GmgV nach §§ 130, 131 InsO anfechtbar, wenn sie in der Anfechtungsfrist unter Benachteiligung der Gläubiger vorgenommen wurde. Zweitens kann die Übertragung von Gesellschaftsvermögen auf eine andere GmgV im Vorfeld einer Insolvenz nach § 133 InsO als vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung anfechtbar sein. Drittens sind Zahlungen auf Darlehen, die Mitglieder der GmgV dieser gewährt haben, in Anlehnung an die Behandlung von Gesellschafterdarlehen nach § 135 InsO zu behandeln, soweit Mitglieder wirtschaftlich einer Gesellschafterstellung nahekommen.

 

XI. Fazit

Das Rahmenkonzept zur GmgV wird vom VID begrüßt. Im Hinblick auf den angekündigten Stakeholderprozess müssen die Lücken, die einem Rahmenkonzept inhärent sind, aufgefüllt werden. Hinsichtlich der insolvenzrechtlichen Themenfelder bietet sich ein Blick auf die genossenschaftlichen Regelungen an. Die §§ 98 bis 118 GenG bilden in ihrer aktuell geltenden Fassung einen differenzierten Regelungsrahmen für das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Genossenschaft. Dieser Rahmen kann für die GmgV nicht pauschal übernommen werden. Eine sachgerechte Ausgestaltung des GmgVG erfordert vielmehr eine normgenaue Prüfung jeder einzelnen Regelung des genossenschaftlichen Insolvenzrechts.

Auf die GmgV sachgerecht übertragbar sind die automatische Auflösungsfolge bei Insolvenzeröffnung nach § 101 GenG sowie die amtswegige Registerpublizität nach § 102 GenG. Übertragbar ist ferner die Beteiligung des Prüfungsverbands im Insolvenzplanverfahren gemäß § 116 Nr. 4 GenG, das Sonderkündigungsrecht der Mitglieder bei Fortsetzungsbeschluss gemäß § 118 GenG – angepasst an den einlagenbeschränkten Rückzahlungsanspruch – sowie die Haftungssystematik des § 34 GenG für Vorstandsmitglieder.

Abweichende oder eigenständige Regelungen erfordert die GmgV in mehreren zentralen Bereichen: Die modifizierte Überschuldungsregel des § 98 GenG findet mangels Nachschusspflicht keine Anwendung; für die GmgV gilt § 19 InsO unmittelbar und unmodifiziert. Der gesamte Regelungskomplex der §§ 105 bis 115e GenG zum Nachschussverfahren ist im Hinblick auf den angedachten Entfall der persönlichen Haftung der Mitglieder nicht übertragbar und durch einen gesetzlichen Ausschluss der Nachschusspflicht im GmgVG zu ersetzen. Die im GmgVG zu schaffende Fortsetzungsregelung in Anlehnung an § 117 GenG muss ohne die zwingende Verknüpfung mit einer Nachschussentscheidung auskommen. Für das Insolvenzplanverfahren bedarf es eines GmgV-spezifischen Sanierungsinstruments als Ersatz für den strukturell ausgeschlossenen debt-to-equity-swap. Schließlich muss das GmgVG eigenständige Regelungen zum Schutz der Insolvenzmasse gegen Rückzahlungsansprüche ausscheidender Mitglieder sowie zum Verhältnis der Vermögensbindung zur Insolvenzmasse vorsehen – Regelungsbereiche, für die das GenG keine Entsprechung kennt.

 

Berlin, 03.06.2026

Kontakt:
Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3, 10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

Der Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands ist der Berufsverband der in Deutschland tätigen Insolvenzverwalter und Sachwalter. Mit mehr als 470 Mitgliedern vertritt er die überwiegende Mehrheit dieser Berufsgruppe. Mitglieder verpflichten sich zu „Grundsätzen ordnungsgemäßer Insolvenz- und Eigenverwaltung“ und zur Zertifizierung nach ISO:9001. Der Verband hat damit Maßstäbe für eine unabhängige, transparente und qualitativ anspruchsvolle Insolvenzverwaltung gesetzt.

 

Mitglieder des Ausschusses Sanierung, Insolvenzplan und Eigenverwaltung

Verfasser:
Tim Breuer
Dr. Robert Hänel
Dr. Jens Schmidt (Vorsitzender)

Weitere Mitglieder des Ausschusses:
Axel Bierbach
André Dobiey
Prof. Dr. Christoph Alexander Jacobi
Henning Sämisch

I. Einführung

Mit Schreiben vom 19.11.2025 hat das Bundesverfassungsgericht dem Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID) eine Verfassungsbeschwerde in Sachen 1 BvR 606/25 übersandt und Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 31.03.2026 gegeben. Zu dieser Verfassungsbeschwerde nehmen wir nachfolgend Stellung:

 

II. Ergebnis

Der VID sieht weder in den angegriffenen Entscheidungen des Amtsgericht Stuttgart und des Landgericht Stuttgart noch mittelbar in den einschlägigen Regelungen des Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetzes (StaRUG) eine Grundrechtsverletzung der Beschwerdeführer. Die im StaRUG enthaltenen Verfahrenshilfen, die in Teilen durchaus Eingriffscharakter aufweisen, stellen sich als zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmungen dar, die durch die Krise des Unternehmens, die Schutzbedürftigkeit der Gläubiger und das legitime Ziel der insolvenzabwendenden Sanierung gerechtfertigt sind.  

Dies gilt insbesondere für § 7 Abs. 4 Satz 5 StaRUG, der den Kapitalschnitt und den Bezugsrechtsausschluss als zulässige Gestaltungsmaßnahmen im Rahmen eines Restrukturierungsplans vorsieht[1] und damit deren Vollzug auch ohne Zustimmung dissentierender Anteilsinhaber – jedoch unter Berücksichtigung der Schutzmechanismen der §§ 26 ff. StaRUG und aufgrund gerichtlicher Bestätigungsentscheidung – ermöglicht.

 

III. Sachverhalt

Die Beschwerdeführer sind Aktionäre einer börsennotierten Aktiengesellschaft („Schuldnerin“). Die Schuldnerin legte dem zuständigen Restrukturierungsgericht auf Grundlage des StaRUG einen Restrukturierungsplan vor, der gesellschaftsrechtlich eine (nominelle) Kapitalherabsetzung auf Null sowie eine anschließende (effektive) Kapitalerhöhung unter gleichzeitigem Ausschluss der Bezugsrechte der Beschwerdeführer und der übrigen Streubesitzaktionäre vorsah. Vor Anzeige des Restrukturierungsvorhabens war durch den Vorstand kein billigender Hauptversammlungsbeschluss eingeholt worden.

Das AG Stuttgart[2] bestätigte den vorgelegten Restrukturierungsplan und wies die Anträge auf Versagung der Planbestätigung zurück. Die gegen den amtsgerichtlichen Beschluss gerichteten sofortigen Beschwerden verwarf das LG Stuttgart[3] als unzulässig.

An der Kapitalerhöhung konnten wirtschaftlich allein der bisherige Mehrheitsaktionär, der bereits 50,1 % des Grundkapitals hielt und ungeachtet des auch ihn treffenden Wertverlusts infolge des Kapitalschnitts – unter Inanspruchnahme eines partiellen Bezugsrechts – zur Zeichnung junger Aktien gegen Leistung eines Investorenbeitrags berechtigt war, sowie ein neu hinzutretender Investor teilnehmen. Nach Vollzug der Kapitalmaßnahmen hielten der Mehrheitsaktionär und der Investor je 50 % der Anteile an der Schuldnerin.

Auf Gestaltungsebene wurde dies im Restrukturierungsplan dadurch umgesetzt, dass der Kapitalschnitt zwar zunächst sämtliche Aktionäre betreffen sollte, die überstimmte Gruppe an Aktionären, die gemeinsam einen rechnerischen Anteil von 49,9 % am Grundkapital hielten („Kleinaktionäre“), und der Mehrheitsaktionär indes in unterschiedliche Gruppen eingeteilt wurden, um eine unterschiedliche Behandlung des Bezugsrechts zu ermöglichen.[4]

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass neben diesen beiden Gruppen fünf weitere Gruppen für Gläubiger u.a. mit gruppeninternen Drittsicherheiten, aus Konsortialkreditverträgen und Schuldscheindarlehen gebildet wurden, die ebenfalls Kürzungen und Verzichte hinnehmen mussten. Während im Erörterungs- und Abstimmungstermin sechs Gruppen zustimmten, wurde in Gruppe 7 die erforderliche Mehrheit von ¾ des Aktienkapitals nicht erreicht.

Die Beschwerdeführer als Teil der Kleinaktionäre wurden durch diese Gestaltung, so der Vorwurf, von jeder weiteren Teilhabe an der Gesellschaft und folglich sowohl von einem etwaigen Sanierungsmehrwert als auch von den mit der Sanierung verbundenen Chancen und Risiken ausgeschlossen.

Vor dem Restrukturierungs- sowie Beschwerdegericht trugen die Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass sie durch den Plan schlechter gestellt worden seien als im Alternativszenario, welches die Beschwerdeführer teilweise in einem Insolvenzverfahren und teilweise in einer alternativen Sanierung unter Beteiligung der Kleinaktionäre sahen. Mehrere Beschwerdeführer bemängelten, dass die Schuldnerin ihnen nur spärliche Informationen zu ihrer finanziellen Lage habe zukommen lassen, sodass die Erstellung einer (Gegen-) Vergleichsrechnung kaum möglich gewesen sei. Dies sei auch auf die mit kurzer Frist gerichtlich anberaumten Termine zurückzuführen gewesen.

Mit der vorliegenden Verfassungsbeschwerde rügen die Beschwerdeführer ein Fehlverhalten sowohl des Vorstands als auch des Vorsitzenden des Aufsichtsrats, der später als Investor auftrat. Dem Vorstand wird insbesondere vorgeworfen, im Vorfeld des Restrukturierungsverfahrens mehrere Fehlentscheidungen getroffen zu haben, die nach § 93 Abs. 2 AktG haftungsbewehrt seien, und die Überwachungsorgane unter Außerachtlassung des § 1 Abs. 1 StaRUG nicht rechtzeitig befasst zu haben.

Die Beschwerdeführer machen die Verletzung ihrer verfassungsmäßigen Rechte aus Art. 14 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 und Art. 19 Abs. 4 GG geltend. Nicht geltend gemacht wird – ob des partiellen Bezugsrechtsausschlusses überraschend – eine etwaige Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG.

 

IV. Gegenstände der Verfassungsbeschwerde

Als Beschwerdegegenstände bringen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerdeschrift, teilweise vermischend, verschiedene Akte öffentlicher Gewalt vor. Soweit sich die Beschwerde gegen die Entscheidung des AG Stuttgart und dem folgend des LG Stuttgart richtet, beantragen die Beschwerdeführer sinngemäß, diese aufzuheben. Gerade dieser Bestätigungsakt legitimiert nach der Restrukturierungsrichtlinie[5] („RRL“) und dem diese umsetzenden StaRUG die Gestaltung von Gläubiger- und Anteilsrechten gegen den Willen dissentierender Betroffener. Hilfsweise wird beantragt, zu judizieren, dass der Beschluss des AG nur dann mit Art. 14 GG vereinbar ist, wenn ein zustimmender Hauptversammlungsbeschluss über die Einleitung des Restrukturierungsverfahrens eingeholt wird, oder dass der Beschluss nur in dem Maße rechtskräftig wird, wie allen Altaktionären ein Bezugsrecht angeboten oder eine angemessene Entschädigung gezahlt wird.

Gerügt werden aber auch vorgelagerte Maßnahmen des Restrukturierungsgerichts; zu nennen sind insoweit die „Entscheidung“ des Gerichts darüber, einen Hauptversammlungsbeschluss zur Einleitung des Restrukturierungsrahmens nicht für erforderlich zu erachten, sowie die Terminierung und Ausgestaltung des Verfahrens. Daneben werden Maßnahmen des – vermeintlich grundrechtsgebundenen – Restrukturierungsbeauftragten als taugliche Beschwerdegegenstände ins Feld geführt.

Auch das Gesetz über den Stabilisierung- und Restrukturierungsrahmen wollen die Beschwerdeführer einer verfassungsgerichtlichen Prüfung unterworfen sehen, namentlich den Eingriffstatbestand des § 7 Abs. 4 Satz 5 StaRUG, wonach im Restrukturierungsplan jede Regelung getroffen werden kann, die gesellschaftsrechtlich zulässig ist.

 

V. Der Beschwerdegegenstand als Zulässigkeitskriterium, § 90 Abs. 1 BVerfGG

Tauglicher Beschwerdegegenstand ist jeder Akt der deutschen öffentlichen Gewalt, vgl. § 90 Abs. 1 BVerfGG. Hierzu zählen Maßnahmen der Legislative, Exekutive und Judikative. Der Umfang möglicher Gegenstände ist entsprechend dem Umfang der Grundrechtsbindung zu bestimmen.[6]

Ohne Weiteres stellt die Entscheidung des AG Stuttgart, den Plan zu bestätigen, eine solche hoheitliche Maßnahme der rechtsprechenden Gewalt (vgl. Art. 92 GG) dar.[7] Die Entscheidung des LG Stuttgart als Beschwerdegericht konkretisiert diese.

Das StaRUG im Ganzen ist nicht durchgängig auf gerichtliche Gestaltung angelegt, es hat modularen Charakter. So vollzieht sich etwa die außergerichtliche Planabstimmung durch Planangebot und Planannahme (§§ 17 ff. StaRUG) ausschließlich in den Handlungsformen des Privatrechts und setzt daher – ohne Involvierung des Gerichts – notwendig eine konsensuale Lösung voraus. In dieser Verfahrensvariante kann der Schuldner den Planbetroffenen einen Vertrag anbieten, der in der Sache nichts anderes ist als der vollständige Restrukturierungsplan nebst Anlagen. Die im gestaltenden Teil des Plans vorgesehenen Wirkungen treten dann unmittelbar ein, weil alle Parteien sie wollen.

Demgegenüber ermöglicht erst die gerichtliche Bestätigung des Restrukturierungsplans, wie sie sich hier in Form des angegriffenen Beschlusses des AG Stuttgart verkörpert, auch ohne oder gegen den Willen von Beteiligten Eingriffe in Rechtspositionen, namentlich in Forderungen, Sicherheiten sowie Anteils- und Mitgliedschaftsrechte, § 67 Abs. 1 StaRUG. Diese Vorschrift stellt nach dem Vorbild des § 254a InsO klar, dass dieser Wirkungseintritt auch solche Planbetroffene erfasst, die dem Plan widersprechen oder im Verfahren passiv blieben.

Nicht grundrechtsgebunden ist der Restrukturierungsbeauftragte.[8] Er bekleidet zwar ein Amt, das ihm gerichtlich verliehen wird, steht allerdings unter der gerichtlichen Aufsicht und wird selbst nicht hoheitlich tätig. Soweit sich die Beschwerde gegen etwaiges Fehlverhalten des Herrn Dr. H richtet, ist dies nicht mit der Verfassungsbeschwerde angreifbar.

Soweit die Beschwerdeführer Fehlverhalten des Vorstands und des Aufsichtsratsvorsitzenden vorbringen, ist dies – worauf sie selbst hinweisen – der fachgerichtlichen Klärung vorbehalten. Vorweggeschickt sei außerdem, dass die tatrichterlichen Feststellungen des Fachgerichts nicht mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen werden können und daher auch mit dieser Stellungnahme nicht in Zweifel gezogen werden.

 

VI. Prüfung deutscher Grundrechte durch das Bundesverfassungsgericht

Das StaRUG setzt die Vorgaben der Restrukturierungsrichtlinie in nationales Recht um. Damit stellt sich die Frage, ob das StaRUG am Maßstab der deutschen Grundrechte zu messen ist. Das Verhältnis zwischen nationalem Verfassungsrecht und Unionsrecht ist komplex; an dieser Stelle können daher nur Leitlinien aufgezeigt werden. Im Ergebnis hält der VID deutsche Grundrechte im vorliegenden Fall für anwendbar.

Unionsrecht als solches wird grundsätzlich nicht am Maßstab der nationalen Grundrechte geprüft; Verfassungsbeschwerden sind insoweit von vornherein unzulässig. Für den nationalen Umsetzungsakt ist zu differenzieren: Soweit dem nationalen Gesetzgeber bei der Umsetzung von Unionsrecht ein Spielraum verbleibt, ist er an die Vorgaben des Grundgesetzes gebunden und unterliegt der verfassungsgerichtlichen Kontrolle. Ist der Spielraum hingegen derart eng, dass von einer determinierten Richtlinie gesprochen werden kann, sind unionsrechtliche Grundrechte – hier etwa Art. 17 GRCh – zu prüfen.

Die Beschwerdeführer wenden sich gegen den durch § 7 Abs. 4 Satz 5 StaRUG ermöglichten Kapitalschnitt und den Bezugsrechtsausschluss. Diesem Eingriff geht voraus, dass Anteilsinhaber überhaupt in den Plan einbezogen und ihre Rechte gestaltet werden können, dass sie den Mehrheitsregeln der §§ 25, 26 StaRUG unterliegen und auf dieser Grundlage durch gerichtliche Planbestätigung auch gegen ihren Willen dem Plan unterworfen werden können. Erst in dieser Gesamtschau vollzieht sich der Eingriff.

Die Stellung der Anteilsinhaber ist in der Richtlinie nur begrenzt geregelt. Nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 2 RRL können Anteilsinhaber „betroffene Parteien“ sein. Art. 12 RRL bestimmt, dass die Mitgliedstaaten, sofern sie Anteilsinhaber in den präventiven Restrukturierungsrahmen einbeziehen, sicherstellen müssen, dass diese die Annahme oder Umsetzung eines Restrukturierungsplans nicht grundlos verhindern oder erschweren können. Der deutsche Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, Anteilsinhaber in den Kreis der Planbetroffenen (§ 2 Abs. 3 StaRUG), und die Gruppenbildung (§ 9 Abs. 1 Nr. 4 StaRUG) einzubeziehen sowie ihnen Stimmrechte zugewiesen (§ 24 Abs. 1 Nr. 3 StaRUG).[9] In der Folge mussten sie – unionsrechtlich zwingend – den Mehrheitsregeln und dem Obstruktionsverbot der §§ 25, 26 StaRUG unterstellt werden.[10]

Begreift man dies als das „Ob“ des Eingriffs, betrifft § 7 Abs. 4 StaRUG und die diese Vorschrift ausfüllenden Regelungen im StaRUG (etwa §§ 25 ff., 60 ff. StaRUG) dessen „Wie“. Gerade dieses „Wie“, also die Frage, welche konkreten gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen im Restrukturierungsplan vorgesehen werden können, regelt die Richtlinie nicht. Art. 32 RRL ermächtigt die Mitgliedstaaten lediglich dazu, die erforderlichen Ausnahmen von der Gesellschaftsrechtsrichtlinie[11] vorzusehen. In diesem Punkt bestand daher nationaler Gestaltungsspielraum.

Weil sich der Eingriff durch eine Gesamtschau von Planbetroffenheit, Mehrheitsentscheidung, gesellschaftsrechtlicher Ermächtigung und Vollzugswirkung durch den Bestätigungsbeschluss vollzieht, kann dieser insgesamt anhand nationaler Grundrechte überprüft werden.

 

VII. Verletzung von Art. 14 Grundgesetz – Eigentumsgarantie

1. Eröffnung des Schutzbereichs

Die Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG als normgeprägtes Grundrecht[12] hat eine vermögensrechtliche und eine mitgliedschaftliche Dimension.[13] Sie schützt den konkreten Bestand des Eigentums in der Hand des einzelnen Eigentümers. Das Eigentumsgrundrecht beinhaltet demnach die Befugnis im Sinne eines Abwehrrechts gegen hoheitliche Maßnahmen, jede ungerechtfertigte Einwirkung auf den Bestand der eigentumsfähigen Rechtsposition abzuwehren.

Als normatives Zuordnungsverhältnis und als eine Form der rechtlichen Herrschaft über die Güterordnung kann das Eigentum nur innerhalb eines gesetzlichen Rahmens Wirkung entfalten. Es ist kein Naturrecht. Insbesondere sind bestimmte Regeln über die Entstehung, die Übertragung, den Verlust und den Schutz des Eigentums sowie über die dem Eigentümer obliegenden Pflichten gegenüber den anderen Rechtsträgern und der Allgemeinheit erforderlich. Daraus erklärt sich der Auftrag des Grundgesetzes an den Gesetzgeber, den Inhalt und die Schranken des Eigentums zu bestimmen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG)^[14]. Umgekehrt betont das BVerfG, dass der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff aus der Verfassung selbst gewonnen werden muss. Hieraus spricht, dass es gewisse konstituierende Merkmale des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs geben muss, die auch unabhängig von der einfachgesetzlichen Ordnung Bestand haben.[15]

 

a)  Aktieneigentum als Vermögens- und Mitgliedschaftsrecht

Hiervon ausgehend ist zunächst die Aktie selbst vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG erfasst.[16] Als Vermögensrecht vermittelt sie das in ihr verkörperte Anteilseigentum, namentlich in Form der Gewinnbeteiligung und der Abwicklungsquote. Sie ist des Weiteren durch Privatnützigkeit und Verfügungsbefugnis gekennzeichnet, wenngleich aber die Verfügungsbefugnis häufig nur – zulässigerweise – mittelbar über die Gesellschaftsorgane ausgeübt werden kann. Im Aktienrecht ist die Leitungsmacht des Vorstandes besonders ausgeprägt. Diese privatrechtliche Ausgestaltung, insbesondere durch das Aktien- und Gesellschaftsrecht, bestimmt den Inhalt und die Schranken des Eigentums gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG; man spricht auch von gesellschaftsrechtlich vermitteltem Eigentum.[17]

Ebenfalls zum Schutzbereich gehört die mitgliedschaftliche Stellung, soweit sie untrennbar mit dem Anteilseigentum verbunden ist. Bei der Aktie lassen sich Vermögens- und Mitgliedschaftsrechte dogmatisch nicht sauber voneinander unterscheiden; die Aktie ist ein Bündel von Rechten, das die Beteiligung am Verband – wiederum definiert durch das Gesellschaftsrecht – ermöglicht.

Interessen, Chancen und Verdienstmöglichkeiten werden durch Art. 14 Abs. 1 GG hingegen nicht geschützt. Die Handelbarkeit der Aktie in tatsächlicher Hinsicht und ihre Teilnahme am öffentlich-rechtlich organisierten Handelssystem der Börse fallen ebenso nicht in den Schutzbereich.[18]

 

b) Bezugsrecht

Legt man allein diese gesellschaftsrechtliche Eigentumsordnung zugrunde, ist auch das Bezugsrecht vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG erfasst. Es gehört nach § 186 AktG zur – vermögensrechtlichen sowie mitgliedschaftlichen – Rechtsstellung des Aktionärs und soll ihm bei Kapitalmaßnahmen grundsätzlich die Möglichkeit sichern, seinen rechnerischen Anteil am Grundkapital zu wahren. Der so vermittelte Verwässerungsschutz schützt den Bezugsrechtsinhaber vor dem Verlust seiner mitgliedschaftlichen Rechte und Einflusspositionen.[19] Auch sein Anteil am Liquidationserlös würde sinken. Das Bezugsrecht als bloße Erwerbschance abzutun, griffe daher zu kurz.

Ein Eingriff in ein Vermögensrecht liegt jedoch nicht vor. Das Bezugsrecht vermittelt keine bereits verfestigte vermögenswerte Position, sondern lediglich eine auf den Fall einer Kapitalerhöhung folgende Erwerbschance. Es ermöglicht insbesondere keinen Rückerwerb einer zuvor durch Kapitalherabsetzung untergegangenen Beteiligungsposition. Zwar kann die durch das Bezugsrecht vermittelte Erwerbschance grundsätzlich einen eigenständigen Vermögenswert darstellen, zumal das Bezugsrecht selbstständig handelbar ist. Der den Eigentumsverlust auslösende Kapitalschnitt ist nach StaRUG aber nur zulässig, soweit die Aktie nicht mehr werthaltig ist; in diesem Fall dürfte auch das Bezugsrecht wertlos sein. Ein etwaiger Wert der Aktie und des Bezugsrechts folgt dann nur noch aus dem in diesen Positionen verkörperten Spekulationswert; dieser ist, wie gesehen, aber grundgesetzlich nicht geschützt.

Auch verfassungsrechtlich dürfte es nicht geboten sein, dass bei einer – unterstellt verfassungsrechtlich zulässigen – Enteignung eine Wiedererwerbsoption eingeräumt wird. Art. 14 Abs. 1 GG schützt den Bestand des Eigentums, nicht die Möglichkeit seines künftigen Erwerbs.

Damit ist nur die mitgliedschaftliche Dimension betroffen. Das Bezugsrecht sichert dem Aktionär im Falle einer Kapitalerhöhung die Aufrechterhaltung seiner Beteiligungsquote und ist insoweit integraler Bestandteil der Mitgliedschaftsstellung. Sein Ausschluss greift daher – im Fall seines grundsätzlichen Bestehens – in die mitgliedschaftlichen Rechte des Anteilseigners ein.

Bezieht man hingegen das – hier erst zur Überprüfung anstehende – Restrukturierungsrecht mit ein, so zeigt sich, dass § 7 Abs. 4 Satz 3 StaRUG das Bezugsrecht zwar generell anerkennt, jedoch dessen Ausschluss anderen (spezielleren) Voraussetzungen unterwirft als das (allgemeinere) Gesellschafts- bzw. Aktienrecht.

Bereits aktienrechtlich wir das Bezugsrecht nur im Fall der Kapitalerhöhung gewährt. Dass auf die Kapitalherabsetzung eine Kapitalerhöhung folgt, ist bereits nach Aktienrecht nicht zwingend. Außerdem kann das Bezugsrecht unter den Voraussetzungen des § 186 Abs. 3, Abs. 4 AktG ausgeschlossen werden. Namentlich bedarf es eines Hauptversammlungsbeschlusses mit einer qualifizierten Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals.

Inwieweit das Restrukturierungsrecht das Aktienrecht und insbesondere die richterrechtlich durch die Kali & Salz-Entscheidung des BGH[20] geforderte materielle Beschlusskontrolle überlagert, ist umstritten. Der Gesetzgeber hat in seiner Gesetzesbegründung zum SanInsFoG[21] klargestellt, dass die Möglichkeit, durch einen Restrukturierungsplan in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte einzugreifen, den nach § 225a InsO im Insolvenzplanverfahren bestehenden Möglichkeiten entsprechen soll.

Ausgangspunkt der Diskussion über die Reichweite des § 7 Abs. 4 Satz 5 StaRUG muss daher der Wille des Gesetzgebers im Rahmen des ESUG sein.[22] Bei systematischer Betrachtungsweise lässt sich der Vorrang insolvenz- und auch restrukturierungsrechtlicher Bestimmungen auf das Verhältnis des allgemeinen Gesellschaftsrechts zum insoweit spezielleren Insolvenz- und Restrukturierungsrecht stützen.[23] Denn eine Gesellschaft im Insolvenz- oder Restrukturierungsverfahren ist primär den einschlägigen insolvenz- oder restrukturierungsrechtlichen Normen unterworfen. Außerdem dürfte unbestritten sein, dass im Kontext einer Unternehmenskrise Kapitalmaßnahmen in vereinfachter Form möglich sein müssen – andernfalls hätte das StaRUG keinen eigenständigen Anwendungsbereich.[24] Vor diesem Hintergrund sieht auch das AG Stuttgart das Gesellschaftsrecht durch das Restrukturierungsrecht überlagert.[25]

 

2.  Eingriff

a) Nichterforderlichkeit des Hauptversammlungsbeschlusses vor Restrukturierungsanzeige

Die gesetzgeberische oder gerichtliche „Entscheidung“, einen Hauptversammlungsbeschluss nicht für erforderlich zu erachten, greift für sich genommen noch nicht in Grundrechte ein.

Das AG Stuttgart war zur Entscheidung über diese Frage von vornherein nicht berufen, da es sich bei der Anzeige des Restrukturierungsvorhabens nicht um einen durch das Gericht zu prüfenden Antrag handelt. Auch gehört diese Frage nicht zur gerichtlichen Prüfung im Rahmen der Planbestätigungsentscheidung (§§ 60, 63 StaRUG).[26]

Auch der Gesetzgeber hat über diese Frage nicht entschieden. Nach der gesetzgeberischen Konzeption dürfte die vorherige Konsultation der Hauptversammlung jedenfalls im Außenverhältnis nicht erforderlich sein. Insbesondere stellt die auf die Restrukturierungsanzeige folgende Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache (§ 31 Abs. 3 StaRUG) noch keine Strukturmaßnahme dar, wie dies etwa für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt.[27] Gegen eine Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung spricht zudem, dass die damit einhergehende Verzögerung vielfach zu einem Scheitern der Sanierung führen würde.

Diese Lesart ist in der Restrukturierungsrichtlinie, insbesondere in Art. 12 RRL sowie Art. 19 RRL, angelegt. Art. 19 RRL verpflichtet die Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass die Unternehmensleitung während der wahrscheinlichen Insolvenz mindestens die Interessen der Gläubiger, Anteilsinhaber und sonstigen Interessenträger gebührend berücksichtigt. Richtigerweise müssen bei einer „gebührenden Berücksichtigung“ die Gläubigerinteressen im Zweifel überwiegen, so dass es die Aktionäre nicht mehr in der Hand haben, die Antragstellung durch entgegenstehende Beschlüsse zu verhindern.

Aber auch nach dieser Lesart wird in die Eigentumsgarantie der Anteilsinhaber nicht eingegriffen. Versagt wird ihnen hierdurch lediglich die Möglichkeit, auf einer vorgelagerten Verfahrensstufe die Einleitung des Restrukturierungsvorhabens mit gesellschaftsrechtlichen Mitteln zu blockieren.

 

b) Zum Verfahrensablauf und Ladungsfristen

Auch die gesetzlichen Ladungsfristen und der zügige Verfahrensablauf greifen nicht in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG ein. Sie betreffen zunächst lediglich die verfahrensrechtliche Ausgestaltung des Restrukturierungsvorhabens und nicht unmittelbar die vermögensrechtliche oder mitgliedschaftliche Zuordnung des Anteilseigentums.

 

c) Eingriff in Aktieneigentum qua Kapitalschnitt

Bei der Beurteilung des Eingriffscharakters ist zwischen der vermögensrechtlichen und mitgliedschaftlichen Dimension zu differenzieren.

Das StaRUG greift in die vermögensrechtliche Dimension des Anteilseigentums nicht dadurch ein, dass es durch § 7 Abs. 4 Satz 5 StaRUG den Kapitalschnitt und den Bezugsrechtsausschluss als gesellschaftsrechtlich zulässige Maßnahmen den Wirkungen des Restrukturierungsplans unterwirft und mithin deren Vollzug auch ohne Zustimmung der dissentierenden Anteilsinhaber ermöglicht, jedoch unter Berücksichtigung der Schutzmechanismen der §§ 26 ff. StaRUG und aufgrund gerichtlicher Bestätigungsentscheidung. Anders liegen die Dinge in Bezug auf die mitgliedschaftliche Rechtsstellung als solche. In Einzelnen:

Die Kapitalherabsetzung auf Null führt zwar zum Verlust der Aktie als Vermögensrecht, jedoch stellen die Schutzmechanismen des StaRUG bereits auf Eingriffsebene sicher, dass der Entzug des Anteilseigentums nur so weit reicht, wie die Aktie im nächstbesten Alternativszenario bereits an Wert verloren hat. Die Maßnahme würde die vermögensrechtliche Dimension nur dann berühren, wenn dem Anteil im nächstbesten Vergleichsszenario noch ein positiver Restwert zukäme. Dann erschöpfte sich der Eingriff nicht im Entzug der bloßen Mitgliedschaftshülle, sondern beträfe auch eine noch werthaltige Vermögensposition. Gerade dies soll das StaRUG jedoch durch Vergleichsrechnung, Schlechterstellungsverbot und Rechtsschutzmechanismen verhindern. So kann es von vornherein nicht dazu kommen, dass ein in der Aktie verkörperter Restwert entzogen wird. Jedenfalls wäre der Aktionär in diesem Fall vermögensmäßig zu entschädigen, um das Schlechterstellungsverbot zu wahren, § 7 Abs. 4 Satz 3 StaRUG. Eine ergänzende Entschädigungsregel enthält § 7 Abs. 4 Satz 6 StaRUG i.V.m. § 225a Abs. 5 InsO für den Fall, dass eine Kapitalmaßnahme zu einem freiwilligen Austritt aus der Gesellschaft führt.

Durch den Verlust der Mitgliedschaft greifen Kapitalmaßnahmen aber jedenfalls in die rechtliche Hülle des Anteilseigentums ein, und zwar unabhängig davon, ob dieser Wert qua Bezugsrecht wieder „aufgefüllt“ werden kann oder dem Aktionär auch dieses Recht genommen wird. Selbst die Entziehung des Eigentums gegen vollen Ausgleich ist mehr als eine bloß „organische Wandlung des Eigentums“.[28] Denn der Aktionär verliert seine durch die Aktie vermittelte Verbandsbeteiligung unabhängig davon, ob der Anteil wirtschaftlich wertlos ist.

 

d) Eingriff in das Bezugsrecht qua Bezugsrechtsausschluss

Soweit man das Bezugsrecht als von der Eigentumsgarantie erfasst sieht, greift die Möglichkeit, es unter bestimmten vereinfachten Voraussetzungen auszuschließen, in das verfassungsmäßige Recht aus Art. 14 Abs. 1 GG ein. Das Bezugsrecht ist nämlich tendenziell eher dem mitgliedschaftlichen als dem vermögensrechtlichen Teil des Anteilseigentums zuzuordnen.

 

3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Im Rahmen der Eigentumsgarantie ist bei der Bestimmung der Schranke zwischen Inhalts- und Schrankenbestimmungen, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, und der Enteignung gemäß Art. 14 Abs. 3 GG zu differenzieren. Bei den Inhalts- und Schrankenbestimmungen greift ein einfacher Gesetzesvorbehalt, während die Enteignung einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt unterliegt.

Insoweit handelt es sich zunächst nicht um eine Enteignung im verfassungsrechtlichen Sinne. Art. 14 Abs. 1 GG schützt den konkreten Bestand des Eigentums in der Hand des einzelnen Eigentümers und gewährt ihm ein Abwehrrecht gegen ungerechtfertigte hoheitliche Einwirkungen auf die eigentumsfähige Rechtsposition. Daraus folgt jedoch nicht, dass jede gesetzliche Neuordnung der aktienrechtlichen Stellung, die sich auf den Wert oder die Struktur der Beteiligung auswirkt, bereits als Enteignung zu qualifizieren wäre. Eigentum ist als normatives Zuordnungsverhältnis und als Form rechtlicher Herrschaft über Güter auf gesetzliche Ausgestaltung angewiesen. Regeln über Entstehung, Übertragung, Verlust und Schutz des Eigentums sowie über die dem Eigentümer obliegenden Pflichten gegenüber anderen Rechtsträgern und der Allgemeinheit sind notwendige Voraussetzung jeder Eigentumsordnung. Darin gründet der Auftrag des Grundgesetzes an den Gesetzgeber, Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen. Vor diesem Hintergrund liegen in den §§ 7 Abs. 4, 25 ff., 60 ff. StaRUG Inhalts- und Schrankenbestimmungen, die das Eigentum restrukturierungsrechtlich ausformen.[29]

Allerdings erschöpft sich die Eigentumsgarantie nicht in einem bloßen Verweis auf das einfache Recht. Dass Art. 14 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber einen Ausgestaltungsspielraum eröffnet, bedeutet deshalb nicht, dass der Gesetzgeber die geschützte Rechtsposition beliebig umformen dürfte. Vielmehr setzt die Verfassung der Inhalts- und Schrankenbestimmung Grenzen.

Die Inhalts- und Schrankenbestimmung muss ihrerseits formell und materiell verfassungsgemäß sein und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. Insoweit unterliegt das Insolvenz- und auch Restrukturierungsrecht denselben verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen wie das übrige Privatrecht. Dieses hat die Interessen verschiedener Akteure in angemessenen Ausgleich zu bringen. Auf Seiten der Anteilsinhaber ist Art. 14 Abs. 1 GG zu nennen. Dem treten die Grundrechte der Gläubiger gegenüber; auch ihre Forderungen nehmen am Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG teil. Die Eingriffsnorm muss ein legitimes Ziel verfolgen, geeignet, erforderlich und angemessen sein.[30]

 

a) Legitimer Zweck

Das StaRUG verfolgt einen legitimen Zweck. Es setzt die Vorgaben der Restrukturierungsrichtlinie um. Diese verfolgt das Ziel, auf europäischer Ebene die unterschiedlichen nationalen Vorschriften und Verfahren über präventive Restrukturierung, Insolvenz, Entschuldung und Tätigkeitsverbote zu vereinheitlichen. Diese angestrebte Vereinheitlichung auf dem Gebiet des Insolvenz- und Restrukturierungsrechts soll das Funktionieren des Binnenmarktes und des freien Kapitalverkehrs sicherstellen. Rentable Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten sollen Zugang zu nationalen präventiven Restrukturierungsrahmen haben, die ihnen die möglichst werterhaltende Fortführung des Betriebs unter Abwendung der materiellen Insolvenz erlauben.

Hierzu gibt das StaRUG dem Unternehmen Verfahrenshilfen – in § 29 StaRUG als Instrumente bezeichnet – an die Hand, die es kombiniert oder einzeln in Anspruch nehmen kann. Sie differieren im Maß der gerichtlichen Einbindung und Kontrolle. Dazu gehören insbesondere die Ausarbeitung und Einreichung eines Restrukturierungsplans, das gerichtliche Planabstimmungsverfahren sowie die gerichtliche Planbestätigung. Der Gesetzgeber hat sich nach eigenem Bekunden am eigenverwaltungsbasierten[31] Insolvenzplanverfahren orientiert, also insbesondere am Rechtsrahmen der §§ 217 ff. InsO, die ihrerseits die Einleitung eines Insolvenzverfahrens voraussetzen. Diese Parallelität erschließt sich nicht zuletzt mit Blick auf die identische Zugangshürde der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 29 StaRUG, § 18 InsO).

Auch § 7 Abs. 4 Satz 3 StaRUG enthält eine Aufzählung von möglichen Instrumenten: Dazu gehören die Übertragung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten, die Kapitalherabsetzung, die Kapitalerhöhung, der Ausschluss von Bezugsrechten, die Zahlung von Abfindungen an ausscheidende Gesellschafter und Leistungen von Sacheinlagen. Diese Maßnahmen sind aber nicht als abschließender Katalog zu verstehen (§ 7 Abs. 4 Satz 5 StaRUG); über die Aufzählung hinaus sind alle gesellschaftsrechtlich zulässigen Maßnahmen ebenfalls zulässig. Der Bezugsrechtsausschluss wird sogar konkret genannt, wenn auch nur im Zusammenhang mit dem Debt-Equity-Swap.

 

b) Geeignetheit

Kapitalschnitt und Bezugsrechtsausschluss sind auch grundsätzlich geeignet. Der Kapitalschnitt dient im Restrukturierungszusammenhang regelmäßig der bilanziellen Bereinigung und der Schaffung einer tragfähigen Grundlage für neues Eigenkapital. Er soll verhindern, dass eine wirtschaftlich entwertete Altstruktur die Rekapitalisierung des Unternehmens blockiert. Insoweit verfolgt er einen legitimen Zweck.

Das Gleiche gilt für den (partiellen) Bezugsrechtsausschluss: Dieser ermöglicht, dass ein Sanierungsinvestor, der die Finanzierung vom Anteilserwerb und dem Ausschluss von Streubesitzaktionären abhängig macht, das Unternehmen erwerben kann.

In praktischer Hinsicht ist regelmäßig gerade ein neuer Investor nur unter der Voraussetzung bereit, neues Kapital bereitzustellen, dass er eine hinreichend starke oder sogar beherrschende Stellung in der restrukturierten Gesellschaft erlangt. Nichts anderes kann für einen Investor gelten, der bereits Anteilsinhaber ist. Jedenfalls im Angesicht der Überschuldung, deren tatbestandlicher Eintritt nur durch die Erfolgswahrscheinlichkeit des in die Tat umgesetzten Restrukturierungskonzepts verhindert wird, würde ein Scheitern der Verhandlungen den sofortigen Umschwung in die materielle Insolvenz und damit die Antragspflicht bedeuten. In der Folge wären umfassende Kapitalmaßnahmen qua Insolvenzplan, die übertragende Sanierung oder die Zerschlagung des Unternehmens kaum mehr zu vermeiden; im schlechtesten Fall droht seine Abwicklung.

 

c) Erforderlichkeit

Die Erforderlichkeit der Eingriffsnorm setzt voraus, dass der Staat aus den zur Erreichung des Zwecks gleich gut geeigneten Mitteln das mildeste, also die geschützte Rechtsposition am wenigsten beeinträchtigende Mittel wählt.[32]

Die Regelungen des StaRUG haben, beginnend bei der Eintrittshürde der drohenden Zahlungsunfähigkeit, stets im Blick, ob den bisherigen Anteilsinhabern im maßgeblichen Alternativszenario überhaupt noch ein wirtschaftlicher Restwert verbleiben würde. So rechtfertigen sich Eingriffe sowohl in Forderungen als auch Anteilsrechte zunächst aus dem Umstand der drohenden Verknappung der Haftungsmasse, die im StaRUG durch die Bezugnahme auf die drohende Zahlungsunfähigkeit zum Ausdruck kommt.[33]

Am deutlichsten zeigt sich der Verlust der Residualberechtigung im Tatbestand der Überschuldung (§ 19 InsO). Denn hier wird in der bilanziellen Gegenüberstellung von Vermögen und Verbindlichkeiten sichtbar, dass nach Abzug der Passiva kein positiver Wert mehr verbleibt, der den Anteilseignern noch zugeordnet werden könnte, vgl. § 199 Satz 2 InsO. Entsprechendes gilt im Grundsatz auch für die Zahlungsunfähigkeit. Zwar geht sie begrifflich nicht notwendig mit Überschuldung einher. Gleichwohl fallen beide Insolvenzgründe in der Praxis häufig zusammen und bilden keine strikt voneinander isolierten Krisenzustände, sondern ineinandergreifende Erscheinungsformen der materiellen Insolvenz.

Damit ist zugleich erklärt, weshalb Insolvenz- und Restrukturierungsrecht nicht in einem rein verteilungsrechtlichen Verständnis aufgehen. Verteilungsrechtlich mag es Fälle geben, in denen Anteilsrechte trotz eingetretener Krise noch einen Restwert aufweisen. Daraus folgt aber nicht, dass die Residualberechtigung rechtlich zwingend bis zum letzten ökonomischen Restwert bei den Gesellschaftern verbleiben müsste. Der Gesetzgeber darf vielmehr einen Krisenzeitpunkt definieren, ab dem die Gläubiger für die Zwecke des Restrukturierungsrechts als die maßgeblichen Residualberechtigten behandelt werden.[34] Diesen Zeitpunkt definiert der deutsche Gesetzgeber mit der drohenden Zahlungsunfähigkeit.[35] Die werthaltige Restposition der Gesellschafter wird dann nicht auf der Ebene der Organpflichten, sondern verteilungsrechtlich im Plan selbst, insbesondere über Gruppenbildung, Zustimmungsfiktion, Schlechterstellungsverbot und Minderheitenschutz, geschützt.

Ist kein Restwert mehr feststellbar, dann vollzieht der Kapitalschnitt rechtlich nur nach, was wirtschaftlich bereits eingetreten ist. Dann liegt die Belastung nicht darin, dass werthaltiges Eigentum kompensationslos entzogen würde, sondern darin, dass eine formale Rechtsposition beseitigt wird, deren wirtschaftliche Substanz bereits aufgezehrt ist. In diesem Fall setzt das StaRUG eine schuldnerische Prüfung (vgl. § 6 Abs. 2 StaRUG) sowie eine gerichtliche (Über-)Prüfung (vgl. §§ 26 Abs. 1 Nr. 1, 63, 64 Abs. 1 StaRUG) voraus, ob und inwieweit dieser Restwert den Altaktionären im Restrukturierungsplan verbleiben oder wertmäßig kompensiert werden muss.[36]

Außerdem ist der gerichtliche Planbestätigungsbeschluss nicht vollständig von der autonomen Entscheidung der Planbetroffenen entkoppelt, zu denen auch die Anteilseigner gehören. § 9 Abs. 1 StaRUG gewährleistet, dass Anteilsinhaber überhaupt abstimmen und ihre Nichtzustimmung zum Ausdruck bringen können, indem er nach Nr. 4 eine eigene (Pflicht-)Gruppe für Anteilseigner vorsieht. Das  Entscheidungsrecht ausschließlich bei der Hauptversammlung zu belassen, ist kein ebenso probates Mittel, weil über die Verteilung des Planwerts nicht nur die Aktionäre, sondern auch die planbetroffenen Gläubiger zu entscheiden haben und dies besondere Regeln – sowie auf Antrag des Schuldners zusätzliche Kontrolle durch das Gericht, §§ 45 f. StaRUG – verlangt.

§ 25 StaRUG setzt innerhalb jeder Gruppe eine Mehrheit von 75 % der Stimmrechte aller Planbetroffenen[37] voraus – eine Mehrheit, die auch im Aktienrecht für einen satzungsändernden Kapitalschnitt (vgl. §§ 222 Abs. 1, 179 Abs. 2 Satz 1 AktG) und zum Ausschluss des Bezugsrechts (vgl. § 186 Abs. 3 Satz 2 AktG) genügen würde. Insofern vollziehen Kapitalschnitt und Bezugsrechtsausschluss im Kern lediglich eine privatautonome Entscheidung nach, die nach einfachem Recht zulässig zustande kommen kann. Er verleiht einer bereits von den Planbetroffenen getragenen Regelung rechtliche Wirksamkeit auch gegenüber der Minderheit. Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für andere Gremienentscheidungen, die das Schicksal der gesamten Gesellschaft betreffen und gleichwohl aufgrund qualifizierter Mehrheiten verbindlich gefasst werden können. Restrukturierungsrechtlich ist der hier beschriebene gruppeninterne cram-down zwar nicht an den (strengeren) §§ 26 ff. StaRUG zu messen, jedoch steht auch innerhalb der Gruppe jedem Betroffenen der Minderheitenschutzantrag nach § 64 StaRUG zu, mit dem der Betroffene eine individuelle Schlechterstellung gegenüber dem nächstbesten Alternativszenario vorbringen kann. So setzt die gerichtliche Kontrolle bereits dann ein, wenn auch nur ein einziger Betroffener mit den Planregelungen nicht einverstanden ist und in der vorgesehenen Form geltend macht. Dies löst das Prüfprogramm aus, welches auch das AG Stuttgart in der angegriffenen Entscheidung abarbeitet.

Davon zu unterscheiden ist die weitergehende Konstellation des gruppenübergreifenden cram-down nach § 26 StaRUG. In diesem Fall wird nicht nur eine Minderheit innerhalb einer zustimmenden Gruppe gebunden; vielmehr kann ausnahmsweise auch eine gesamte ablehnende Gruppe überstimmt werden. Dieser aus § 245 InsO bekannte Regelungsmechanismus fußt auf dem Gedanken, dass obstruierende Planbetroffene ein von der Mehrheit getragenes Sanierungskonzept nicht grundlos verhindern können sollen. Dieses Obstruktionsverbot knüpft im Wesentlichen an die Perspektive eines rational handelnden Planbetroffenen an. Dieser muss eine Planlösung nicht akzeptieren, wenn sie ihn schlechter stellt als das relevante Alternativszenario. Jenseits dessen ist er jedoch gehalten, sich der Mehrheitsentscheidung zu unterwerfen. Das Abstellen auf eine Mehrheitsentscheidung basiert dabei auf der Annahme, dass das Pareto Optimum, also die in der Gesamtschau wirtschaftlich beste Lösung, durch die wirtschaftlich Betroffenen identifiziert werden soll und am besten durch deren mehrheitliche Entscheidung legitimiert wird.

Dies setzt freilich voraus, dass die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen des Obstruktionsverbots erfüllt sind. Voraussetzung ist zunächst, dass die Mitglieder der ablehnenden Gruppe durch den Restrukturierungsplan voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne Plan stünden (§ 26 Abs. 1 Nr. 1 StaRUG). Ferner muss die ablehnende Gruppe angemessen am wirtschaftlichen Wert beteiligt werden, der auf der Grundlage des Plans den Planbetroffenen zufließen soll (§ 26 Abs. 1 Nr. 2 StaRUG). Hinzukommen muss schließlich, dass die Mehrheit der abstimmenden Gruppen dem Plan mit den erforderlichen Mehrheiten zugestimmt hat (§ 26 Abs. 1 Nr. 3 StaRUG).

 

d) Angemessenheit

Soweit mit den Forderungen der Gläubiger ebenfalls grundrechtliche Belange in Rede stehen, so sind die Grundrechtspositionen in angemessenen Ausgleich zu bringen. Hier erkennt das StaRUG – zu Recht – einen gewissen Vorrang der Gläubigerinteressen.

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass sich mit Eintritt der materiellen Insolvenz die Residualberechtigung am Unternehmenswert auf die Gläubiger verlagert. Diese stehen an erster Stelle der verteilungsrechtlichen Rangfolge und sind daher die wirtschaftlichen Träger des Unternehmenswerts. Diesem transfer of residual ownership hat der ESUG-Gesetzgeber durch die Einführung des § 225a InsO Rechnung getragen. Leitend war dabei der Gedanke, dass die Fremdkapitalseite jedenfalls ebenso, wenn nicht sogar vorrangig, den Planwirkungen unterworfen werden können muss wie die Eigenkapitalseite, repräsentiert durch die Anteilsinhaberschaft an dem Unternehmen. Dadurch werde das Blockadepotential der Gesellschaftsorgane und insbesondere der Anteilsinhaber minimiert und eine zügige und effektive Sanierung des schuldnerischen Unternehmens ermöglicht.[38]

Müssen Gläubiger Einbußen in Form von Stundungen, Kürzungen oder sonstigen Eingriffen in ihre Forderungsrechte hinnehmen, spricht dies grundsätzlich dafür, Eingriffe in die nachrangige Gesellschafterstellung erst recht als legitim anzusehen. Das entspricht der insolvenzrechtlichen Verteilungsordnung und ihrer restrukturierungsrechtlichen Fortentwicklung durch die absolute priority rule.

Nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 StaRUG ist eine gegen den Plan stimmende Gruppe angemessen an dem wirtschaftlichen Wert zu beteiligen, der den Planbetroffenen auf Grundlage des Plans zufließen soll. Konkretisiert wird diese angemessene Beteiligung durch § 27 Abs. 1 Nr. 2 StaRUG dahin, dass keine nachrangige Gruppe, insbesondere nicht die Gruppe der Anteilseigner, einen Wert behalten darf, der nicht durch eine Leistung in das Vermögen des Schuldners vollständig ausgeglichen wird. Dadurch ist gesichert, dass ein Anteilsinhaber, der gegen den Willen der Gläubiger am Unternehmen beteiligt bleiben will, verpflichtet ist, einen angemessenen Ausgleich zu leisten.[39]

Auch die Inhaber von Anteils- und Mitgliedschaftsrechte müssen angemessen am Planwert beteiligt werden. Hier vermittelt die absolute priority rule jedoch keinen eigenständigen Schutz zugunsten der Anteilseigner, da diese auf der letzten Rangstufe stehen. Das zeigt bereits der Vergleich von § 27 Abs. 1 und Abs. 2 StaRUG. Während Abs. 1 die Rangfolge zwischen Gläubigern und Anteilsinhabern berücksichtigt, regelt Abs. 2 die angemessene Beteiligung der Anteilsinhaber allein durch ein Überkompensationsverbot und ein (gruppenübergreifendes) Gleichbehandlungsgebot.

Diese Wertung bedeutet allerdings nicht, dass Gesellschafterrechte in der Krise schutzlos wären. Sie bedeutet nur, dass ihre grundrechtlich geschützte Stellung gegenüber den ebenfalls eigentumsrechtlich geschützten Forderungsrechten der Gläubiger in der Krise typischerweise das geringere Gewicht aufweist, soweit und solange den Gesellschaftern eine faire Möglichkeit eröffnet worden ist, die Gesellschaft selbst zu finanzieren und ihre Rechtsposition zu erhalten.[40]

 

e) Insbesondere: Effektive Durchsetzung

Darüber hinaus muss der Eigentümer seine Interessen im Verfahren effektiv vertreten und durchsetzen können.[41] Hier ist hervorzuheben, dass das StaRUG mit dem Minderheitenschutzantrag sowie der sofortigen Beschwerde gegen die Bestätigungsentscheidung zwei Rechtsmittel vorsieht.[42] Beide knüpfen an eine – im letzteren Fall: wesentliche – Schlechterstellung durch den Restrukturierungsplan im Vergleich zum nächstbesten Alternativszenario an; dieses bildet gleichsam die Mindesthürde für jeden Eingriff in Vermögenspositionen, etwa durch Forderungskürzungen, aber auch durch den Entzug von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten. Die Mehrheitsentscheidung kann nämlich nicht als Legitimation herhalten, dass einer Minderheit gegen ihren Willen Vermögenswerte entzogen werden. Dass sich der Wert nach dem Alternativszenario richtet, ist schlüssig, weil sich der Betroffene ohne das Restrukturierungsverfahren in einer Insolvenzsituation wiederfinden würde, wenn die drohende Zahlungsunfähigkeit zur eingetretenen wird oder zur Überschuldung führt.

 

f) Ergebnis

Der Maßstab für Inhalt und Schranken des Anteilseigentums erschöpft sich seit ESUG und SanInsFoG nicht mehr im allgemeinen Aktienrecht, sondern wird in der Unternehmenskrise, gesetzlich definiert als Zustand der drohenden Zahlungsunfähigkeit, durch das Insolvenz- und Restrukturierungsrecht mitbestimmt.

 

4. Eigentumsverletzung durch den Judikativakt

Auf Ebene des Einzelakts ist zu prüfen, ob die gerichtliche Anwendung der – wie gesehen verfassungskonformen – Eingriffsbestimmung, ihrerseits in Rechte des Beschwerdeführers eingreift. Die verfassungsgerichtliche Kontrolle im Rahmen einer Urteilsverfassungsbeschwerde beschränkt sich in der Regel auf die Prüfung, ob die angegriffene Entscheidung bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts Bedeutung und Tragweite des Art. 14 Abs. 1 GG verkannt hat oder von einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von Bedeutung und Tragweite des Art. 14 Abs. 1 GG ausgegangen ist.[43] Das BVerfG überlässt die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und Würdigung des Tatbestandes, die Auslegung des einfachen Rechts und seine Anwendung auf den einzelnen Fall den Fachgerichten.[44]

Durch die konkrete Entscheidung wird in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie eingegriffen, soweit sie den Kapitalschnitt nebst Bezugsrechtsausschluss qua Bestätigungsbeschluss vollzieht. Ob für den eigentlichen Vollzug noch weitere Umsetzungsakte erforderlich wären, etwa die Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister (§ 57 GmbHG, §§ 184, 188 AktG), kann hier dahinstehen, weil diese lediglich der Umsetzung der gerichtlichen Entscheidung dienen. Das Registergericht fällt hier zwar eine eigene Entscheidung, indem es etwa zur Eintragung der Durchführung die Vorlage sämtlicher in § 57 Abs. 3 GmbHG oder § 188 Abs. 3 AktG vorgesehenen Unterlagen prüft, allerdings wurde die Entscheidungen des Registergerichts nicht angegriffen und wäre im Übrigen auch gar kein tauglicher Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde.[45]

Diese Einzelentscheidung ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Hier gelten die oben unter Ziff. VII. 3. dargelegten Argumente. Denn die Qualifikation eines abstrakt-generellen Gesetzes als Inhalts- und Schrankenbestimmung teilt auch der Umsetzungsakt. So müssen die Fachgerichte bei der Auslegung und Anwendung von Gesetzen, die Inhalt und Schranken von Eigentumspositionen bestimmen, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten und Ergebnisse vermeiden, die zu übermäßigen Belastungen führen.[46] Kapitalschnitt und Bezugsrechtsausschluss verfolgten konkret das Ziel, die Sanierungslösung zu ermöglichen, andernfalls wäre es – so die fachgerichtlichen Feststellungen – zur Insolvenz gekommen, in der die Anteile jedenfalls nicht werthaltiger wären. Nach der vorgelegten Liquiditätsplanung drohte ohne Planumsetzung spätestens im März 2025 eine Liquiditätsunterdeckung; weitere Alternativangebote konnten wegen der Liquiditätslage weder eingeholt noch umgesetzt werden; ein alternativer Restrukturierungsplan war nicht vorhanden und wurde weder von den maßgeblichen Kreditgebern noch vom Investor unterstützt; zudem sollte nach dem Sanierungsgutachten selbst eine isolierte Kapitalerhöhung nicht genügen, weil zwingend auch ein Schuldenschnitt bei den wesentlichen Gläubigern erforderlich war, deren Unterstützung nach dem Lock-Up-Agreement nur für das konkret vorgelegte Restrukturierungskonzept zugesagt worden war. Das Gericht durfte also davon ausgehen, dass mildere, gleich geeignete Mittel zur Vermeidung der Insolvenz nicht zur Verfügung standen.

Der Eingriff war schließlich auch angemessen. Das AG hat den Eigentumsbezug der Maßnahme ausdrücklich erkannt und den Kapitalschnitt als Eingriff in die durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Position der Anteilsinhaber eingeordnet. Es hat den Eingriff aber deswegen für zulässig erachtet, weil die Altaktionäre durch den Plan voraussichtlich nicht schlechter gestellt wurden als ohne ihn. Maßgeblich war insoweit das Alternativszenario der Insolvenz. Hierzu hat das Gericht festgestellt, dass die Aktien in diesem Szenario wirtschaftlich wertlos wären, weil nach Befriedigung sämtlicher Insolvenz- und Nachranggläubiger unter keinen denkbaren Umständen ein Überschuss für die Aktionäre verbleiben würde. Die gerichtlich angenommene Schlechterstellung – die keineswegs bloßer Parteivortrag ist – steht nicht zur verfassungsgerichtlichen Überprüfung, da es sich um eine Tatsachfeststellung handelt. Gleiches gilt für die aus dieser Feststellung folgende „Alternativlosigkeit“. Auch hat das Gericht selbst in den kurzen Ladungsfristen eine Einschränkung des Rechtsschutzes erkannt, diese Einschränkung aber im Licht des Sinns und Zwecks eines zügigen Restrukturierungsvorhabens für gerechtfertigt gehalten. Hinsichtlich des Bezugsrechtsausschlusses hat das Gericht ergänzend darauf abgestellt, dass die neue Beteiligungsmöglichkeit nicht an die bisherige Aktionärsstellung, sondern an die Bereitschaft und Fähigkeit zur Erbringung eines belastbaren Sanierungsbeitrags anknüpft.

 

VIII. Verletzung von Art. 19 Abs. 4 und Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz – Rechtsschutz

Die Planbestätigung ist kein exekutiver Eingriffsakt, sondern ein Akt der Judikative.[47] Gerade deshalb läuft die verfassungsrechtliche Prüfung eher über Art. 14 Abs. 1 GG und den allgemeinen Justizgewährungsanspruch als über Art. 19 Abs. 4 GG. Bei den klassischen Ausnahmefällen des Art. 19 Abs. 4 GG trotz Richterhandlung – etwa Durchsuchung, Haft, verdeckte Maßnahmen – handelt der Richter funktional anstelle oder zur Kontrolle der Verwaltung. Dies liegt hier nicht vor. Art. 19 Abs. 4 GG dient nicht allgemein Schutz „gegen den Richter“, sondern dem Schutz „durch den Richter“.[48] Daraus folgt, dass jedenfalls eine einmalige gerichtliche Entscheidung verfassungsrechtlich genügt; weitergehende Kontrolle richterlicher Rechtsanwendung ist nicht stets geboten. Sie kann aber aus Art. 20 Abs. 3 GG folgen.

Sofern das Rechtsstaatspinzip berührt ist, gilt das oben Ausgeführte. Das Gericht darf ein von der jeweiligen Prozessordnung eröffnetes Rechtsmittel nicht ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer „leerlaufen“ lassen.[49] Rechtsschutz wurde gewährt, zunächst durch den Minderheitenschutzantrag, über den das Restrukturierungsgericht gemeinsam mit den übrigen Planversagungsgründen im Bestätigungsbeschluss zu entscheiden hatte, sodann durch die sofortige Beschwerde, über die das LG entschied und dem Beschwerdeführer so die nochmalige Glaubhaftmachung der Schlechterstellung ermöglichte.

Der Effektivitätsgrundsatz setzt für das über das Rechtsmittel entscheidende Gericht Maßstäbe, bindet aber bereits den Gesetzgeber. Dieser darf keine ineffektiven Rechtsmittel schaffen. Hat sich der Gesetzgeber für die Eröffnung einer weiteren Instanz entschieden und sieht die betreffende Prozessordnung dementsprechend ein Rechtsmittel vor, darf der Zugang hierzu nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden.

Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 2 RRL gibt vor, dass das Kriterium des Gläubigerinteresses nur auf Beanstandung des ablehnenden Gläubigers überprüft wird. Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 RRL sieht vor, dass ein Rechtsbehelf gegen einen Beschluss einer Justizbehörde über die Bestätigung oder Ablehnung eines Restrukturierungsplans einer höheren Justizbehörde vorgelegt wird. Abs. 2 enthält zudem die Vorgabe, dass über Rechtsbehelfe mit Blick auf eine zügige Bearbeitung effizient zu entscheiden ist.

Bei der Umsetzung dieser Vorgaben hat sich der Gesetzgeber an § 251 InsO, der den Minderheitenschutz in vergleichbarer Weise für den Insolvenzplan regelt, und an § 253 InsO zur sofortigen Beschwerde orientiert. Bei der Ausgestaltung der Rechtsmittel sind insbesondere die Interessen der Minderheiten auf nochmalige Überprüfung des Schlechterstellungsverbots und die Interessen des sanierten Unternehmens auf zügige Verfahrenserledigung in angemessenen Ausgleich zu bringen. Zu diesem zweck beschränkt sich der Minderheitenschutz auf die Prüfung, ob der Betroffene durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt wird als ohne den solchen. Der Antragsteller ist dabei auf im Erörterungs- und Abstimmungstermin präsente Beweismittel beschränkt, um die Schlechterstellung glaubhaft zu machen. Im Wesentlichen wird es hier um Angriffe auf die schuldnerische Vergleichsrechnung gehen, in dem der Antragsteller ein besseres Alternativszenario vorträgt oder im Rahmen des angesetzten Alternativszenarios andere Wertansätze vorträgt, die eine Schlechterstellung zur Folge haben.

 

IX. Hilfsanträge

Hilfsweise beantragen die Beschwerdeführer, zu judizieren, dass der Beschluss des AG nur dann mit Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar ist, wenn der zustimmende Hauptversammlungsbeschluss über die Einleitung des Restrukturierungsverfahrens nachgeholt wird, oder dass der Beschluss nur in dem Maße rechtskräftig wird, wie allen Altaktionären ein Bezugsrecht angeboten wird, oder den betroffenen Aktionären eine Entschädigung gezahlt wird.

Das Restrukturierungsgericht kann derartige Entscheidungen nicht aussprechen. Hinsichtlich des Hauptversammlungsbeschlusses fehlt ihm die Entscheidungskompetenz. Das Bezugsrecht wurde wirksam ausgeschlossen. Der Vergleich zum Alternativszenario zeigt – die fachgerichtlichen Feststellungen zugrunde gelegt –, dass eine Entschädigung nicht gewährt werden musste. Eine Entscheidung, die den Plan in diesen Punkten abändert, wäre auch gar nicht möglich, da dem Gericht keine Planmodifikationskompetenz zusteht;[50] entweder ist der Plan zu bestätigen oder dessen Bestätigung zu versagen. Ob dem BVerfG solche Kompetenzen zustehen (können), ist zweifelhaft. Selbst wenn die fachgerichtliche Entscheidung nicht verfassungsgemäß gewesen sein sollte, dürfte eine Modifikation des Restrukturierungsplans nicht in die Zuständigkeit, Befugnis und Kompetenz eines Gerichts fallen.

 

X. Zusammenfassendes Ergebnis

Der Entzug von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten kommt unter dem StaRUG nur unter engen Voraussetzungen in Betracht. Die Möglichkeit, Gruppen im Wege des cross-class cram-down zu überstimmen, ist bereits in der Restrukturierungsrichtlinie angelegt. Sie dient der effektiven Sanierung im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit und soll insbesondere verhindern, dass Hold-Out-Positionen zum Nachteil anderer Betroffener ausgenutzt werden können.

Die gesetzlichen Schutzmechanismen bringen die Interessen der Anteilsinhaber am Erhalt ihrer Beteiligung in einen angemessenen Ausgleich mit den Interessen der übrigen Stakeholder sowie der Allgemeinheit an einer erfolgreichen Sanierung. Zu nennen ist zunächst die Pflicht zur Gruppenbildung. Sie gewährleistet, dass Inhaber von Anteilsrechten, sofern ein Eingriff in ihre Rechtsposition vorgesehen ist, in einer eigenen Gruppe abstimmen, gegen den Plan votieren und im Fall der Überstimmung Minderheitenschutz geltend machen und eine gerichtliche Überprüfung herbeiführen können.

Bei Beachtung dieser Schutzmechanismen darf der Plan die Betroffenen nicht schlechter stellen, als sie ohne Plan stünden. Die Vergleichsrechnung muss deshalb aufzeigen, dass im nächstbesten Alternativszenario ein Eingriff in die Anteilsrechte mindestens in vergleichbarer Weise drohte. Hinter den Wert seiner Beteiligung ohne den Plan darf der Anteilsinhaber also nicht zurückfallen.

Der eigentliche Eingriff liegt danach vor allem darin, dass die gerichtliche Bestätigungsentscheidung diesen Stichtagswert fixiert und dem Anteilsinhaber die Möglichkeit nimmt, an einem künftigen Sanierungsmehrwert zu partizipieren. Unabhängig davon, dass bloße Wertsteigerungschancen grundrechtlich nicht ohne Weiteres geschützt sind, hat der Anteilsinhaber diese Möglichkeit wirtschaftlich regelmäßig selbst eingebüßt, wenn das Unternehmen wertmäßig bereits den Gläubigern zuzuordnen ist. Es bleibt ihm unbenommen, den erforderlichen Sanierungsbeitrag selbst – idealerweise frühzeitig – zu erbringen. Er kann dann aber nicht lediglich „seinen Anteil“ retten und isoliert die Ausübung von Bezugsrechten für sich in Anspruch nehmen, ohne eine tragfähige Gesamtlösung präsentieren.

 

Berlin, 30.03.2026

 

Dr. Christoph Niering
Vorsitzender

 

Kontakt:
Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

 

[1] Angelegt ist der Bezugsrechtsausschluss bereits in Satz 3. Zitiert wird im Folgenden stets Satz 5, der eine Art Auffangklausel für sämtliche Kapitalmaßnahmen vorsieht. Hierunter fassen wir die kombinierte Kapitalherabsetzung und -erhöhung (Kapitalschnitt) unter gleichzeitigem Ausschluss von Bezugsrechten.

[2] AG Stuttgart v. 11.12.2024 – 6 RES 1243/24, BeckRS 2024, 37304.

[3] LG Stuttgart v. 21.1.2025 – 1 T 12/24, NZI 2025, 232.

[4] Zu den Möglichkeiten der Plangestaltung Praß, ZRI 2025, 949 m. Verw. auf LG Nürnberg-Fürth v. 17. 7. 2023 – 4 T 3814/23, ZRI 2023, 794; AG Nürnberg v. 21. 6. 2023 – RES 397/23, ZRI 2023, 629 („LEONI“); AG Berlin-Charlottenburg v. 4.1.2024 – 36s RES 6525/23, ZRI 2024, 512 („Spark Networks“).

[5] Richtlinie (EU) 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren sowie zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132.

[6] Jarass/Pieroth/Kment, 18. Aufl. 2024, GG Art. 93 Rn. 16.

[7] Für die Bestätigungsentscheidung nach § 248 InsO BVerfG v. 28.10.2020 – 2 BvR 764/20, BeckRS 2020, 29958.

[8] Auch der Insolvenzverwalter übt kein öffentliches Amt aus, auch nicht als Beliehener. Er ist daher nicht grundrechtsgebunden, vgl. Kruth, NZI 2000, 351.

[9] In dieser Entscheidung war der Gesetzgeber frei.

[10] Tilgner, Restrukturierung und Grundrechte, 2021, S. 292 ff., nimmt daher den unionsrechtlichen Eigentumsschutz nach Art. 17 GRCh in den Blick.

[11] Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts.

[12] BeckOK GG/Axer, 59. Ed. 15.6.2024, GG Art. 14 Rn. 7.

[13] BVerfGE Band 25, 371.

[14] Dürig/Herzog/Scholz/Papier/Shirvani, 108. EL August 2025, GG Art. 14 Rn. 148.

[15] BVerfG v. 15.07.1981 – 1 BvL 77/78 – Nassauskiesung.

[16] So auch das AG Stuttgart v. 11.12.2024 – 6 RES 1243/24, ZRI 2025, 149 (154) in der streitgegenständlichen Entscheidung.

[17] BVerfG v. 7.8.1962 – 1 BvL 16/60, NJW 1962, 1667 – Feldmühle.

[18] Dürig/Herzog/Scholz/Papier/Shirvani, GG, Art. 14 Rn. 310.

[19] So würde der Aktionär bei einem Herabsenken auf eine unter 5 % liegende Beteiligungsquote sein Recht verlieren, die Hauptversammlung einzuberufen und Punkte auf die Tagesordnung zu setzen, § 122 Abs. 1 AktG.

[20] BGH NJW 1978, 1316 – Kali & Salz; demnach muss der Bezugsrechtsausschluss einem Zweck dienen, der im Interesse der Gesellschaft liegt, und zur Erreichung des beabsichtigten Zwecks geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sein.

[21] BT-Drucks. 19/24181.

[22] Ristelhuber, NZI 2025, 713, 715.

[23] Eidenmüller, NJW 2014, 17 (18).

[24] Vgl. auch BGH NJW 1982, 2444 (2446) – Holzmann; der Umstand, dass ein Investor etwa im Rahmen einer Sanierung oder Kooperation nur dann „einsteigt“, wenn das Bezugsrecht der Alt-Aktionäre ausgeschlossen wird, kann ein sachlicher Grund für den Bezugsrechtsausschluss sein.

[25] AG Stuttgart ZRI 2025, 149 (154) mit Verweis auf AG Berlin-Charlottenburg ZRI 2024, 512; so auch Skauradszun, ZRI 2020, 625 (631).

[26] Das Gericht prüft aber die Unlauterkeit der Herbeiführung der Annahme des Restrukturierungsplans, § 63 Abs. 5 StaRUG. Es führt hierzu aus, dass es keine Bedingung für die Planbestätigung sei, dass das Restrukturierungsvorhaben den Planbetroffenen vorab angekündigt wurde. 

[27] Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat die Auflösung der Gesellschaft zur Folge.

[28] BVerfG v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, NJW 1962, 1667 – Feldmühle.

[29] Man mag hier Unterschiede zur Feldmüller-Entscheidung erblicken, als der aktienrechtliche squeeze out auf einer Mehrheitsentscheidung der Hauptverhandlung als privatrechtlichem Entscheidungsgremium beruht, während das StaRUG die gesellschaftsinterne Beschlussfassung funktional durch das Planabstimmungsverfahren ersetzt und zudem erst ein staatliches Gericht die Mehrheitsentscheidung zur Wirksamkeit gegenüber jedermann verhilft, vgl. § 67 StaRUG. Nach hiesigem Verständnis ist das Gericht aber eher „Prüfer“ als „Vollzieher“. In diese Richtung für § 248 InsO auch BVerfG v. 28.10.2020 – 2 BvR 764/20, BeckRS 2020, 29958 Rn. 41: „Mit der Insolvenzplanbestätigung […] erfolgt […] eine letztverbindliche Klärung der Rechtslage in einem Streitfall in einem besonders geregelten Verfahren.“

[30] Dass eine gesetzliche Regelung, die in den mitgliedschaftlichen Bestand eingreift, verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein kann, zeigt eine Entscheidung des BVerfG zum aktienrechtlichen squeeze out, BVerfG v. 23.8.2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 269 – Moto Meter AG. Der Moto Meter-Entscheidung lag keine Sanierungssituation zugrunde. Während der aktienrechtliche squeeze out den Anteilsentzug nur bei einer Beteiligungsquote von höchstens 5 % ermöglicht und eine Barabfindung voraussetzt, setzt der hier in Rede stehende „restrukturierungsrechtliche“ squeeze out keine Beteiligungshöchstquote und auch nicht stets eine Barabfindung voraus; so auch Kührt, NZI 2025, 249, 254.

[31] Der Primat der Eigenverwaltung im Restrukturierungsverfahren ergibt sich aus Art. 5 RRL.

[32] Dürig/Herzog/Scholz/Grzeszick, GG, 108. EL August 2025, Art. 20, Rn. 115.

[33] Mock, NZI-Beilage 2025, 43.

[34] Jungmann, ZRI 2021, 209.

[35] Die RRL stellt auf den – wohl früheren – Zeitpunkt der likelihood of insolvency ab.

[36] Das BVerfG hält die Möglichkeit der Entschädigung für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Eingriffsbestimmung essentiell, vgl. BVerfG v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, NJW 1962, 1667 – Feldmühle.

[37] Im Gegensatz dazu genügt im Insolvenzplanverfahren die einfache Mehrheit der an der Abstimmung Teilnehmenden, vgl. § 244 InsO.

[38] BT-Drucks. 17/5712, S. 30.

[39] Praß, ZRI 2025, 949

[40] Erwägenswert sind punktuelle Reformen, die Anteilsinhabern eine Beteiligung durch verhältniswahrende Nachschüsse eröffnen. Voraussetzung wäre allerdings ein insgesamt tragfähiger Finanzierungsbeitrag, ohne die Anreizwirkung für Sanierungsinvestoren zu unterlaufen, vgl. Gravenbrucher Kreis, ZRI 2025, 529, 553.

[41] Konkret für Inhalts- und Schrankenbestimmungen, die das Aktieneigentum ausgestalten vgl. BVerfG v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, NJW 1962, 1667 – Feldmühle. Zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung gehört, dass dem ausscheidenden Aktionär wirksame Rechtsbehelfe gegen den Missbrauch der wirtschaftlichen Macht zustehen.

[42] Zu Reformvorschlägen Kümpel, ZRI 2026, 57, der die Anwendung des SpruchG in Betracht zieht (wodurch die Ermittlung einer etwaigen Barabfindung aus dem Planbestätigungsverfahren herausgehalten werden kann), dies aber mit Blick auf die insolvenzrechtliche Verteilungsreihenfolge verwirft; Skauradszun/Böhning/Kümpel, ZRI 2025, 617.

[43] Vgl. hierzu BVerfGE 18, 85 (93).

[44] BVerfGE 18, 85 (92).

[45] Die Entscheidung des Registergerichts ist keine rechtsgestaltende Maßnahme, sondern stellt lediglich fest, dass der Eintragung kein rechtliches Hindernis entgegensteht, vgl. BVerfGE 14, 263.

[46] Huber/Voßkuhle/Depenheuer/Froese, 8. Aufl. 2024, GG Art. 14 Rn. 214.

[47] Die RRL lässt die Planbestätigung durch eine „administrative authority“ genügen, vgl. Art. 10 RRL.

[48] BVerfG v. 28.10.2020 – 2 BvR 764/20, BeckRS 2020, 29958.

[49] BVerfG v. 28.10.2020 – 2 BvR 764/20, BeckRS 2020, 29958.

[50] Für einen dahingehenden Reformvorschlag Frind, ZRI 2025, 445.

Der Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands ist der Berufsverband der in Deutschland tätigen Insolvenzverwalter und Sachwalter. Mit mehr als 470 Mitgliedern vertritt er die überwiegende Mehrheit dieser Berufsgruppe. Mitglieder verpflichten sich zu „Grundsätzen ordnungsgemäßer Insolvenz- und Eigenverwaltung“ und zur Zertifizierung nach ISO:9001. Der Verband hat damit Maßstäbe für eine unabhängige, transparente und qualitativ anspruchsvolle Insolvenzverwaltung gesetzt.

 

Mitglieder des Ausschusses Sanierung, Insolvenzplan und Eigenverwaltung

Verfasser:
Tim Breuer
Dr. Robert Hänel
Dr. Jens Schmidt (Vorsitzender)

Weitere Mitglieder des Ausschusses:
Axel Bierbach
André Dobiey
Prof. Dr. Christoph Alexander Jacobi
Henning Sämisch

 

I. Einleitung

Mit Schreiben vom 19.11.2025 hat das Bundesverfassungsgericht dem Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID) eine Verfassungsbeschwerde unter dem Aktenzeichen 1 BvR 502/25 vom 17.02.2025 übersandt und Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 31.03.2026 gegeben. Zu dieser Verfassungsbeschwerde nehmen wir nachfolgend Stellung:

 

II. Ergebnis

Der VID sieht weder in den angegriffenen Entscheidungen des Amtsgericht Stuttgart und des Landgericht Stuttgart noch mittelbar in den einschlägigen Regelungen des Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetzes (StaRUG) eine Grundrechtsverletzung der Beschwerdeführerin. Die im StaRUG enthaltenen Verfahrenshilfen, die in Teilen durchaus Eingriffscharakter aufweisen, stellen sich als zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmungen dar, die durch die Krise des Unternehmens, die Schutzbedürftigkeit der Gläubiger und das legitime Ziel der insolvenzabwendenden Sanierung gerechtfertigt sind.

Dies gilt insbesondere für § 7 Abs. 4 Satz 4 StaRUG, der eine Anteilsübertragung als zulässige Gestaltungsmaßnahme im Rahmen eines Restrukturierungsplans vorsieht und damit deren Vollzug auch ohne Zustimmung dissentierender Anteilsinhaber – jedoch unter Berücksichtigung der Schutzmechanismen der §§ 26 ff. StaRUG und aufgrund gerichtlicher Bestätigungsentscheidung – ermöglicht.

 

III. Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin ist eine im Handelsregister des AG Stuttgart eingetragene GmbH & Co. KG, die als strategische Investorin tätig ist. Seit dem Jahr 2010 hielt sie eine Beteiligung von 50 % der Kommanditanteile an einer weiteren Gesellschaft, einem internationalen Maschinenbauunternehmen, ebenfalls in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG (im Folgenden: „Schuldnerin“). Nach ihrem Vortrag belief sich das hiermit verbundene Investment auf rund 100 Mio. €.

Die Schuldnerin befand sich seit längerem in einer wirtschaftlichen Krise und durchlief bereits seit dem Jahr 2021 einen Sanierungsprozess. Im Rahmen dessen war mit den sanierungsfinanzierenden Banken eine Sanierungsvereinbarung geschlossen worden, deren Laufzeit bis zum 30.06.2024 befristet war. In diesem Zusammenhang hatten auch die Kommanditisten Sanierungsbeiträge zu erbringen.

Parallel hierzu bemühte sich die Schuldnerin im Frühjahr 2024 um eine konsensuale Anschlusslösung mit dem Ziel, die Sanierungsvereinbarung bis Ende 2027 zu verlängern. Die Finanzierer machten ihre Bereitschaft hierzu jedoch von weiteren Sanierungsbeiträgen der Kommanditisten abhängig, insbesondere von der Verlängerung und Erweiterung auf eine 100 %-Verkaufstreuhand.

Zur Sanierung der Schuldnerin war die Umsetzung eines Restrukturierungsplans geplant. Die maßgeblichen Finanzgläubiger hatten ihre Zustimmung bereits zu 97 % durch sog. Lock-Up-Vereinbarungen zugesagt. Die Gesellschafter waren demgegenüber zerstritten und konnten sich mit der Beschwerdeführerin nicht auf die erforderlichen Sanierungsbeiträge verständigen.

In einer im Juni 2024 unmittelbar vor Endfälligkeit der Sanierungsvereinbarung einberufenen Gesellschafterversammlung sollte die Einleitung eines Restrukturierungsvorhabens beschlossen werden. Während eine Mehrheit für den Beschlussvorschlag stimmte, wollte die Beschwerdeführerin dagegen stimmen. Ob die notwendige Dreiviertelmehrheit erreicht wurde, war unklar. Die übrigen Gesellschafter sowie der Versammlungsleiter gingen infolge behaupteter Vertragsverletzungen von einem Stimmrechtsverlust aus, sodass der Beschluss als angenommen festgestellt wurde. Hiergegen richtete sich die Beschwerdeführerin mit einer Beschlussanfechtungsklage vor dem LG Ulm sowie im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Vollziehung des Beschlusses bzw. gegen die Durchführung des Restrukturierungsvorhabens.

Ungeachtet dessen zeigte die Schuldnerin, vertreten durch ihre Geschäftsführung, das Restrukturierungsvorhaben mit Schreiben vom 28.06.2024 beim AG Stuttgart an. Mit Beschluss vom 04.07.2024 bestellte das Amtsgericht Herrn Rechtsanwalt Dr. H. zum fakultativen Restrukturierungsbeauftragten und wies ihm die Aufgaben nach § 76 Abs. 1 und Abs. 4 StaRUG zu.

Im August und Oktober 2024 hatte das OLG Stuttgart über den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Vollziehung des Gesellschafterbeschlusses zu entscheiden, der die Anzeige des Restrukturierungsvorhabens betraf.[1] Zuvor hatte sich die Beschwerdeführerin hiergegen zunächst mit Erfolg vor dem LG Ulm[2] gewandt, unterlag jedoch in zweiter Instanz vor dem OLG Stuttgart. Das OLG hob in erster Linie darauf ab, dass in der Gesellschafterversammlung eine zustimmende Entscheidung zustande gekommen sei und urteilte ergänzend, dass die Einholung eines Gesellschafterbeschlusses im Vorfeld der Restrukturierungsanzeige „jedenfalls“ nicht erforderlich gewesen sei.

In der Folge reichte sie einen Restrukturierungsplan ein, der die Beschwerdeführerin in Gruppe 4 einordnete und für diese – gegen eine Kaufpreiszahlung von 1,00 € – die Übertragung ihres Anteilseigentums auf einen Restrukturierungsgesellschafter vorsah.[3] Gutachten waren vorher zu dem Ergebnis gekommen, dass das Eigenkapital negativ war. Im Erörterungs- und Abstimmungstermin vom 21.10.2024 stimmten die Planbetroffenen der Gruppen 1 bis 3 dem Plan zu. In Gruppe 4, der auch die Beschwerdeführerin zugeordnet war, kam die nach § 25 StaRUG erforderliche Mehrheit hingegen nicht zustande, sodass die fehlende Zustimmung nach den §§ 26 ff. StaRUG ersetzt werden musste.

Mit Beschluss vom 22.10.2024 bestätigte das AG Stuttgart[4] unter Ersetzung der fehlenden Zustimmung der Gruppe 4 den vorgelegten Restrukturierungsplan und wies die Anträge auf Versagung der Planbestätigung zurück. Die gegen diesen Beschluss gerichteten sofortigen Beschwerden verwarf das LG Stuttgart mit Beschluss vom 14.01.2025 als unzulässig.[5] Zur Begründung führte das Beschwerdegericht aus, die Beschwerdeführerin habe keine hinreichend substantiierten Alternativszenarien dargelegt, aus denen sich eine wesentliche Besserstellung der Kommanditistin ergeben könnte. Ebenso ergebe sich aus den von der Schuldnerin vorgelegten Unterlagen nicht, dass durch den Plan mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine wesentliche Schlechterstellung der Beschwerdeführerin zu erwarten sei. Mit rechtskräftiger Planbestätigung vollzog sich die im Plan geregelte Übertragung des Kommanditanteils.

 

IV. Gegenstände der Verfassungsbeschwerde

Mit der vorliegenden Verfassungsbeschwerde macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer verfassungsmäßigen Rechte aus Art. 14 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG geltend.

Als Beschwerdegegenstände bringt die Beschwerdeführerin verschiedene Akte öffentlicher Gewalt vor. Als eigentlicher Hauptangriffspunkt dürfte der Beschluss des Amtsgerichts als Restrukturierungsgericht zu verstehen sein, durch den der Restrukturierungsplan gemäß §§ 60, 63 StaRUG bestätigt worden ist, sowie die diesen aufrechterhaltende Beschwerdeentscheidung des Landgerichts. Denn durch den Bestätigungsbeschluss vollzieht sich die im Restrukturierungsplan auf Grundlage von § 7 Abs. 4 Satz 4 StaRUG geregelte Anteilsübertragung gegen den Willen der dissentierenden Beschwerdeführerin und führt – abseits einer symbolischen Kaufpreiszahlung von 1,00 € – zu ihrem kompensationslosen Ausscheiden aus der Schuldnerin.

Auch die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, Anteils- und Mitgliedschaftsrechte gegen den Willen dissentierender Betroffener zu übertragen, also die gesetzgeberische Grundentscheidung selbst, die insbesondere in den §§ 7 Abs. 4, 26 ff., 60 ff. StaRUG zum Ausdruck kommt, wird als verfassungswidrig beanstandet. Darin liege ein Eingriff sowohl in die vermögensrechtliche als auch die mitgliedschaftliche Dimension des Kommanditanteils. Die Rechtsschutzmöglichkeiten hiergegen seien durch den Gesetzgeber durch §§ 64, 66 StaRUG nur marginal ausgestaltet worden.

Dem vorgelagert sei der unzureichende Schutz des § 1 Abs. 1 Satz 3 StaRUG, der die Geschäftsleitung lediglich zur Ergreifung von Gegenmaßnahmen und zur Befassung der Überwachungsorgane verpflichte. Die legislative Entscheidung, davon abzusehen, für die Einleitung des Restrukturierungsvorhabens einen billigenden Gesellschafterbeschluss zu verlangen, sei als eigenständiger Eingriff in die mitgliedschaftliche Stellung des Anteilsinhabers zu werten. An die Stelle der Gesellschafterversammlung trete ein gerichtliches Planabstimmungsverfahren nach den §§ 45 f. StaRUG, welches die Einwirkungsmöglichkeiten der Anteilsinhaber nur unzureichend abbilde.

 

V. Anwendbarkeit deutscher Grundrechte im Lichte der Richtlinienumsetzung

Das StaRUG setzt die Vorgaben der Restrukturierungsrichtlinie[6] („RRL“) in nationales Recht um. Damit stellt sich die Frage, ob das StaRUG am Maßstab der deutschen Grundrechte zu messen ist. Das Verhältnis zwischen nationalem Verfassungsrecht und Unionsrecht ist komplex; an dieser Stelle können daher nur Leitlinien aufgezeigt werden. Im Ergebnis hält der VID deutsche Grundrechte im vorliegenden Fall für anwendbar.

Unionsrecht als solches wird grundsätzlich nicht am Maßstab der Grundrechte durch das BVerfG geprüft; Verfassungsbeschwerden sind insoweit von vornherein unzulässig. Für den nationalen Umsetzungsakt ist zu differenzieren: Soweit dem nationalen Gesetzgeber bei der Umsetzung von Unionsrecht ein Spielraum verbleibt, ist er an die Vorgaben des Grundgesetzes gebunden und unterliegt der verfassungsgerichtlichen Kontrolle. Ist der Umsetzungsspielraum hingegen derart eng, dass von einer determinierten Richtlinie gesprochen werden kann, sind unionsrechtliche Grundrechte – hier etwa Art. 17 GrCh – zu prüfen.[7]

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die durch § 7 Abs. 4 StaRUG ermöglichte Übertragung von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten. Diesem Eingriff geht voraus, dass Anteilsinhaber überhaupt in den Restrukturierungsplan einbezogen und ihre Rechte gestaltet werden können, dass sie den Mehrheitsregeln der §§ 25, 26 StaRUG unterliegen und auf dieser Grundlage durch gerichtliche Planbestätigung auch gegen ihren Willen dem Plan unterworfen werden können. Erst in dieser Gesamtschau vollzieht sich der Eingriff.

Die Stellung der Anteilsinhaber ist in der Richtlinie nur begrenzt geregelt. Nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 2 RRL können Anteilsinhaber „betroffene Parteien“ sein. Art. 12 RRL bestimmt, dass die Mitgliedstaaten, sofern sie Anteilsinhaber in den präventiven Restrukturierungsrahmen einbeziehen, sicherstellen müssen, dass diese die Annahme oder Umsetzung eines Restrukturierungsplans nicht grundlos verhindern oder erschweren können. Der deutsche Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, Anteilsinhaber in den Kreis der Planbetroffenen (§ 2 Abs. 3 StaRUG) und die Gruppenbildung (§ 9 Abs. 1 Nr. 4 StaRUG) einzubeziehen sowie ihnen Stimmrechte zugewiesen (§ 24 Abs. 1 Nr. 3 StaRUG). Damit mussten sie – unionsrechtlich zwingend – den Mehrheitsregeln und dem Obstruktionsverbot der §§ 25, 26 StaRUG unterstellt werden.^[8]

Begreift man dies als das „Ob“ des Eingriffs, betrifft § 7 Abs. 4 StaRUG dessen „Wie“. Gerade dieses „Wie“, also die Frage, welche konkreten gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen im Restrukturierungsplan vorgesehen werden können, regelt die Richtlinie nicht. Art. 32 RRL ermächtigt die Mitgliedstaaten lediglich dazu, die erforderlichen Ausnahmen von der Gesellschaftsrechtsrichtlinie[9] vorzusehen. In diesem Punkt bestand daher nationaler Gestaltungsspielraum, der eine Überprüfung der legislativen Umsetzung der Richtlinie anhand nationaler Grundrechte eröffnet.

Weil sich der Eingriff durch eine Gesamtschau von Planbetroffenheit, Mehrheitsentscheidung, gesellschaftsrechtlicher Ermächtigung und Vollzugswirkung durch den Bestätigungsbeschluss vollzieht, kann dieser insgesamt anhand nationaler Grundrechte überprüft werden.

 

VI. Art. 14 Grundgesetz – Eigentumsgarantie

Die Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG als normgeprägtes Grundrecht[10] hat eine vermögensrechtliche und eine mitgliedschaftliche Dimension.[11] Sie schützt den konkreten Bestand des Eigentums in der Hand des einzelnen Eigentümers (sog. Bestandsgarantie). Das Eigentumsgrundrecht beinhaltet demnach die Befugnis im Sinne eines Abwehrrechts gegen hoheitliche Maßnahmen, jede ungerechtfertigte Einwirkung auf den Bestand der eigentumsfähigen Rechtsposition abzuwehren. Eingriffe in das Eigentum können durch Inhalts- und Schrankenbestimmung (Art. 14 Abs. 1, 2 GG) oder durch Enteignung (Art. 14 Abs. 3 GG) erfolgen.

 

1. Schutzbereich

Als Vermögensrecht vermittelt der Kommanditanteil das in ihm verkörperte Unternehmenseigentum, namentlich in Form der Gewinnbeteiligung und der Liquidationsquote.[12] Er kennzeichnet sich durch Privatnützigkeit und Verfügungsbefugnis, wenngleich aber die Verfügungsbefugnis häufig nur – zulässigerweise – mittelbar über die Gesellschaftsorgane ausgeübt werden kann. Diese privatrechtliche Ausgestaltung bestimmt den Inhalt und die Schranken des Eigentums gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG.  

Als normatives Zuordnungsverhältnis und als eine Form der rechtlichen Herrschaft über die Güterordnung kann das Eigentum nur innerhalb eines gesetzlichen Rahmens Wirkung entfalten. Es ist kein Naturrecht. Insbesondere sind bestimmte Regeln über die Entstehung, die Übertragung, den Verlust und den Schutz des Eigentums sowie über die dem Eigentümer obliegenden Pflichten gegenüber den anderen Rechtsträgern und der Allgemeinheit erforderlich. Daraus erklärt sich der Auftrag des Grundgesetzes an den Gesetzgeber, den Inhalt und die Schranken des Eigentums zu bestimmen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2)^[13]. Umgekehrt betont das BVerfG, dass der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff aus der Verfassung selbst gewonnen werden muss. Hieraus spricht, dass es gewisse konstituierende Merkmale des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs geben muss, die auch unabhängig von der einfachgesetzlichen Ordnung Bestand haben.^[14]

Interessen, Chancen und Verdienstmöglichkeiten werden durch Art. 14 GG hingegen nicht geschützt. Die Handelbarkeit der Aktie in tatsächlicher Hinsicht und ihre Teilnahme am öffentlich-rechtlich organisierten Handelssystem der Börse fallen nicht in den Schutzbereich.^[15]

Ebenfalls zum Schutzbereich gehören die Mitgliedschafts- und Leitungsrechte, soweit sie untrennbar mit dem Anteilseigentum verbunden sind.

 

2. Eingriff

a) Nichterforderlichkeit des Gesellschafterbeschlusses vor Restrukturierungsanzeige

Die gesetzgeberische oder gerichtliche „Entscheidung“, einen Gesellschafterbeschluss vor Anzeige des Restrukturierungsvorhabens nicht für erforderlich zu erachten, greift nicht in die vermögensrechtliche Stellung des Anteilsinhabers ein. Ein Eingriff kann aber in dem davon zu trennenden Entzug der mitgliedschaftlichen Kompetenz liegen, über die Einleitung dieses Verfahrens im Innenverhältnis mitzuentscheiden.

Das AG Stuttgart als „Urheber“ des angegriffenen Planbestätigungsbeschlusses war zur Entscheidung über diese Frage von vornherein nicht berufen, da es sich bei der Anzeige des Restrukturierungsvorhabens nicht um einen durch das Gericht zu prüfenden Antrag handelt. Auch gehört diese Frage nicht zum gerichtlichen Prüfauftrag im Rahmen der Planbestätigung. Vor diesem Hintergrund geht die herrschende Meinung davon aus, dass es jedenfalls im Außenverhältnis keines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses bedarf.[16]

Jedenfalls liegt mit dem Beschluss des OLG Stuttgart[17] eine gerichtliche Entscheidung vor, die – wenn auch nur obiter – einen Gesellschafterbeschluss auch im Innenverhältnis für nicht erforderlich erachtet hat, namentlich dann, wenn das Restrukturierungsverfahren alternativlos ist. Diese Entscheidung betraf ein einstweiliges Verfügungsverfahren, was folgerichtig ist, weil das Restrukturierungsgericht über die Zulässigkeit der Anzeige nicht befindet. Über dieses Vehikel können die Anteilsinhaber grundsätzlich verhindern, dass der Geschäftsführer eine Restrukturierungsanzeige erstattet. Die Entscheidung ist zwar nicht unmittelbarer Angriffsgegenstand der hiesigen Beschwerde, die Beschwerdeführerin beruft sich indes auf die durch das OLG wesentlich geprägte Lesart, um aufzuzeigen, dass das Gesetz als solches – in seiner aktuellen Auslegung durch die Gerichte – verfassungswidrig sei.

Nichtsdestotrotz haben sich einige Restrukturierungsgerichte zur (Nicht-)Erforderlichkeit von Gesellschafterbeschlüssen im Rahmen von Planbestätigungsentscheidungen geäußert. Das AG Hamburg[18] geht insoweit einen Sonderweg. Weil der Geschäftsführer die Gesellschaft im Rahmen seines rechtlichen Könnens im Außenverhältnis uneingeschränkt vertreten kann und Beschränkungen des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis grundsätzlich nicht auf die Vertretungsmacht durchschlagen, gelangt das AG Hamburg zur Anwendung der Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht. Fehle dem Geschäftsführer bei Anzeige des Restrukturierungsvorhabens die erforderliche Legitimation im Innenverhältnis, müsse die Restrukturierungssache analog § 33 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 3 StaRUG aufgehoben werden. Denn das Gericht habe nach § 39 Abs. 1 StaRUG von Amts wegen sämtliche Umstände zu ermitteln, die für das Verfahren von Bedeutung seien – inklusive der fehlenden Legitimität im Innenverhältnis.

Die Entscheidung des AG Hamburg steht teilweise im Widerspruch zu Entscheidungen der Restrukturierungsgerichte in Nürnberg[19] und Dresden[20], wonach der Vorstand einer AG auch ohne Hauptversammlungsbeschluss zur Anzeige nach § 31 StaRUG berechtigt sei und selbst im Fall einer fehlenden erforderlichen Zustimmung hierdurch das Außenverhältnis nicht berührt werde.

Auch der Gesetzgeber hat über diese Frage nicht ausdrücklich entschieden. Nach der gesetzgeberischen Konzeption dürfte die vorherige Konsultation der Gesellschafterversammlung im Außenverhältnis nicht erforderlich sein. Die Beschwerdeschrift hebt insoweit auf § 1 Abs. 1 Satz 3 StaRUG ab, aus dem die legislative Grundentscheidung zu entnehmen sei, die Geschäftsleitung zwar zur Ergreifung von Gegenmaßnahmen, nicht aber zur vorgängigen Konsultation der Gesellschafterversammlung zu verpflichten.

Diese Lesart ist in der Restrukturierungsrichtlinie, insbesondere in Art. 12 und Art. 19 RRL, angelegt. Art. 19 RRL verlangt, dass die Unternehmensleitung während der wahrscheinlichen Insolvenz die Interessen der Gläubiger, Anteilsinhaber und sonstigen Interessenträger gebührend berücksichtigt. Das spricht dafür, dass die Gläubigerinteressen in der Krise jedenfalls nicht durch gegenläufige Gesellschafterbeschlüsse vollständig verdrängt werden dürfen. Außerdem sieht Art. 12 RRL vor, dass der nationale Gesetzgeber sicherzustellen hat, dass die Anteilsinhaber ihre Blockadestellung im Rahmen des Planabstimmungsverfahrens nicht ausnutzen dürfen. Ob hieraus die Notwendigkeit folgt, die Einholung eines Gesellschafterbeschlusses auch im Vorfeld der Anzeige für entbehrlich zu erklären, ist umstritten, da die Restrukturierungsanzeige dem Planabstimmungsverfahren, auf das sich Art. 12 RRL primär bezieht, vorgelagert ist.

Weiter wird argumentiert, dass die Instrumentarien des StaRUG, insbesondere der hier in Rede stehende Gesellschafterausschluss, ohne Sinn bleiben würden, wenn die Gesellschafter die Einleitung des Restrukturierungsvorhabens grundlos blockieren könnte.[21] Die auf die Anzeige folgende Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache (vgl. § 31 Abs. 3 StaRUG) stelle für sich genommen noch keine Strukturmaßnahme dar. Gegen eine Entscheidungskompetenz der Gesellschafterversammlung spreche zudem, dass die mit ihrer Einschaltung verbundene Verzögerung vielfach zu einem Scheitern der Sanierung führen würde.

Möglicherweise ist dabei zwischen Aktionären einer AG und Gesellschaftern einer GmbH oder Personengesellschaft zu unterscheiden. Während Aktionäre – abgesehen von Ausnahmen, etwa nach der Holzmüller- und Gelatine-Doktrin – auch im gesunden Unternehmen keine Weisungsbefugnisse gegenüber dem Vorstand innehaben, verfügen die Gesellschafter einer GmbH oder einer Personengesellschaft über weitergehende Einfluss- und Weisungsrechte. Diese Befugnisse verlieren sie mit Anzeige des Restrukturierungsvorhabens, weil die §§ 32, 43 StaRUG einen shift of duties zugunsten der Gläubigerinteressen anordnen. Für diesen Fall wird mit guten Gründen vertreten, dass bereits im Verlust dieser Befugnisse ein eigenständiger Eingriff liegt, über den die Gesellschafter als außergewöhnliche Strukturmaßnahme grundsätzlich selbst zu entscheiden haben.[22] Außerdem greifen im Unterschied zur AG in der Regel kürzere Einberufungsfristen.

Wie gesehen, gibt es eine Spannbreite von verschiedenen Auffassungen, sodass hier zunächst die Linie zugrunde gelegt werden soll, die das OLG Stuttgart vertritt, namentlich, dass es im Außenverhältnis auf eine interne Billigung durch die Gesellschafter generell nicht ankommt und im Innenverhältnis nur dann nicht ankommt, wenn sich das Restrukturierungsverfahren als alternativlos erweist. Gemeint sind insbesondere Fälle, in denen die rechnerische Überschuldung bereits vorliegt und (nur) die Erfolgswahrscheinlichkeit des Restrukturierungsvorhabens eine positive Fortführungsprognose (§ 19 Abs. 2 InsO) begründet.[23] Wären die Gesellschafter in einer solchen Situation in der Lage, die Erfolgswahrscheinlichkeit dadurch zu verhindern, dass sie die Anzeige nicht billigen, würde die Gesellschaft unmittelbar im insolvenzrechtlichen Sinne überschuldet, sodass eine Antragspflicht entstünde,[24] bei der – dies ist unstreitig – kein Raum für eine Befragung der Gesellschafter ist (anders als beim fakultativen Insolvenzantrag im Zustand der „nur“ drohenden Zahlungsunfähigkeit[25]).

Die Erwägung, dass es sich bei der Anzeige noch nicht um eine Strukturmaßnahme im Sinne eines unmittelbaren Eingriffs in die Vermögenszuordnung oder den Bestand der Mitgliedschaft handelt, überzeugt zunächst. Dies gilt kompetenzrechtlich ebenso wie verfassungsrechtlich: Der eigentliche Eingriff in Vermögens- und Mitgliedschaftsrechte vollzieht sich erst nachgelagert durch den Restrukturierungsplan und dessen (gerichtlicher) Bestätigung. Davon zu unterscheiden ist jedoch der vorgelagerte Eingriff in die Kompetenzordnung der Gesellschaft: Wird die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für die Entscheidung über den Verfahrenseinstieg verdrängt, liegt der Eingriff zwar nicht im Anteilsentzug, so doch im Verlust der mitgliedschaftlichen Befugnis, hierüber gesellschaftsintern zu befinden. Gerade darin, dass die Anzeige die gesellschaftsinterne Kompetenzordnung überlagert und – jedenfalls bei GmbH und Personengesellschaft – Weisungsrechte der Gesellschafter zugunsten des Gläubigerinteresses zurückdrängt, kann eine eigenständige Beeinträchtigung der Mitgliedschaftsrechte liegen.

Die Beschwerdeschrift verbindet die vorgenannten Erwägungen mit dem zusätzlichen Argument, dass die Abwesenheit einer gesetzlichen Bestimmung zur Einberufung der Gesellschafterversammlung und die gesetzgeberische Ersetzung dieses Entscheidungsgremiums durch die Planabstimmungsversammlung (§§ 45 f. StaRUG) einen isolierten Eingriff darstellen würde.[26]

Nach der Rechtsprechung des OLG kommt ein solcher Eingriff jedenfalls in Betracht, wenn das Restrukturierungsverfahren alternativlos ist. Bestehen echte Handlungsalternativen – insbesondere außerhalb des „kritischen Zeitfensters“ bei noch tragfähiger 12-monatiger Fortführungsprognose –, bleibt die Kompetenz der Gesellschafter erhalten; ein Eingriff scheidet dann aus. Zugleich sichert diese Lesart, dass Kapitalmaßnahmen, die in einem Stadium angestrebt werden, in dem die Gesellschafter noch „im Geld“ sind, nicht gegen ihren Willen über ein Restrukturierungsverfahren vorbereitet werden können. Dieses abgestufte System erscheint auch deshalb stimmig, weil bei Anzeigen, in denen nur drohende Zahlungsunfähigkeit und keine rechnerische Überschuldung vorliegt, das Alternativszenario wahrscheinlich noch nicht die vollständige Aufzehrung des Eigenkapitals wird zeigen können.[27]

 

b)  Eingriff durch die Planregelungsmöglichkeit der Anteilsübertragung und deren Vollzug

In die vermögensrechtliche Dimension des Anteilseigentums greift das StaRUG nicht bereits dadurch ein, dass es den Planersteller nach § 7 Abs. 4 Satz 4 StaRUG ermächtigt, im Restrukturierungsplan die Übertragung von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten vorzusehen und deren Vollzug auch ohne Zustimmung dissentierender Anteilsinhaber zu ermöglichen. Denn dies geschieht nur unter den Schutzmechanismen der §§ 26 ff. StaRUG und auf Grundlage gerichtlicher Bestätigung. Anders verhält es sich in Bezug auf die mitgliedschaftliche Rechtsstellung als solche. Im Einzelnen:

Die Anteilsübertragung führt zwar zum Verlust der Kommanditbeteiligung, jedoch stellen die Schutzmechanismen des StaRUG bereits auf Eingriffsebene sicher, dass der Entzug des Anteilseigentums nur so weit reicht, wie der Anteil im nächstbesten Alternativszenario bereits an Wert verloren hat.

Die Maßnahme würde die vermögensrechtliche Dimension erst dann berühren, wenn dem Anteil im nächstbesten Vergleichsszenario noch ein positiver Restwert zukäme. Dann erschöpfte sich der Eingriff nicht im Entzug der bloßen Mitgliedschaftshülle, sondern beträfe auch eine noch werthaltige Vermögensposition. Gerade dies soll das StaRUG jedoch durch Vergleichsrechnung, Schlechterstellungsverbot[28] und Rechtsschutzmechanismen verhindern.

Unter Wahrung des Schlechterstellungsverbots ist es nämlich von vornherein ausgeschlossen, dass ein in dem Anteil verkörperter Restwert entzogen wird. Das Restrukturierungsrecht bemisst diesen Restwert – in Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie[29] – nach dem nächstbesten Alternativszenario, also den Wert, den ein Anteilseigner zu beanspruchen hätte, wenn es den Restrukturierungsplan nicht geben würde, vgl. § 6 Abs. 2 StaRUG.

Hinter den nach den Regeln des § 6 Abs. 2 StaRUG gebildeten Wert des nächstbesten Alternativszenarios – den Restwert –, darf der Planersteller mit seinem Planangebot nicht zurückfallen. Dies hat das Gericht amtswegig zu überprüfen, wenn auch zunächst unter Zugrundelegung der Vergleichsrechnung des Schuldners. Ist ein Restwert feststellbar, darf dem Anteilsinhaber dieser nicht entzogen werden. Der Anteil ist ihm insoweit zu erhalten. Jedenfalls wäre ihm dieser Eingriff aber vermögensmäßig zu kompensieren – sei es, weil der Planersteller eine Gestaltung wählt, die zum Ausscheiden des Anteilsinhabers führt und ihm hierdurch einen noch werthaltigen Restwert entzieht (§ 7 Abs. 4 Satz 3 StaRUG),[30] oder sei es, weil für den Fall seines freiwilligen Ausscheidens eine Abfindung gezahlt werden muss (§ 7 Abs. 4 Satz 6 StaRUG i.V.m. § 225a Abs. 5 InsO).[31] Das Schlechterstellungsverbot zwingt also zur Entschädigung, soweit der Anteil noch werthaltig ist und seinem Inhaber der werthaltige Teil entzogen werden soll.

Durch den Verlust der Mitgliedschaft greifen Kapitalmaßnahmen aber jedenfalls in die rechtliche Hülle des Anteilseigentums ein, und zwar unabhängig davon, ob der Anteil vermögensmäßig bereits entwertet ist. Selbst der Entzug des Eigentums gegen einen (vollwertigen) Barabfindungsanspruch ist, so formuliert das BVerfG, anders zu beurteilen als eine bloß „organische Wandlung des Eigentums“.^[32] Denn der Aktionär verliert seine durch den Anteil vermittelte Verbandsbeteiligung unabhängig davon, ob der Anteil wirtschaftlich wertlos ist. Bei Wertlosigkeit mag der Entzug der mitgliedschaftlichen Hülle zwar weniger einschneidend sein, dennoch dürfte im Ausgangspunkt ein Eingriff vorliegen.[33]

 

3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Im Rahmen der Eigentumsgarantie ist bei der Bestimmung der Schranke zwischen Inhalts- und Schrankenbestimmungen, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, und der Enteignung gemäß Art. 14 Abs. 3 GG zu differenzieren. In den angegriffenen Regeln des StaRUG liegen Inhalts- und Schrankenbestimmungen,[34] denn die gesetzliche Einräumung der Befugnis, Anteilsübertragungen qua Restrukturierungsplan vorzusehen, stellt keine „Enteignung durch Gesetz“ dar, sondern bestimmt die Reichweite der den restrukturierungsrechtlichen Entscheidungsorganen eingeräumten Befugnisse in abstrakt-genereller Weise.[35]

Die Inhalts- und Schrankenbestimmung muss verhältnismäßig, d.h. legitim, geeignet, erforderlich und angemessen sein. In Bezug auf Anteilsübertragungen hat das BVerfG die Verhältnismäßigkeit dahin konkretisiert, dass die Betroffenen (i.) für den Verlust ihrer Rechtsposition wirtschaftlich voll entschädigt werden und (ii.) ausreichende Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung gestellt bekommen müssen.[36]

 

a) Legitimer Zweck

Das StaRUG verfolgt einen legitimen Zweck. Es setzt die Vorgaben der Restrukturierungsrichtlinie um. Diese verfolgt das Ziel, auf europäischer Ebene die unterschiedlichen nationalen Vorschriften und Verfahren über präventive Restrukturierung, Insolvenz, Entschuldung und Tätigkeitsverbote zu vereinheitlichen. Diese angestrebte Vereinheitlichung auf dem Gebiet des Insolvenz- und Restrukturierungsrechts soll das Funktionieren des Binnenmarktes und des freien Kapitalverkehrs sicherstellen. Rentable Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten sollen Zugang zu nationalen präventiven Restrukturierungsrahmen haben, die ihnen die möglichst werterhaltende Fortführung des Betriebs unter Abwendung der materiellen Insolvenz erlauben.

Hierzu gibt das StaRUG dem Unternehmen Verfahrenshilfen – in § 29 StaRUG als Instrumente bezeichnet – an die Hand, die es kombiniert oder einzeln in Anspruch nehmen kann. Sie differieren im Maß der gerichtlichen Einbindung und Kontrolle. Dazu gehören insbesondere die Ausarbeitung und Einreichung eines Restrukturierungsplans, das gerichtliche Planabstimmungsverfahren sowie die gerichtliche Planbestätigung. Der Gesetzgeber hat sich nach eigenem Bekunden am eigenverwaltungsbasierten[37] Insolvenzplanverfahren orientiert, also insbesondere am Rechtsrahmen der §§ 217 ff. InsO, die ihrerseits die Einleitung eines Insolvenzverfahrens voraussetzen. Diese Parallelität erschließt sich nicht zuletzt mit Blick auf die identische Zugangshürde der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 29 StaRUG, § 18 InsO).

§ 7 Abs. 4 Satz 4 StaRUG dient diesem Ziel, weil die Vorschrift gesellschaftsrechtliche Maßnahmen auch gegen den Willen solcher Anteilsinhaber ermöglicht, die die Krise letztlich mitverantworten, wirtschaftlich „out of the money“ sind und gleichwohl eine Sanierung blockieren könnten. Zugleich wahren die §§ 25 ff. StaRUG die Mehrheitsinteressen, ohne den Gesellschaftern die Möglichkeit abzuschneiden, ihrerseits Sanierungsbeiträge zu erbringen. Mit der „Auswechslung“ des Entscheidungsgremiums durch die Planabstimmungsversammlung (§§ 45 f. StaRUG) berücksichtigt der Gesetzgeber, dass im Stadium der Verknappung sämtliche Planbetroffene nach besonderen Regeln über die Sanierungslösung entscheiden können müssen. Soweit man bereits in der Nichterforderlichkeit eines Gesellschafterbeschlusses bei rechnerischer Überschuldung einen vorgelagerten Eingriff sieht, verfolgt auch dieser den legitimen Zweck, dass die Gesellschafter restrukturierungsnotwendige Maßnahmen nicht schon im Vorfeld blockieren können. Unberührt bleibt dabei grundsätzlich ihre Befugnis, die Geschäftsleitung abzuberufen.

 

b) Geeignetheit

Konkret die Übertragung von Anteilen gegen den Willen deren Inhaber ist auch grundsätzlich geeignet, das Ziel zu erreichen.

In praktischer Hinsicht ist regelmäßig gerade ein neuer Investor nur unter der Voraussetzung bereit, neues Kapital bereitzustellen, dass er eine hinreichend starke oder sogar beherrschende Stellung in der restrukturierten Gesellschaft erlangt. Nichts anderes kann für einen Investor gelten, der bereits Anteilsinhaber ist. Jedenfalls im Angesicht der Überschuldung, deren tatbestandlicher Eintritt nur durch die Erfolgswahrscheinlichkeit des in die Tat umgesetzten Restrukturierungskonzepts verhindert wird, würde ein Scheitern der Verhandlungen den sofortigen Umschwung in die materielle Insolvenz und damit die Antragspflicht bedeuten. In der Folge wären umfassende Kapitalmaßnahmen qua Insolvenzplan, die übertragende Sanierung oder die Zerschlagung des Unternehmens kaum mehr zu vermeiden; im schlechtesten Fall droht seine Abwicklung. Soweit die Rechtsprechung in diesem Stadium die Konsultation der Gesellschafterversammlung für verzichtbar erklärt, ist dies nur die Fortentwicklung des (richtigen) Gedankens, Hold-Out-Positionen zu vermeiden.

 

c)  Erforderlichkeit

Die Erforderlichkeit der Eingriffsnorm setzt voraus, dass der Staat aus den zur Erreichung des Zwecks gleich gut geeigneten Mitteln das mildeste, also die geschützte Rechtsposition am wenigsten beeinträchtigende Mittel wählt.[38]

Die Regelungen des StaRUG haben, beginnend bei der Eintrittshürde der drohenden Zahlungsunfähigkeit, stets im Blick, ob den bisherigen Anteilsinhabern im maßgeblichen Alternativszenario überhaupt noch ein wirtschaftlicher Restwert verbleiben würde. So rechtfertigen sich Eingriffe sowohl in Forderungen als auch Anteilsrechte zunächst aus dem Umstand der drohenden Verknappung der Haftungsmasse, die im StaRUG durch die Bezugnahme auf die drohende Zahlungsunfähigkeit zum Ausdruck kommt.[39] Entfällt auf die Anteilsrechte keinerlei Wert, erscheint es auch kaum zu rechtfertigen, Anteilsinhabern gleichwohl die Möglichkeit einzuräumen, Sanierungslösungen gegen den Willen der Gläubiger zu blockieren. Dies gilt umso mehr, als die Residualberechtigung bereits auf die Gläubiger übergegangen ist, und diese als nunmehrige wirtschaftliche Eigentümer der Schuldnerin in Form von Forderungskürzungen und -stundungen zu erheblichen Sanierungsbeiträgen bereit sind.

Am deutlichsten zeigt sich der Verlust der Residualberechtigung im Tatbestand der Überschuldung (§ 19 InsO). Denn hier wird in der bilanziellen Gegenüberstellung von Vermögen und Verbindlichkeiten sichtbar, dass nach Abzug der Passiva kein positiver Wert mehr verbleibt, der den Anteilseignern noch zugeordnet werden könnte, vgl. § 199 Satz 2 InsO. Entsprechendes gilt im Grundsatz auch für die Zahlungsunfähigkeit. Zwar geht sie begrifflich nicht notwendig mit Überschuldung einher. Gleichwohl fallen beide Insolvenzgründe in der Praxis häufig zusammen und bilden keine strikt voneinander isolierten Krisenzustände, sondern ineinandergreifende Erscheinungsformen der materiellen Insolvenz.

Damit ist zugleich erklärt, weshalb Insolvenz- und Restrukturierungsrecht nicht in einem rein verteilungsrechtlichen Verständnis aufgehen. Verteilungsrechtlich mag es Fälle geben, in denen Anteilsrechte trotz eingetretener Krise noch einen Restwert aufweisen. Daraus folgt aber nicht, dass die Residualberechtigung rechtlich zwingend bis zum letzten ökonomischen Restwert bei den Gesellschaftern verbleiben müsste. Der Gesetzgeber darf vielmehr einen Krisenzeitpunkt definieren, ab dem die Gläubiger für die Zwecke des Restrukturierungsrechts als die maßgeblichen Residualberechtigten behandelt werden.[40] Diesen Zeitpunkt definiert der deutsche Gesetzgeber mit der drohenden Zahlungsunfähigkeit.[41] Die werthaltige Restposition der Gesellschafter wird dann nicht auf der Ebene der Organpflichten, sondern verteilungsrechtlich im Plan selbst, insbesondere über Gruppenbildung, Zustimmungsfiktion, Schlechterstellungsverbot und Minderheitenschutz, verarbeitet.

Erst wenn kein Restwert mehr feststellbar ist, darf die Anteilsübertragung vor dem Hintergrund des Schlechterstellungsverbots geregelt und vollzogen werden. Dann liegt die Belastung nicht darin, dass werthaltiges Eigentum kompensationslos entzogen würde, sondern darin, dass eine formale Rechtsposition beseitigt wird, deren wirtschaftliche Substanz bereits aufgezehrt ist. In diesem Fall setzt das StaRUG eine schuldnerische Prüfung (vgl. § 6 Abs. 2 StaRUG) sowie eine gerichtliche (Über-) Prüfung (vgl. §§ 26 Abs. 1 Nr. 1, 63, 64 Abs. 1 StaRUG) voraus, ob und inwieweit dieser Restwert den Anteilsinhabern im Restrukturierungsplan verbleiben oder wertmäßig kompensiert werden muss.[42] Auch der Restrukturierungsbeauftragte kann mit der Überprüfung der Vergleichsrechnung beauftragt werden (§ 73 Abs. 3 StaRUG).

 

d) Angemessenheit

Soweit mit den Forderungen der Gläubiger ebenfalls grundrechtliche Belange in Rede stehen, so sind die Grundrechtspositionen in angemessenen Ausgleich zu bringen. Hier erkennt das StaRUG – zu Recht – einen gewissen Vorrang der Gläubigerinteressen. Müssen Gläubiger Einbußen in Form von Stundungen, Kürzungen oder sonstigen Eingriffen in ihre Forderungsrechte hinnehmen, spricht dies grundsätzlich dafür, Eingriffe in die nachrangige Gesellschafterstellung erst recht als legitim anzusehen. Das entspricht der insolvenzrechtlichen Verteilungsordnung und ihrer restrukturierungsrechtlichen Fortentwicklung durch die absolute priority rule.

Diese Wertung bedeutet allerdings nicht, dass Gesellschafterrechte in der Krise schutzlos wären. Sie bedeutet nur, dass ihre grundrechtlich geschützte Stellung gegenüber den ebenfalls eigentumsrechtlich geschützten Forderungsrechten der Gläubiger in der Krise typischerweise das geringere Gewicht aufweist, soweit und solange den Gesellschaftern eine faire Möglichkeit eröffnet worden ist, die Gesellschaft selbst zu finanzieren und ihre Rechtsposition zu erhalten. Die Interessen der Gesellschafter sind umso weniger zu gewichten, als sie die ihnen im Vorfeld eröffnete Möglichkeit, die Gesellschaft zu rekapitalisieren, ungenutzt gelassen haben. Mehr noch, in der Verhaltensökonomie ist anerkannt, dass Gesellschafter ab dem Eintritt der Krise eher geneigt sind, Risikoentscheidungen zu treffen, weil ihr Nachteil auf den Verlust der ohnehin bedrohten Beteiligung begrenzt ist. Daher ist es geradezu geboten, die Gläubigerinteressen stärker zu gewichten, was sich im shift of duties zeigt, aber auch im Vorrangverhältnis bei der Verteilung des durch den Plan den Planbetroffenen insgesamt zugewiesenen Wertes, dem „Planwert“.

 

e)  Insbesondere: Effektive Durchsetzung und Entschädigungsregel

Darüber hinaus muss der Eigentümer seine Interessen im Verfahren effektiv vertreten und durchsetzen können.[43] Hier ist hervorzuheben, dass das StaRUG mit dem Minderheitenschutzantrag sowie der sofortigen Beschwerde zwei Rechtsmittel vorsieht.[44] Beide knüpfen an eine – im letzteren Fall: wesentliche – Schlechterstellung des Plans im Vergleich zum nächstbesten Alternativszenario an; dieses bildet gleichsam die Mindesthürde für jeden Eingriff in Vermögenspositionen, etwa durch Forderungskürzungen, aber auch durch den Entzug von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten. Die Mehrheitsentscheidung kann nämlich nicht als Legitimation herhalten, dass einer Minderheit gegen ihren Willen Vermögenswerte entzogen werden.

Die Ausgestaltung dieser Rechtsbehelfe muss zugleich dem Interesse der Gläubiger und sonstigen Stakeholdern an einem zügigen und verlässlichen Planvollzug Rechnung tragen. Dies entspricht auch den Vorgaben der Restrukturierungsrichtlinie: Nach Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 2 RRL ist das Kriterium des Gläubigerinteresses nur auf Einwand des ablehnenden Gläubigers zu prüfen. Art. 16 Abs 1 Unterabs. 1 RRL sieht vor, dass ein Rechtsbehelf, der gegen einen Beschluss einer Justizbehörde über die Bestätigung oder Ablehnung eines Restrukturierungsplans eingelegt wird, einer höheren Justizbehörde vorgelegt wird. Abs. 2 enthält die Vorgabe, dass über die Rechtsbehelfe mit Blick auf eine zügige Bearbeitung auf effiziente Weise zu entscheiden ist.

Bei der Umsetzung dieser Vorgaben hat sich der deutsche Gesetzgeber ersichtlich an § 251 InsO zum Minderheitenschutz und an § 253 InsO zur sofortigen Beschwerde im Insolvenzplanverfahren orientiert. Zugunsten von Schnelligkeit und Effizienz ist die Beweisaufnahme im Beschwerdeverfahren nach § 64 StaRUG auf präsente Beweismittel beschränkt; Gleiches gilt auf Zulässigkeitsebene bei der Glaubhaftmachung. In der Praxis zeigt sich, dass diese Zulässigkeitshürden vielfach nicht überwunden werden, was die Effektivität beider Rechtsbehelfe zumindest faktisch relativiert. Wird eine Schlechterstellung nicht bereits im Abstimmungstermin geltend gemacht, kann sie noch im Rahmen der zweiwöchigen Beschwerdefrist erfolgen; dann greift jedoch – neben der Glaubhaftmachung – das Erfordernis der Wesentlichkeit.

Ein weiterer Schutzmechanismus liegt darin, dass die Gesellschafterversammlung vor Einleitung des Verfahrens zu befassen ist. Nach der Rechtsprechung des OLG Stuttgart ist ein Gesellschafterbeschluss immer dann erforderlich – und kann in diesem Fall auch Schutz entfalten –, wenn das Restrukturierungsvorhaben nicht alternativlos ist. Liegt lediglich drohende Zahlungsunfähigkeit vor und erfolgt die Anzeige außerhalb des „kritischen Zeitfensters“, können die Gesellschafter diesen Schutz dadurch wirksam realisieren, dass sie der Anzeige nicht zustimmen. Die herrschende Ansicht sieht allerdings nur eine Pflichtwidrigkeit im Innenverhältnis. Dem Geschäftsleiter bleibt es damit rechtlich möglich, seine Kompetenzen im Innenverhältnis zu überschreiten und aufgrund seines rechtlichen Könnens im Außenverhältnis gleichwohl eine wirksame Anzeige herbeizuführen. Folgt man diesem Ansatz konsequent, dürfte selbst eine einstweilige Verfügung, die dem Geschäftsleiter eine Kompetenzüberschreitung attestiert und ihm die Anzeige untersagt, für sich genommen das Restrukturierungsgericht nicht dazu veranlassen, die interne Kompetenzordnung nun doch zu überprüfen. Allerdings kann das Gericht bei krassen Pflichtverstößen die Aufhebungstatbestände des § 33 StaRUG bemühen. Unabhängig davon kann eine Kompetenzüberschreitung im Innenverhältnis Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsleiter auslösen, die praktisch durchaus ausreichen – ggf. in Kombination mit der einstweiligen Verfügung –, ihn von Anzeige abzuhalten. Ab Eintritt rechnerischer Überschuldung besteht für einen solchen Schutz indes keine Notwendigkeit mehr; andernfalls könnten Anteilsinhaber, die wirtschaftlich „out of the money“ sind, zulasten vorrangiger Gläubiger sachgerechte Sanierungsmaßnahmen blockieren. Dann bleibt nur noch die Möglichkeit der Abberufung der Geschäftsleitung.

Eine Entschädigungsregel enthält das Restrukturierungsrecht – bis auf § 7 Abs. 4 Satz 6 StaRUG – nicht. Jedoch knüpft die Anteilsübertragung, wie jeder andere Eingriff in Gesellschafter- wie auch Gläubigerrechte, an das Verbot der Schlechterstellung und damit an die Werthaltigkeit im nächstbesten Alternativszenario an. Dieser Wert bemisst sich danach, wie sich die gläubigermäßige Befriedigung oder die anteilsmäßige Bewertung ohne Plan vollziehen würden. Insgesamt geht es dem Schlechterstellungsverbot (oder auch „Kriterium des Gläubigerinteresses“, Art. 10 Abs. 2 Nr. 6 RRL) darum, überstimmten Gläubigern zumindest den Wert zu erhalten, den ihre Forderung hat.[45] Der Gesetzgeber hat dieses Prinzip auf Anteilseigner ausgedehnt. Bei der so bezweckten „Wertgarantie“ handelt es sich um ein elementares Prinzip des Restrukturierungsrechts.[46] Es ist von Amts wegen zu prüfen, § 63 Abs. 1 Nr. 2 StaRUG. § 6 Abs. 2 Satz 3 StaRUG hält den Planersteller dazu an, zunächst in Fortführungsalternativen zu denken, sodass den Anteilsinhabern bei drohender Zahlungsunfähigkeit durchaus noch ein Wert verbleiben kann. [47] Wird dieser Mindestwert durch die Planmaßnahme nicht gewahrt, ist sie unzulässig (oder nur gegen Kompensation möglich[48]). In diesem funktionalen Sinne übernimmt das Schlechterstellungsverbot selbst die Rolle einer Entschädigungsregel.

 

f) Ergebnis

Der Maßstab für Inhalt und Schranken des Anteilseigentums erschöpft sich seit ESUG und SanInsFoG nicht mehr im allgemeinen Gesellschaftsrecht, sondern wird in der Unternehmenskrise, gesetzlich definiert als Zustand der drohenden Zahlungsunfähigkeit, durch das Insolvenz- und Restrukturierungsrecht mitbestimmt.

 

4. Eigentumsverletzung durch den Judikativakt

Auf Ebene des Einzelakts ist zu prüfen, ob die gerichtliche Anwendung der – wie gesehen verfassungskonformen – Eingriffsbestimmung, ihrerseits in Rechte des Beschwerdeführers eingreift. Die verfassungsgerichtliche Kontrolle im Rahmen einer Urteilsverfassungsbeschwerde beschränkt sich in der Regel auf die Prüfung, ob die angegriffene Entscheidung bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts Bedeutung und Tragweite des Art. 14 Abs. 1 GG verkannt hat oder von einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von Bedeutung und Tragweite des Art. 14 Abs. 1 GG ausgegangen ist.[49]

Hiervon ist vorliegend nicht auszugehen. Das Gericht hat Art. 14 GG ausreichend gewürdigt. Das Gericht stellt maßgeblich darauf ab, dass den Anteilsinhabern im Alternativszenario kein wirtschaftlicher Wert verbleibt und knüpft damit zutreffend an die Vergleichsrechnung sowie das Schlechterstellungsverbot (§ 26 Abs. 1 Nr. 1 StaRUG) an. Ist das Anteilseigentum wertlos, fehlt es bereits an einer schutzwürdigen vermögensrechtlichen Position, sodass Eingriffe im Ergebnis nur die mitgliedschaftliche Dimension betreffen und in ihrer Intensität reduziert sind. Der Eingriff in diese Dimension erkennt das Gericht aber dadurch gerechtfertigt, dass der Investor nur unter Ausschluss der Kommanditisten zur Zuführung neuen Kapitals bereit ist und die Restrukturierung andernfalls nicht umsetzbar wäre.

 

VII. Art. 3 GG – Gleichheitsgrundsatz

Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten gegenüber anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Dies gilt nicht nur, wenn der Gesetzgeber mehrere Personengruppen ohne sachlichen Grund verschieden behandelt, sondern auch dann, wenn die Gerichte im Wege der Auslegung gesetzlicher Vorschriften zu einer solchen, dem Gesetzgeber verwehrten Differenzierung oder Gleichbehandlung gelangen.[50]

Auf einfachgesetzlicher Ebene gewährleisten § 10 StaRUG und § 27 Abs. 2 Nr. 2 StaRUG die Gleichbehandlung der Anteilsinhaber. Dies gilt sowohl für Anteilsinhaber innerhalb derselben Gruppe als auch gruppenübergreifend. Nach § 27 Abs. 2 Nr. 2 StaRUG darf keine an der Schuldnerin beteiligte Person, die ohne Plan den Mitgliedern der Gruppe gleichgestellt wäre, einen wirtschaftlichen Wert behalten. Eine Ungleichbehandlung auf horizontaler Ebene[51] ist nur über das Vehikel der fakultativen Gruppenbildung denkbar, die jedoch gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 StaRUG ihrerseits einen sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung voraussetzt, der nach Satz 3 im Restrukturierungsplan ausdrücklich anzugeben ist. Die Gruppenbildung und damit auch das Erfordernis sachgerechter Differenzierung unterliegen nach § 63 Abs. 1 Nr. 2 StaRUG der inhaltlichen Kontrolle durch das Restrukturierungsgericht. Eine vorgelagerte Ungleichbehandlung auf horizontaler Ebene kann sich ferner aus der Nichtauswahl einzelner Anteilsinhaber nach § 8 StaRUG ergeben; auch insoweit verlangt das Gesetz sachliche Gründe.

Im konkreten Fall wurden gar nicht mehrere Gruppen gebildet, da der Plan vorsah, sämtliche Kommanditanteile an der Schuldnerin an einen Restrukturierungsgesellschafter zu jeweils 1,00 € je Anteil zu verkaufen und zu übertragen. Damit kam das gruppeninterne Gleichbehandlungsgebot zum Tragen. Dieses erkannte das AG Stuttgart nach umfassender Auseinandersetzung nicht für verletzt. Denn die Gruppenregelung in Gruppe 4, in der alle Kommanditisten eingruppiert waren, betraf sämtliche Kommanditisten gleichermaßen. Zwar konnten einige Kommanditisten ihren Anteil wiedererwerben, in dem sie sich an den Restrukturierungsgesellschaften beteiligten, allerdings wurde dies außerhalb des Plans vollzogen. Da dieses Vorgehen im Plantext offengelegt worden sei, war hierin auch kein nichtiges Abkommen i.S. von § 10 Abs. 3 StaRUG zu sehen. 

 

VIII. Zusammenfassendes Ergebnis

Der Entzug von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten kommt unter dem StaRUG nur unter engen Voraussetzungen in Betracht. Die Möglichkeit, Gruppen im Wege des cross-class cram-down zu überstimmen, ist bereits in der Restrukturierungsrichtlinie angelegt. Sie dient der effektiven Sanierung im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit und soll insbesondere verhindern, dass Hold-Out-Positionen zum Nachteil anderer Betroffener ausgenutzt werden können.

Die gesetzlichen Schutzmechanismen bringen die Interessen der Anteilsinhaber am Erhalt ihrer Beteiligung in einen angemessenen Ausgleich mit den Interessen der übrigen Stakeholder sowie der Allgemeinheit an einer erfolgreichen Sanierung. Zu nennen ist zunächst die Pflicht zur Gruppenbildung. Sie gewährleistet, dass Inhaber von Anteilsrechten, sofern ein Eingriff in ihre Rechtsposition vorgesehen ist, in einer eigenen Gruppe abstimmen, gegen den Plan votieren und im Fall der Überstimmung Minderheitenschutz geltend machen und eine gerichtliche Überprüfung herbeiführen können. Der Sanierungsweg muss damit von einer Mehrheit getragen sein, der Plan mithin den „Marktkonformitätstest“ bestanden haben.

Bei Beachtung dieser Schutzmechanismen darf der Plan die Betroffenen nicht schlechter stellen, als sie ohne Plan stünden. Die Vergleichsrechnung muss deshalb aufzeigen, dass im nächstbesten Alternativszenario ein Eingriff in die Anteilsrechte mindestens in vergleichbarer Weise droht. Hinter diesen garantierten Wert, den seine Beteiligung – würde das StaRUG nicht existieren – ohnehin hätte, darf der Anteilsinhaber nicht zurückfallen.

 

Berlin, 30.03.2026

 

Dr. Christoph Niering
Vorsitzender

 

Kontakt:
Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

[1] OLG Stuttgart v. 21.8.2024 – 20 U 30/24, NZI 2024, 832 m. Anm. Madaus/Klockenbrink/Meier.

[2] LG Ulm v. 01.08.2024 – 10 O 43/24 KfH, BeckRS 2024, 22210.

[3] Anders als in der ebenfalls beim AG Stuttgart anhängigen Restrukturierungssache 6 RES 1243/24 (Bestätigungsbeschluss v. 11.12.2024) wurde nicht das Instrument des Kapitalschnitts, § 7 Abs. 4 Satz 3, Satz 5 StaRUG, sondern dasjenige der Übertragung von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten gewählt, § 7 Abs. 4 Satz 4 StaRUG. In der Sache können beide Instrumente zu denselben Ergebnissen führen – dem (kompensationslosen) Ausscheiden der Anteilsinhaber. Die unterschiedliche Konstruktion liegt in der unterschiedlichen Gesellschaftsform (Aktiengesellschaft vs. GmbH & Co. KG) begründet, vgl. Praß, ZRI 2025, 949.

[4] AG Stuttgart v. 22.10.2024 – 9 RES 1112/24.

[5] LG Stuttgart v. 14.02.2025 – 1 T 11/24. Dem war die Nichtabhilfeentscheidung des AG Stuttgart v. 6.12.2024 – 9 RES 1112/24 vorausgegangen.

[6] Richtlinie (EU) 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren sowie zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132.

[7] So auch Tilgner, NZI 2022, 761.

[8] Tilgner, Restrukturierung und Grundrechte, 2021, S. 292 ff., nimmt daher den unionsrechtlichen Eigentumsschutz nach Art. 17 GrCh in den Blick.

[9] Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts.

[10] BeckOK GG/Axer, 59. Ed. 15.6.2024, GG Art. 14 Rn. 7.

[11] BVerfGE Band 25, 371.

[12] BVerfG v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, NJW 1962, 1667 – Feldmühle.

[13] Dürig/Herzog/Scholz/Papier/Shirvani, 108. EL August 2025, GG Art. 14 Rn. 148.

[14] BVerfG v. 15.07.1981 – 1 BvL 77/78 – Nassauskiesung.

[15] Dürig/Herzog/Scholz/Papier/Shirvani, 108. EL August 2025, GG Art. 14 Rn. 310.

[16] Flöther/Wilke, ZRI 2023, 1029 (1043), Herding/Krafczyk, ZRI 2023, 750, 757; Gehrlein, BB 2022, 1096, 1097; ders., ZRI 2024, 737 (743); BeckOK StaRUG/Kramer, § 29 Rn. 31.

[17] OLG Stuttgart v. 28.10.2024 – 20 U 30/24, ZRI 2024, 1076.

[18] AG Hamburg v. 17.03.2023 – 61c RES 1/23, ZIP 2023, 1038; bestätigt durch das LG Hamburg v. 20.4.2023 – 304 T 15/23, NZG 2023, 1133.

[19] AG Nürnberg v. 21.06.2023 – RES 397/23, ZRI 2023, 629.

[20] AG Dresden v. 09.08.2023 – 572 RES 1/23, ZRI 2023, 835.

[21] AG Nürnberg v. 21.06.2023 – RES 397/23, ZRI 2023, 629.

[22] Korch, ZHR 189 (2025), 647.

[23] Ebenfalls für eine Abstufung anhand des „Grads der Krise“ Flöther/Wilke, ZRI 2023, 1029 (1041).

[24] Korch, ZHR 189 (2025), 647, 664.

[25] Der fakultative Insolvenzantrag bedarf der Zustimmung der Gesellschafterversammlung, da es sich um ein zustimmungsbedürftiges Grundlagengeschäft handelt, OLG München Urt. v. 21.3.2013 − 23 U 3344/12, NZI 2013, 542 (545).

[26] In diese Richtung Fuhrmann/Heinen/Schilz, NZG 2021, 684 (685).

[27] Aus Sicht der Praxis ist hierzu allerdings festzuhalten, dass in den meisten bisherigen Restrukturierungsfällen rechnerische Überschuldung bereits gegeben war.

[28] Die Wahrung des Schlecherstellungsverbots wird an drei Stellen gerichtlich überprüft, namentlich (i.) nach § 26 Abs. 1 Nr. 1 StaRUG für den Fall des cross class cram down, (ii.) nach § 64 Abs. 1 StaRUG i.R. des Minderheitenschutzes und (iii.) nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 StaRUG i.R. der sofortigen Beschwerde; im letztgenannten Fall aber nur die „wesentliche“ Schlechterstellung. Dass im Fall der §§ 64, 66 StaRUG die Darlegungs- und Beweislast auf den Betroffenen wechselt, ist per se nicht zu beanstanden; dies liegt vielmehr im Wesen des Rechtsschutzes.

[29] Nach Erwägungsgrund 49 kommt die Gegenüberstellung mit einer Liquidation oder mit dem nächstbesten Alternativszenario in Betracht. Wie aus § 6 Abs. 2 StaRUG ersichtlich, ist der deutsche Gesetzgeber dem Konzept des nächstbesten Alternativszenarios gefolgt; dies kann auch ein Fortführungsszenario sein, dessen Wert regelmäßig höher ist als der des Liquidationsszenarios, BT-Drucks. 19/24181, S. 116.

[30] § 7 Abs. 4 Satz 3 StaRUG sieht die Zahlung von Abfindungen ausdrücklich als Planregelung vor.

[31] Nach § 7 Abs. 4 Satz 6 StaRUG i.V.m. § 225a Abs. 5 InsO ist bei Ausübung eines Austrittsrechts nach einer Kapitalmaßnahme eine am Liquidationswert orientierte Abfindung zu zahlen. Soweit dem Anteil noch ein Restwert zukommt, verbietet bereits das Schlechterstellungsverbot seine vollständige Übertragung; für diesen Fall wäre das Schlechterstellungsverbot nur zu wahren, wenn der Planersteller eine Abfindung nach § 7 Abs. 4 Satz 3 StaRUG regelt. Praktische Bedeutung kann § 7 Abs. 4 Satz 6 StaRUG i.V.m. § 225a Abs. 5 InsO daher allenfalls für solche Fälle gewinnen, in denen eine das Schlechterstellungsverbot wahrende Maßnahme zu einem freiwilligen Austritt des Anteilsinhabers führt.

[32] BVerfG v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, NJW 1962, 1667 – Feldmühle.

[33] Bis zum vollständigen Zurücktreten der Mitgliedschaft, so Tilgner, NZI 2022, 761.

[34] Kührt, NZI 2025, 249; Praß, ZRI 2025, 949 (955); Kowalewski/Klockenbrink/Meier, ZRI 2024, 1089 (1094).

[35] BVerfG v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, NJW 1962, 1667 – Feldmühle.

[36] BVerfG v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, NJW 1962, 1667 – Feldmühle.

[37] Der Primat der Eigenverwaltung im Restrukturierungsverfahren ergibt sich aus Art. 5 RRL.

[38] Dürig/Herzog/Scholz/Grzeszick, GG, 108. EL August 2025, Art. 20, Rn. 115.

[39] Mock, NZI-Beilage 2025, 43

[40] Jungmann, ZRI 2021, 209.

[41] Die RRL stellt auf den – wohl früheren – Zeitpunkt der likelihood of insolvency ab.

[42] Das BVerfG hält die Möglichkeit der Entschädigung für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Eingriffsbestimmung essentiell, vgl. BVerfG v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, NJW 1962, 1667 – Feldmühle.

[43] Konkret für Inhalts- und Schrankenbestimmungen, die das Aktieneigentum ausgestalten vgl. BVerfG v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, NJW 1962, 1667 – Feldmühle. Zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung gehört, dass dem ausscheidenden Aktionär wirksame Rechtsbehelfe gegen einen Missbrauch der wirtschaftlichen Macht stehen.

[44] Zu Reformvorschlägen Kümpel, ZRI 2026, 57, der die Anwendung des SpruchG in Betracht zieht, wodurch die Ermittlung einer etwaigen Barabfindung aus dem Planbestätigungsverfahren herausgehalten werden kann, dies aber mit Blick auf die insolvenzrechtlichen Verteilungsreihenfolge verwirft; Skauradszun/Böhning/Kümpel, ZRI 2025, 617.

[45] BT-Drucks. 19/24181, S. 163.

[46] Uhlenbruck/Knof, 16. Aufl. 2023, StaRUG § 26 Rn. 2.

[47] Proske/Streit, NZI 2020, 969.

[48] Brünkmans/Thole Insolvenzplan-HdB/Brünkmans, 3. Aufl. 2026, § 54 Rn. 247 unterscheidet zwei Abfindungsanlasse: Erstens die Wahrung des Schlechterstellungsverbots bei Eingriffen in werthaltige Anteile, zweitens den freiwilligen Austritt, § 7 Abs. 4 Satz 6 StaRUG.

[49] Vgl. hierzu BVerfGE 18, 85 (93).

[50] BVerfGE Band 74, 129.

[51] Auf vertikaler Ebene ist eine Ungleichbehandlung geboten, weil die insolvenzrechtliche Rangordnung berücksichtigt werden muss. Hier ist eine Gruppenbildung nach Rangklassen verpflichtend, § 9 Abs. 1 StaRUG.

I. Einleitung

Mit dem am 17.12.2025 vorgelegten Gesetzesentwurf der Bundesregierung werden zahlreiche unterschiedliche Reformmaßnahmen im Bereich der rechtsberatenden Berufe umgesetzt. Die Stellungnahme vom 29.10.2025 zum Referentenentwurf sowie ergänzende Stellungnahme vom 18.02.2026 zum Regierungsentwurf konzentriert sich auf Maßnahmen, die einen direkten Bezug zur Insolvenzpraxis enthalten.

Aus Sicht der Insolvenzpraxis empfehlen sich drei Ergänzungen:

1. Es sollte – zumindest in der Gesetzesbegründung – klargestellt werden, dass die Mitteilungspflichten nach § 31 Abs. 4 Nr. 14, § 31 Abs. 7 Nr. 2 Satz 2 BRAO-(neu), § 29 Abs. 4 Nr. 14, 29 Abs. 7 PAO (neu), § 76a Abs. 1 Nr. 2 Buchst. n), § 76c Abs. 1 Nr. 2, § 76 Abs. 2 Nr. 2, § 86b Abs. 2 Nr. 2 Buchst. m) StBerG (neu) nur den mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestellten Insolvenzverwalter nach § 56 InsO erfassen und einen vorläufigen Insolvenzverwalter nur in dem Fall, in dem nach § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO die volle Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf ihn übergegangen ist.
2. Im Gesetzentwurf der Bundesregierung erfuhr die Vorschrift des § 244 ZPO nachfolgende Änderung:

Die Änderung im Regierungsentwurf erfasst nicht die in unserer Stellungnahme vom 29.10.2025 angeregte Ergänzung:

Wenn die Zulassung einer Rechtsanwaltsgesellschaft mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht automatisch erlischt, bestehen Mandate fort; nach der aktuellen und auch weiterhin vorgesehenen Fassung des § 244 Abs. 1 ZPO (vgl. Art. 16 Ziff. 5 des Regierungsentwurfs) kommt es nicht zu einer Unterbrechung von Rechtsstreiten, in denen die Rechtsanwaltsgesellschaft Prozessvertreter ist. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als solches stellt keinen Unterbrechungsgrund dar (Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 244 Rn. 3). Die Vorschrift § 240 ZPO greift auch nicht, weil das Insolvenzverfahren nicht über das Vermögen einer Partei eröffnet wird. Die Prozesshandlungen eines Prozessvertreters werden der Partei nach § 85 Abs. 1 ZPO zugerechnet. Dazu gehört auch das Verschulden des Anwalts, welches der Partei gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet wird, z.B. bei Fristversäumnissen. Damit sich der Insolvenzverwalter der Rechtsanwaltsgesellschaft zunächst einen Überblick verschaffen kann und nicht mit laufenden Fristen konfrontiert ist, von denen er möglicherweise noch gar keine Kenntnis hat, sollte daher § 244 Abs. 1 ZPO dahingehend ergänzt werden, dass auch im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Prozessvertreters oder bei Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter eine Unterbrechung des Rechtsstreits erfolgt. Dies gebietet auch der Schutz der Rechtssuchenden, da in der Insolvenz der Rechtsanwaltsgesellschaft sonst die Gefahr bestünde, dass laufende gesetzliche oder gerichtliche Fristen nicht eingehalten werden.

3. Der Insolvenzverwalter sollte in der Lage sein, unwirtschaftliche Mandatsverhältnisse zu beenden. Grundsätzlich findet auf laufende Mandatsverhältnisse das Wahlrecht nach § 103 InsO Anwendung, so dass es insoweit keiner gesetzlichen Regelung bedarf. Das in der Rechtsprechung entwickelte und auf § 627 Abs. 2 BGB gestützte Institut der Kündigung zur Unzeit legt aber eine gesetzliche Klarstellung, hilfsweise zumindest Ausführungen in der Gesetzesbegründung nahe. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass unwirtschaftliche Mandatsverhältnisse zu Lasten aller beteiligten Gläubiger im Zweifel fortgeführt werden müssen, um Haftungsgefahren zu vermeiden.

 

II. Fazit

Der vorgelegte Regierungsentwurf sieht eine umfassende und wichtige Reform zahlreicher Details des Berufsrechts der rechtsberatenden Berufe vor. Der Ansatz ist zu begrüßen. Er sollte im Sinne einer besseren Sanierungsperspektive für Berufsausübungsgesellschaften im Insolvenzverfahren sowie zum Schutz der Rechtssuchenden lediglich geringfügig ergänzt werden. Die anstehende Weiterentwicklung des Berufsrechts der InsolvenzverwalterInnen sollte den hier vorgestellten Entwicklungsstand aufnehmen.

 

Berlin, 18.02.2026

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

I. Thesen

1. Zugang, Qualität und Finanzierung der Schuldnerberatung müssen zwingend mit einer deutlichen Verschlankung und Entbürokratisierung der Verfahrensabläufe gedacht werden. Gerade dort, wo die Entschuldung über ein Insolvenzverfahren erfolgt, sind die personellen und finanzielle Einspareffekte weitreichend.
2. Allein durch einen weitgehenden Verzicht auf den vorgelagerten außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuch, § 305 Abs.1 Nr.1 InsO könnten die Schuldnerberatungsstellen eine deutliche Entlastung erfahren. Ein Zeitgewinn, der uneingeschränkt in die Beratung der betroffenen VerbraucherInnen fließen könnte.
3. Art. 36 der Verbraucherkreditrichtlinie-neu (EU) 2023/2225 verpflichtet die Mitgliedstaaten, VerbraucherInnen einen tatsächlichen und barrierefreien Zugang zu Schuldnerberatungsdiensten sicherzustellen. Der Gesetzesentwurf richtet sich jedoch in seiner Umsetzung an die Länder und begründet damit keinen unmittelbaren Rechtsanspruch für die VerbraucherInnen. Aus Sicht des VID genügt eine bloße Delegation dieser Verantwortung auf die Länder oder auf einzelne Berufsgruppen – unter Verweis auf Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG – den unionsrechtlichen Anforderungen nicht. Ebenso wenig reicht die bloße Erkenntnis aus, dass regionale Versorgungslücken bestehen; vielmehr ist deren Beseitigung aktiv sicherzustellen.
4. Ein rechtssicheres und praktikables Schuldnerberatungssystem erfordert bundeseinheitliche Mindeststandards hinsichtlich Qualifikation, methodischer Ausgestaltung und Qualitätssicherung. Die Benennung von lediglich Negativvoraussetzungen reicht nicht aus, um eine bundeseinheitliche, fachlich unabhängige Beratungsarbeit für alle VerbraucherInnen im Bundesgebiet zu gewährleisten.
5. Die Länder sind laut Gesetzesentwurf für die Bereitstellung und Organisation der Schuldnerberatungsstellen verantwortlich. Die angespannte Haushaltslage der Länder verdeutlicht die begrenzten Spielräume, zusätzliche Personalstellen oder Beratungsangebote kurzfristig aus eigenen Mitteln zu schaffen. Vor dem Hintergrund dieser fiskalischen Realität ist es notwendig, dass der Bund eine verbindliche und gesicherte Finanzierung sicherstellt, um die flächendeckende, qualitativ hochwertige Versorgung mit Schuldnerberatungsdiensten zu gewährleisten.

 

II. Einleitung

Der Entwurf des Schuldnerberatungsdienstegesetzes (SchuBerDG-E) verfolgt ein ausgesprochen wichtiges und zukunftsweisendes Ziel: die unionsrechtlichen Vorgaben aus Art. 36 der Verbraucherkreditrichtlinie-neu (EU) 2023/2225 in nationales Recht umzusetzen und damit den Zugang zu unabhängigen, qualifizierten und flächendeckend verfügbaren Schuldnerberatungsdiensten nachhaltig zu stärken. Diese Zielsetzung ist nicht nur rechtspolitisch geboten, sondern auch sozial- und wirtschaftspolitisch von erheblicher Bedeutung. Eine leicht zugängliche und barrierefreie Schuldnerberatung ist ein zentraler Baustein präventiver Verbraucherpolitik und trägt maßgeblich zur finanziellen Stabilität privater Haushalte bei.

Bereits im Rahmen der Stellungnahme[1] zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) hatte der VID diese Zielrichtung ausdrücklich positiv hervorgehoben. Gleichzeitig wurde jedoch deutlich gemacht, dass der damalige Referentenentwurf in wesentlichen Punkten hinter diesem Anspruch zurückblieb. Auch der nun vorliegende Gesetzesentwurf bedarf in zentralen Aspekten einer Überarbeitung, um den unionsrechtlichen und praktischen Anforderungen gerecht zu werden (hierzu nachfolgend unter III.).

Es erscheint allerdings wenig sinnvoll die personelle und finanzielle Ausstattung der Schuldnerberatung zu diskutieren, ohne nicht auch die Möglichkeiten der Verfahrensverschlankung zu nutzen. Gerade dort, wo die Beratung der VerbraucherInnen in ein Verbraucherinsolvenzverfahren mündet, sind die Einsparmöglichkeiten durch den uneingeschränkten Einsatz strukturierter Daten, den Verzicht auf einen obligatorischen außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuch und die radikale Reduzierung der gerichtlichen Aufgabenstellungen enorm. Im Jahr 2024 gab es fast 100.000 Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen. Einen Großteil davon betreffen Verbraucher, die nahezu über kein oder nur geringes pfändbares Vermögen verfügen. Deshalb gilt es neben der Stärkung der Schuldnerberatungsdiensten auch, Verbraucherinsolvenzverfahren zu verschlanken, zu digitalisieren und dabei die unter Personalnot leidenden Gerichte zu entlasten (hierzu nachfolgend unter IV.)

 

III. Zum Gesetzesentwurf zum SchuBerDG – Bundestagsdrucksacke 21/1847

Die nachfolgenden Ausführungen greifen die wesentlichen Schwerpunkte des Gesetzesentwurfs auf und konzentriert sich dabei auf Problemfelder, die im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens präzisiert oder angepasst werden sollten. Ziel ist es, eine rechtssichere und zugleich praktisch umsetzbare Grundlage für die Arbeit der Schuldnerberatungsstellen zu schaffen.

 

1. § 1 SchuBerDG-E: Zugang zu den Schuldnerberatungsstellen

a) Verpflichtung des Mitgliedsstaates zur Sicherstellung

Nach unionsrechtskonformer Auslegung von Art. 36 der Verbraucherkreditrichtlinie ist der Mitgliedstaat verpflichtet, den Zugang zur Schuldnerberatung tatsächlich sicherzustellen. Dies bedeutet konkret, dass ausreichende und funktionsfähige Beratungsstellen organisiert und finanziell abgesichert werden müssen. Ein bloß formaler Rechtsanspruch genügt nicht, wenn er faktisch ins Leere läuft.

b) Anzahl der Schuldnerberatungsstellen

In Deutschland existieren derzeit rund 1380 Schuldnerberatungsstellen.[2] Dies steht in deutlichem Missverhältnis zur geschätzten Zahl von über 5,5 Millionen überschuldeten Menschen (Stand 2024)[3], was den Bedarf an entsprechenden Angeboten verdeutlicht. Die bundesweite Überschuldungsquote beträgt 8,09 %, wobei die höchsten Quoten in Bremen (11,81 %), Sachsen-Anhalt (10,68 %) und Berlin (10,16 %) verzeichnet werden. Besonders besorgniserregend ist die Tatsache, dass in diesen Bundesländern das Beratungsangebot häufig unter dem Durchschnitt liegt.

Nach unionsrechtskonformer Auslegung des Art. 36 der Verbraucherkreditrichtlinie gilt der Zugang zu Schuldnerberatungsdiensten nur dann als „sichergestellt“, wenn diese für Betroffene tatsächlich erreichbar und nutzbar sind – insbesondere auch bei akutem Beratungsbedarf innerhalb weniger Tage.

Unter Punkt „IV. 3. Haushaltsausgaben“ räumt die Bundesregierung selbst ein, dass nicht alle VerbraucherInnen nach Inkrafttreten des Gesetzes in absehbarer Zeit Zugang zu Schuldnerberatungsdiensten haben werden.[4] Weiterhin weist die Bundesregierung in ihrer Gesetzesentwurfsbegründung (Besonderer Teil B) selbst darauf hin, dass es nach derzeitiger Erkenntnislage regionale Versorgungslücken gibt. Gleichwohl beschränkt sich der Entwurf darauf, die Verantwortung für deren Schließung den Ländern zu übertragen.[5]

Aus Sicht des VID genügt eine bloße Delegation dieser Verantwortung auf die Länder oder auf einzelne Berufsgruppen – unter Verweis auf Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG – den unionsrechtlichen Anforderungen nicht. Ebenso wenig reicht die bloße Erkenntnis aus, dass regionale Versorgungslücken bestehen; vielmehr ist deren Beseitigung aktiv sicherzustellen.

Zur Unterstützung des barrierearmen Zugangs zu Schuldnerberatungen ist eine bundesweite digitale (App-)Plattform erforderlich, die Kapazitäten öffentlicher und freien Beratungsstellen transparent abbildet, Ratsuchenden den Zugang erleichtert und eine sichere Vernetzung zwischen Schuldnerberatung, Gerichten und InsolvenzverwalterInnen ermöglicht. Schon heute sind die Wartezeiten für die VerbraucherInnen zum Teil unerträglich lang.[6] Auch diese Barriere gilt es abzubauen. Gerade in strukturschwachen Regionen kann so die Erreichbarkeit erheblich verbessert und die bestehende Beratungslücke geschlossen werden.

c) Abgrenzung zwischen Insolvenzvorbereitung (§ 305 InsO) und präventiver Beratung nach Art. 36 Richtlinie

Zwar sieht die Insolvenzordnung bereits heute mit § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine obligatorische Schuldnerberatung im Vorfeld eines Verbraucherinsolvenzverfahrens vor. Diese Beratung zielt jedoch ausschließlich auf die einen Insolvenzantrag vorbereitende Durchführung eines außergerichtlichen Einigungsversuchs sowie die Erstellung der Antragsunterlagen ab. Sie ist damit formal-prozedural gestaltet und erfolgt regelmäßig erst bei bereits eingetretener Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit. Demgegenüber verfolgt Art. 36 Abs. 1 der Verbraucherkreditrichtlinie ein frühintervenierendes, präventives Konzept. Der Anspruch auf Schuldnerberatung entsteht bereits dann, wenn VerbraucherInnen Schwierigkeiten haben oder haben könnten, ihren finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Er setzt nicht voraus, dass bereits Insolvenzreife im Sinne der Insolvenzordnung besteht oder ein entsprechendes Verfahren eröffnet wurde. Vielmehr genügt eine nicht fernliegende Möglichkeit, dass sich die finanzielle Lage verschlechtert.

Die Bundesregierung erläutert in der Gesetzesentwurfsbegründung, dass die Abgrenzung wann (potenzielle) finanzielle Schwierigkeiten durch welche Schulden ausgelöst werden, in der Praxis nicht möglich oder jedenfalls nicht handhabbar sei. Damit richtet sich die Beratung im Sinne des SchuBerDG-E an einen deutlich breiteren Personenkreis – etwa auch an Personen mit wiederholter Überziehung von Dispositionskrediten, steigenden Zahlungsverpflichtungen oder unsicherer Einkommensperspektive.

Diese Ausweitung hat signifikante Folgen für die Versorgungsstruktur. Während sich die bisherige Schuldnerberatung auf einen relativ klar definierten Kreis insolvenznaher Fälle konzentrieren konnte, verlangt Art. 36 eine deutlich breitere, präventiv zugängliche Infrastruktur. Der aktuelle Beratungssektor ist auf diese Herausforderung weder kapazitiv noch strukturell vorbereitet.

 

2. § 2 SchuBerDG-E: Schuldnerberatungsdienst

Wie bereits in der Stellungnahme zum Referentenentwurf empfohlen, ist die Terminologie zu präzisieren. Es wird empfohlen, den Begriff der „psychologischen Beratung“ durch „psychosoziale Unterstützung“ zu ersetzen. Dieser Begriff beschreibt den integrativen Ansatz der Schuldnerberatung praxisnäher und sachgerechter, da er die sozialen, wirtschaftlichen und persönlichen Problemlagen interdisziplinär und ganzheitlich berücksichtigt.

Dabei orientiert sich der VID an der in der Fachpraxis etablierten Definition:

„Bei einer Überschuldung handelt es sich üblicherweise um ein sozioökonomisches und psychosoziales Problem. Psychosozial meint in diesem Zusammenhang die Wechselwirkungen zwischen den mit einer Überschuldung verbundenen sozialen und finanziellen Belastungen und den psychischen Reaktionen der Betroffenen, die insbesondere in Form von Resignation und Rückzug zum Ausdruck kommen.“ [7]

Dieses Verständnis deckt sich auch mit den Forderungen und Positionen von Verbraucherzentralen[8] und sollte sich daher auch im Gesetz widerspiegeln.

 

3. § 3 SchuBerDG-E: Engeltgrenzen für Schuldnerberatungsdienste

Auch wenn die Festlegung eines begrenzten Entgelts grundsätzlich nachvollziehbar und rechtlich zulässig ist, bleibt die Finanzierung der Schuldnerberatungsstellen weiterhin unzureichend. Dies gilt umso mehr angesichts der vorgesehenen Ausweitung des anspruchsberechtigten Personenkreises. Ohne eine entsprechende Anpassung der finanziellen Rahmenbedingungen droht eine erhebliche Finanzierungslücke, die die praktische Umsetzung des Gesetzes in Frage stellt. Umso mehr sollten auch eingefahrene Verfahrensabläufe überdacht werden. Ein radikal verschlanktes und digitalisiertes Verfahren wird erhebliche personelle Ressourcen nicht nur bei den Schuldnerberatungsstellen, sondern auch bei den Insolvenzgerichten freisetzen. Die hierdurch eingesparten finanziellen Mittel könnten wiederum zur Verbesserung des Leistungsangebots der Schuldnerberatungsstellen eingesetzt werden.

In Regionen mit strukturellen Herausforderungen ist die Sicherstellung einer angemessenen Beratungsinfrastruktur sowie die Gewährleistung der Qualität bestehender Angebote ohne eine gesicherte Finanzierung problematisch. Dies gefährdet nicht nur gleichwertige Lebensverhältnisse im Bundesgebiet, sondern konterkariert auch den unionsrechtlich geforderten „leicht zugänglichen“ Zugang zur Schuldnerberatung nach Art. 36 Verbraucherkredit-RL-neu. Zwar sieht der Gesetzesentwurf ergänzende Unterstützungsformen für einen niederschwelligen Zugang, etwa per E-Mail, Telefon oder in hybrider Form, vor.[9] Diese scheinbar einfache Lösung führt jedoch faktisch zu einer weiteren Belastung der Schuldnerberatungsstellen, die weder personell noch methodisch auf eine derartige Ausweitung ihrer Aufgaben vorbereitet sind. In Anbetracht dessen ist eine bundesrechtliche Regelung der Finanzierung zwingend erforderlich, um sowohl Planungssicherheit für die Trägerschaft zu gewährleisten als auch eine verlässliche Unterstützung durch Bund und Länder zu sichern.

 

4. § 4 SchuBerDG-E: Anforderungen an Anbieter von Schuldnerberatungsdiensten

Die Vorschrift des § 4 SchuBerDG-E beschränkt sich bislang auf Negativvoraussetzungen zur Unabhängigkeit der AnbieterInnen. Positiv hervorzuheben ist, dass wirtschaftliche Eigeninteresse u.a. von Kreditinstituten, Finanzvermittelnden, oder Stellen mit Vermögensauftrag ausgeschlossen werden. Dies schützt die Neutralität der Beratung. Gleichzeitig fehlen jedoch Vorgaben zur fachlichen und personellen Ausstattung der Beratungsstellen, zu Qualifikation, methodischer Qualität, Fortbildung, Dokumentation, Qualitätssicherung oder zur Erreichbarkeit. Ohne solche Mindeststandards droht eine heterogene Beratungslandschaft mit regional stark variierenden Angeboten, was dem unionsrechtlichen Anspruch auf einen einheitlichen, niedrigschwelligen Zugang widerspricht.

Um den Schutz der VerbraucherInnen zu gewährleisten, sollten gesetzliche Vorgaben die fachliche Qualifikation des Personals, die methodische Ausgestaltung und die strukturelle Ausstattung verbindlich regeln. Eine Öffnungsklausel für ergänzende landesrechtliche Regelungen könnte zudem regionale Besonderheiten berücksichtigen. Ergänzend könnten bundeseinheitliche Mindeststandards oder ein Qualitäts- und Zertifizierungssystem die Konsistenz und Wirksamkeit der Beratungsangebote sichern. Nur so lässt sich das Ziel eines unabhängigen, qualitativ hochwertigen und flächendeckend zugänglichen Schuldnerberatungswesens erreichen.

 

5. § 5: Berichtspflichten

Gemäß dem Überschuldungsstatistikgesetz ist bereits eine freiwillige jährliche Erhebung zur Darstellung der Überschuldung privater Personen vorgesehen. Viele Schuldnerberatungsstellen liefern ihre Daten bereits freiwillig. Um Doppelstrukturen zu vermeiden und verlässliche qualitative sowie quantitative Daten zu generieren, ist jedoch eine Integration der Berichtspflicht des SchuBerDG mit dieser aus anderen überschneidenden Gesetzen, wie dem ÜberSchuStatG, wichtig.

 

IV. Erfordernis der Reform der Verfahrensabläufe – Digitalisierung, Bürokratieabbau, Abbau von Doppelstrukturen

Die Stärkung der Schuldnerberatungsdienste ist nur der erste Schritt einer notwendigen Reform. Das Verbraucherinsolvenzverfahren steht seit Jahren unter wachsendem Druck. Auf ein System, das in seiner Grundstruktur seit über zwei Jahrzehnten nahezu unverändert ist, treffen Fachkräftemangel, eine angespannte Haushaltslage, zunehmende Verfahrenskomplexität und neue digitale Anforderungen.

Die aktuelle Situation zeigt deutlich: Viele VerbraucherInnen erreichen den Weg in die Entschuldung zu spät, die Verfahren sind langwierig, formalistisch und überlasten sowohl die Gerichte als auch die Schuldnerberatungsstellen. Gleichzeitig werden erhebliche staatliche Mittel in Verfahren investiert, die oftmals keine pfändbaren Vermögenswerte generieren.

Vor diesem Hintergrund ist eine grundlegende Neuordnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens unabdingbar. Ziel muss es sein, die Verfahren zu vereinfachen, Ressourcen effizienter einzusetzen und die Entschuldungschancen für überschuldete Personen realistisch zu gestalten. Hievon profitieren nicht nur die betroffenen VerbraucherInnen, sondern auch die beteiligten Gläubiger und die öffentlichen Haushalte. Die im Koalitionsvertrag der derzeitigen Bundesregierung formulierten Ziele einer weiteren Digitalisierung und von mehr Bürokratieabbau können dabei konkret greifbar und damit auch messbar umgesetzt werden.

 

1. Ausgangslage

In Deutschland werden derzeit jährlich rund 100.000 Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen registriert. Die überwiegende Mehrheit dieser Verfahren betrifft SchuldnerInnen ohne nennenswertes Vermögen oder Einkommen unterhalb der Pfändungsfreigrenze des § 850c ZPO. Diese liegt seit dem 01.07.2025 für eine alleinstehende Person bei einem monatlichen Nettolohn von 1.559,99 €.

Die Sinnfrage bezüglich bestehender Verfahrensabläufe zeigt sich u.a. an der Verpflichtung zu einem außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuch, der Dokumentation der vergeblichen Bemühungen und der Begründung dessen Scheiterns. Das Ganze in jährlich rund 100.000 Verbraucherinsolvenzverfahren und – unterstellt bei einer Beteiligung von nur zehn Gläubigern je Verfahren – mit jährlich 1.000.000 Gläubigeranfragen, ob diese dem außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplan zustimmen. Dies, obwohl die Quote der damit erfolgreich zum Abschluss gebrachten außergerichtlichen Bemühungen verschwindend gering ist.

Der Ruf nach einer Vereinfachung des Verbraucherinsolvenzverfahrens, ist in Praxis und Wissenschaft nicht neu. In der großen Mehrzahl der Privatinsolvenzverfahren werden kaum Erlöse generiert, die die Kosten des Verfahrens übersteigen. Typischerweise ist kein Einkommen in pfändbarer Höhe vorhanden. Damit steht das bestehende System in einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen Aufwand und Ertrag. Und das sowohl für die Justiz als auch für die öffentliche Hand.

Schon seit geraumer Zeit kämpfen auch Insolvenzgerichte gegen den fortschreitenden Fachkräftemangel im Zuge des demographischen Wandels. Gerade auf der Ebene der Rechtspflegerschaft und Geschäftsstellenmitarbeitende sind nahezu alle kreativen Möglichkeiten ausgeschöpft, um neue Mitarbeitende zu gewinnen. Dadurch haben sich die Bearbeitungszeiten auf Seiten der Insolvenzgerichte bereits heute deutlich verlängert. Dies liegt nicht etwa an der Einsatzbereitschaft oder der Qualifikation der Mitarbeitenden, sondern vor allem an der teils schon chronischen Unterbesetzung von Geschäftsstellen und Rechtspflegerstellen. Während auf der Ebene der Insolvenzrichter durch eine flexible Gestaltung der Einstiegshürden für junge RichterInnen Nachwuchs gewonnen werden kann, ist dies bei RechtspflegerInnen und Geschäftsstellenmitarbeitenden nur durch eine vorausschauende Ausbildung mit entsprechendem zeitlichem Vorlauf möglich. Eine nur schwer lösbare Aufgabe.

Eine Vereinfachung des Verfahrens wäre daher nicht nur sozialpolitisch geboten, sondern auch ökonomisch sinnvoll. Sie könnte dazu beitragen, Ressourcen gezielter einzusetzen, Bearbeitungszeiten zu verkürzen und gleichzeitig den Zugang zur Entschuldung für die Betroffenen zu erleichtern.

Zunächst werden unter 2. die europäischen Vorgaben dargestellt. Im Anschluss sollen unter 3. die grundlegenden Reformansätze aufgezeigt werden. Eine eingehende Auseinandersetzung mit allen sich daraus ergebenden Detailfragen kann und will die Stellungnahme schon in Hinblick auf den erforderlichen begrenzten Umfang nicht leisten.

 

2. Europäische Vorgaben

Das Erfordernis einer Reform des Verbraucherinsolvenzverfahrens ergibt sich auch aus den Vorgaben der EU-Richtlinie 2023/2225 (VerbraucherkreditRL-neu). Der europäische Gesetzgeber erkennt, dass Überschuldung längst kein Randphänomen, sondern ein strukturelles Risiko in einer digitalisierten Kreditwirtschaft ist.[10] Daraus folgt: Verbraucherinsolvenzverfahren müssen einfacher zugänglich, transparenter und technisch anschlussfähig gestaltet werden.

Deutschland steht damit vor der Aufgabe, das bestehende System mit den europäischen Vorgaben zu harmonisieren. Die Reform sollte genutzt werden, um die gesamte Verfahrensarchitektur zu modernisieren. Dies sollte von der Schuldnerberatung bis zur Restschuldbefreiung geschehen.

 

3. Leitbild eines modernen Verbraucherinsolvenzverfahrens: ein Verfahren – Vier Phasen

Eine Reform sollte das gesamte Verbraucherinsolvenzverfahren erfassen. Dabei lassen sich grundsätzlich vier Phasen unterscheiden:

 

Zeitstrahl der vier Phasen des Verbraucherinsolvenzverfahrens

 

a) Phase 1: Digitale Antragstellung

Die Verfahrensvereinfachung beginnt beim Zugang. Schuldnerinnen und Schuldner sollten ihre Angaben künftig ausschließlich digital über eine nutzerfreundliche, barrierearme Online-Plattform erfassen können. Die Umstellung von analoger auf digitale Datenübermittlung und -speicherung sowie von PDF auf strukturierte Daten sowie die Einrichtung einer einheitlichen technischen Schnittstelle wird in zahlreichen Berichten als ein wesentlicher Faktor zur signifikanten Entlastung zentraler Anlaufstellen und Verwaltungen identifiziert.^[11]

Durch die verpflichtende Nutzung strukturierter Daten kann der gesamte Ablauf standardisiert werden. Dies vermeidet Medienbrüche und reduziert den Bearbeitungsaufwand auf Seiten der Schuldnerberatung, der Insolvenzgerichte und der Insolvenzverwalter ganz erheblich.

VerbraucherInnen sollten von Beginn an dazu verpflichtet werden, die relevanten Daten in digitaler Form vorzulegen. Eine Verpflichtung, die die Bürgerinnen und Bürger auch in anderen Bereichen, wie etwa bei der Jahressteuererklärung oder bei dem Antrag auf Arbeitslosengeld trifft. Eine digital geführte Dateneingabe entlastet nicht nur die Schuldnerberatungsstellen, sondern ermöglicht auch eine deutlich verbesserte Menüführung mit Erklärungstools, die ggfls. mehrsprachig angeboten werden können. Die Erfassung der Antragsvorgaben sollte zwingend auch über mobile Endgeräte ermöglicht werden. Der seit Jahren erprobte digitale Antrag auf Arbeitslosengeld^[12], bei dem ähnliche persönliche Daten abgefragt werden, zeigt, dass das Rad an dieser Stelle nicht neu erfunden werden muss.

Der heute noch 45 Seiten umfassende Insolvenzantrag in Verbraucherinsolvenzverfahren sollte der Vergangenheit angehören. Zukünftig sollte sich der digitale Insolvenzantrag ausschließlich auf solche Angaben beschränken, welche zwingend für die gerichtliche Entscheidung notwendig sind^[13]. Fachbegriffe, die für Laien unverständlich sind („immaterielle Vermögensgegenstände“, „Genussrechte“ etc.), sollten nur dort abgefragt werden, wo sie tatsächlich relevant sind, nämlich wenn überhaupt ein pfändbares Vermögen vorliegt. Dies würde die Antragstellung erheblich erleichtern und die Einstiegshürden senken.

Wo SchuldnerInnen nicht über die erforderlichen Fähigkeiten verfügt, werden die Schuldnerberatungen Hilfestellung leisten, denn Sinn und Zweck ist es mehr Barrierefreiheit zu schaffen. Daher müssen die betroffenen VerbraucherInnen in einem digitalisierten Antragsverfahren konkrete und umfassende Unterstützung durch die Schuldnerberatungsstellen erhalten. Für die Implementierung der Technik sind die Schuldnerberatungsstellen mit den erforderlichen Mitteln auszustatten. Zudem sind bundeseinheitliche Antragsvorgaben zu schaffen.

Auf dieser Basis könnten die Daten von den Schuldnerberatungsstellen, deren Beratung nach § 305 Abs.1 Nr.1 InsO zwingend erforderlich sein soll, genutzt und dann als Grundlage des Insolvenzantrages nach § 305 InsO an die Gerichte übermittelt werden. Die Gerichte könnten die Daten effektiv weiterverarbeiten und im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an den Insolvenzverwalter digital einschließlich der strukturierten Daten übermitteln.

 

b) Phase 2: Vorprüfung und Beratung

Auch in einem digitalisierten Verfahren bleibt die Schuldnerberatung das Herzstück eines funktionierenden Entschuldungssystems. Ihre Aufgabe, VerbraucherInnen nicht nur rechtlich, sondern auch psychosozial zu begleiten, kann durch die Technik gestützt werden und den Bedarf somit besser abdecken. Der Nachweis der qualifizierten Beratung ist weiterhin zwingende Zugangsvoraussetzung für das Verbraucherinsolvenzverfahren, § 305 Abs.1 Nr.1 InsO.

Ein zentrales Element dieser Effizienzsteigerung ist die Einführung eines digitalen Antragssystems, anhand eines sogenannten Ampelsystems (Grün/Gelb/Rot) als Beispiel. Dieses soll den Beratungsstellen ermöglichen, ihre begrenzten Kapazitäten gezielt und bedarfsorientiert einzusetzen:

Die SchuldnerberaterInnen könnten sich vor allem solchen VerbraucherInnen zuwenden, deren Insolvenzanträge nicht vollständig (gelb) oder völlig unzureichend (rot) ausgefüllt sind. VerbraucherInnen mit gut vorbereiteten Insolvenzanträgen (grün) bedürfen in der Regel nur geringer Beratungsleistung. Solche VerbraucherInnen könnten somit einen „Schnellzugang“ zur Beratung und damit auch einen schnelleren Einstieg in das gerichtliche Insolvenzverfahren erhalten.

Darüber hinaus sollte der bislang verpflichtende außergerichtliche Schuldenbereinigungsversuch (§ 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO) entfallen. Gerade bei vermögenslosen Schuldnern führt dieser in der Praxis nur selten zu Ergebnissen, bindet jedoch erhebliche personelle Ressourcen und verlängert die Verfahren unnötig. Zukünftig sollte die Entscheidung über die Durchführung eines solchen Versuchs in das Ermessen der Schuldnerberatung gestellt werden.

Im Sinne eines vereinfachten Verfahrens und der Arbeitserleichterung auf Seiten der Insolvenzgerichte muss die Schuldnerberatung gesetzlich dazu verpflichtet werden, den Insolvenzgerichten ausschließlich elektronisch strukturierte Daten zur Verfügung zu stellen.

 

c) Phase 3: Gerichtliche Entscheidung und Verfahrenseinleitung

Von zentraler Bedeutung wird die Neustrukturierung der gerichtlichen Verfahrensabläufe und die deutlich reduzierte Aufgabenstellung der Gerichte sein. Nach Eingang eines digital aufbereiteten und geprüften Antrags kann das Insolvenzgericht die Unterlagen wesentlich effizienter bearbeiten. In einem einheitlichen Beschluss über die Verfahrenseröffnung nach §§ 27, 304 InsO wäre sodann die Verfahrenskostenstundung zu bewilligen, das Insolvenzverfahren zu eröffnen, die Restschuldbefreiung anzukündigen und ein Insolvenzverwalter zu bestellen.

Die gerichtliche Kontrolle bleibt gewahrt, wird jedoch auf die rechtliche Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen, der Genehmigung von der Verfahrenskostenstundung sowie die Eröffnung des Insolvenzverfahren und die Bestellung des Insolvenzverwalters, konzentriert. Alle weiteren operativen Aufgaben, darunter Forderungsanmeldung, Rechnungslegung und Überwachung der Insolvenzmasse, werden ausschließlich auf den Insolvenzverwalter verlagert. Dadurch werden Doppelstrukturen beseitigt, Personalressourcen gespart und eine zielgerichtete, effiziente Nutzung der Justizkapazitäten ermöglicht.

Es geht jedoch nicht allein darum, Aufgaben umzuverteilen, sondern auch darum Prozessabläufe zu verschlanken. Ein gutes Beispiel hierfür wäre eine Einschränkung der Forderungsanmeldung nach § 38 InsO und damit auch der Forderungsprüfung sowie die bis zu 30 Jahre andauernde Aufbewahrung der Anmeldeunterlagen. Zukünftig könnte in massearmen bzw. masselosen Verbraucherinsolvenzverfahren eine Forderungsanmeldung in Anlehnung an § 39 InsO nur noch dann stattfinden, wenn hierzu eine ausdrückliche Aufforderung ergeht, etwa dann, wenn sich unerwartet ein Massezufluss ergibt, der eine zumindest teilweise Befriedigung der Gläubigerforderungen ermöglicht.

Ein weitestgehender Verzicht auf die Anmeldung der Forderungen ist sinnvoll, da diese aufgrund der Restschuldbefreiung ohnehin nicht mehr durchgesetzt werden können. Etwas anderes gilt nur für Forderungen aus unerlaubter Handlung, welche zukünftig beim Verwalter geltend gemacht werden und nur im Streitfall zwischen Schuldner und Gläubiger der gerichtlichen Feststellung bedürfen sollten.

Im Hinblick auf die Amtsführung des Insolvenzverwalters sollten sowohl dem Schuldner als auch dem Gläubiger die Möglichkeit eingeräumt werden, bei einer nicht ordnungsgemäßen Amtsführung Beschwerde einzulegen, sofern diese glaubhaft gemacht wird. Auch der Insolvenzverwalter sollte das Recht erhalten, bei schwerwiegenden Verfehlungen des Schuldners in der Wohlverhaltensperiode die Versagung der Restschuldbefreiung bei Gericht zu beantragen.

Die Grundprinzipien der Rechtsstaatlichkeit müssen gewahrt bleiben. Es handelt sich daher nicht um ein gerichtsloses, sondern um ein Verfahren, das den Einsatz der gerichtlichen Kompetenz auf einen zeitlich eng begrenzten Zeitraum reduziert. Sofern im Verfahren noch weiterer Bedarf für gerichtliche Entscheidungen gesehen wird, könnte dies entsprechend berücksichtigt werden, ohne das Grundprinzip des Reformansatzes zu konterkarieren. Doppelstrukturen auf Seiten der Gerichte einerseits und der Insolvenzverwalter anderseits sollten so weit wie möglich abgeschafft bzw. auf das unbedingt erforderliche Maß reduziert werden. Der Einspareffekt sowohl finanziell als auch personell wird auf Seiten der Insolvenzgerichte und damit auch für die Länderhaushalte enorm sein. Bei schwankenden Verfahrenszahlen wären zudem in erster Linie nicht die Gerichte, sondern die Verwalter gehalten die Personal- und Organisationsstrukturen dem Bedarf anzupassen.

Vor dem Hintergrund von Art. 92 GG müssen Entscheidungen, die in die Rechte Dritter eingreifen, den Gerichten vorbehalten bleiben. Dies betrifft beispielsweise Entscheidungen zum Umfang der Masse nach § 36 Abs. 4 InsO sowie zur Reichweite des Pfändungsschutzes. Die weiterhin bestehenden gerichtlichen Kontroll- und Entscheidungsfunktionen sowie die Beschwerdemöglichkeit von Verfahrensbeteiligten gegen Handlungen des Insolvenzverwalters sichern zentrale Rechte der Beteiligten, insbesondere das Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG.

Der verfassungsrechtliche Schutz der Gläubiger hat allerdings auch Grenzen. Der oftmals proklamierte Eigentumsschutz aus Art. 14 GG, der zwar auch das Vermögen^[14] in seinen Schutzbereich erfasst, findet seine Grenzen im wirtschaftlichen Wert der Forderung. Insoweit hat das Bundesverfassungsgericht bereits in seiner Feldmühle-Entscheidung herausgestellt, dass der Entzug von Forderungen zu einem legitimen Zweck und gegen volle wirtschaftliche Entschädigung möglich ist, wenn zugleich ein effektiver Rechtsschutz gewährt wird^[15]. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben sprechen damit nicht gegen die Vereinfachung des Verbraucherinsolvenzverfahrens. Somit können wertlose Forderungen auch unter Beachtung von Art. 14 GG schnell und kosteneffizient aus dem Wirtschaftskreislauf entfernt werden.

 

d) Phase 4: Effiziente Verfahrensabwicklung und Restschuldbefreiung

Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sollte die administrative Abwicklung vollständig auf den Insolvenzverwalter übergeben. Über ein Gläubigerinformationssystem berichtet der Insolvenzverwalter unmittelbar gegenüber den Gläubigern. Ihnen gegenüber ist er auch allein zur Rechnungslegung verpflichtet. Aufgrund der geringen wirtschaftlichen Bedeutung ist es nicht erforderlich, die Rechnungslegung oder Berichterstattung durch das Insolvenzgericht fortlaufend anzufordern und zu kontrollieren. Dadurch werden Doppelstrukturen vermieden.

Die Verwertung des schuldnerischen Vermögens sollte nur dort erfolgen, wo nennenswerte Vermögenswerte ohne zusätzlichen finanziellen Aufwand realisiert werden können. Die Anfechtung von Beiträgen zum Fitnessstudio oder die Verwertung von Mobiltelefonen im Wege der Austauschpfändung sollten zur Steigerung der Verfahrenseffizienz sollte ausgeschlossen oder in das pflichtgemäße Ermessen des Insolvenzverwalters gestellt werden. Die Einführung einer diesbezüglichen Bagatellgrenze würde auch den bürokratischen Aufwand für die übrigen Verfahrensbeteiligten deutlich reduzieren.

Am Ende des Verfahrens teilt der Insolvenzverwalter mit, dass die Wohlverhaltensperiode abgelaufen ist, der Schuldner sich entsprechend der gesetzlichen Anforderungen verhalten hat, d.h. seinen Obliegenheiten nachgekommen ist und die gegebenenfalls vorhandene Insolvenzmasse verwertet wurde und nach Ausgleich der Verfahrenskosten an die Gläubiger ausgeschüttet wurde.

Auch in § 155 InsO muss, wo noch erforderlich, deutlich eingeschränkt und klargestellt werden, dass für den Insolvenzverwalter keine steuerlichen Verpflichtungen bestehen, da kein zu versteuernden Vermögen bzw. Einkommen auf Seiten des Schuldners vorhanden ist. Diese Regelung gilt auch für zuvor nicht abgegebene oder zukünftig noch abzugebende Steuererklärungen, für die ggf. der Schuldner verantwortlich wäre. Denn ebenso wie auch die übrigen Gläubiger wird der Fiskus durch die Durchsetzung der Erklärungspflichten keinen zusätzlichen steuerlichen Ertrag generieren können.

Für die umfassende Übertragung der administrativen Verfahrensabwicklung sollte die Mindestvergütung des Insolvenzverwalters nach § 13 InsVV in Höhe von derzeit 1.120 Euro angepasst werden. Allein die zuvor beschriebenen Kosten- und Personaleinsparungen auf Seiten der Bundesländer schaffen hierfür den entsprechenden finanziellen Spielraum. Ein Zurückbleiben hinter dieser Mindestvergütung, wie es teilweise von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für möglich gehalten wird, sollte gesetzlich zwingend ausgeschlossen werden.

 

4. Finanzielle Entlastung des Staates

Eine Reform des Verbraucherinsolvenzverfahrens ist eine Investition in fiskalische Nachhaltigkeit. Derzeit wird der Großteil der Verfahren über die Verfahrenskostenstundung aus öffentlichen Mitteln finanziert. Durch die Digitalisierung und Standardisierung zentraler Prozessschritte können erhebliche Einsparungen erzielt werden, ohne den Rechtsschutz zu schwächen. Ein effizient gestaltetes System spart nicht nur Kosten, sondern stärkt auch das Vertrauen der Bürgerinnen und Bürger in die Handlungsfähigkeit des Rechtsstaats.

 

V. Fazit

Der Referentenentwurf zum Schuldnerberatungsdienstegesetz greift zwar wichtige Vorgaben der EU-Richtlinie 2023/2225 auf, bleibt jedoch in seiner Ausgestaltung unzureichend. Es fehlen verbindliche Regelungen, eine klare Finanzierungsstrategie sowie wirksame Qualitäts- und Steuerungsmechanismen.

Besonders kritisch ist das Ausbleiben einer Digitalisierungsstrategie, die für einen barrierefreien Zugang zur Schuldnerberatung und eine Entlastung der Beratungsstellen notwendig wäre. Zudem konzentriert sich der Entwurf ausschließlich auf Maßnahmen zur Bewältigung bereits bestehender finanzieller Probleme, während präventive Ansätze wie Informationsangebote, Frühinterventionen oder finanzielle Bildung nicht berücksichtigt werden. Darüber hinaus muss der gesetzliche Rahmen eine qualitativ hochwertige, unabhängige Beratung sicherstellen, um den Anforderungen des europäischen Verbraucherschutzes gerecht zu werden.

Angesichts der hohen Zahl an Verbraucherinsolvenzverfahren, in denen die Betroffenen in der Regel über kein oder nur geringes pfändbares Vermögen verfügen, muss das Verfahren grundlegend modernisiert, digitalisiert und vereinfacht werden. Das bestehende System verursacht einen erheblichen Verwaltungsaufwand, ohne dass in der Mehrzahl der Fälle nennenswerte Erlöse erzielt werden. Der Vorschlag einer Reform zielt daher nicht nur auf eine Verfahrensvereinfachung, sondern auch auf eine deutliche Entlastung der Gerichte, Schuldnerberatungsstellen und Verwalter ab.

Zentrales Leitprinzip einer Reform sollte die vollständige Digitalisierung aller Abläufe sein– von der Antragstellung über die Bearbeitung durch die Schuldnerberatung und die Gerichte bis hin zur Abwicklung durch den Insolvenzverwalter. Sämtliche Verfahrensdaten sollen in strukturierter digitaler Form erfasst und über standardisierte Schnittstellen ausgetauscht werden. Dadurch werden Medienbrüche vermieden, Bearbeitungszeiten verkürzt und die Transparenz für alle Beteiligten erhöht.

Durch den konsequenten Einsatz digitaler Verfahren, die Abschaffung von Doppelstrukturen und die Fokussierung der gerichtlichen Tätigkeit auf wesentliche Entscheidungen wird eine erhebliche Personal- und Kosteneinsparung erwartet. Die Modernisierung des Verfahrens leistet somit nicht nur einen Beitrag zur Entlastung der Justiz, sondern stellt auch eine ökonomisch sinnvolle und sozial gerechte Maßnahme dar. Sie vereinfacht den Zugang zur Entschuldung und setzt die Vorgaben des europäischen Gesetzgebers um.

Der Reformvorschlag wahrt die rechtsstaatlichen Grundsätze. Gerichtliche Entscheidungs- und Kontrollbefugnisse bleiben in zentralen Punkten erhalten, ebenso wie Beschwerdemöglichkeiten für SchuldnerInnen und GläubigerInnen. Damit würde ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Effizienzsteigerung und Rechtsschutz geschaffen.

In Konsequenz dessen werden hierdurch auch deutlich mehr finanzielle Handlungsspielräume für die mit dem vorliegenden Gesetzesentwurf beabsichtigten Verbesserung des Zugangs zu einer qualifizierten Schuldnerberatung geschaffen. Diese sollten dann aber auch genutzt werden um die aufgezeigten Defizite des Gesetzesentwurfes in Bezug auf eine flächendeckende Versorgung mit Beratungsangeboten, die ausreichende Finanzierung der Schuldnerberatungen und die Sicherstellung qualitativer Mindeststandards der SchuldnerberaterInnen auszuräumen.

 

Berlin, 30.10.2025

Dr. Christoph Niering
Vorsitzender

Kontakt:

Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3, 10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de
Web: www.vid.de

[1] VID-StN zum Referentenentwurf des BMJV zum Schuldnerberatungsdienstegesetz (SchuBerDG). Abrufbar unter: https://www.vid.de/stellungnahmen/refe-eines-gesetzes-ueber-den-zugang-zu-schuldnerberatungsdiensten-fuer-verbraucher/#_ftn3 (zuletzt abgerufen am 27.10.2025).

[2] Vgl. SchuldnerAtlas Deutschland | Überschuldung in Deutschland, https://schuldnerberatungsatlas.destatis.de/ (zuletzt abgerufen am 27.10.2025); BT-Drs. 21/1847, S. 13.

[3] Vgl. SchuldnerAtlas Deutschland | Überschuldung in Deutschland, https://schuldnerberatungsatlas.destatis.de/ (zuletzt abgerufen am 13.07.2025).

[4] BT-Drs. 21/1847, S. 10.

[5] BT-Drs. 21/1847, S. 13.

[6] Vgl. Liga der freien Wohlfahrtspflege in Baden-Württemberg e.V., https://infodienst-schuldnerberatung.de/beratung/lange-wartezeiten-in-der-schuldnerberatung-eine-zumutung-fuer-ratsuchende-und-beratungskraefte/ (zuletzt abgerufen am 29.10.2025); Caritasverband Straubing-Bogen e.V. (2025): Jahresbericht 2024 – Soziale Schuldner- und Insolvenzberatung, „Schöne Worte sind zu wenig“, https://www.caritas-straubing.de/cms/contents/caritas-straubing.de/medien/dokumente/jahresberichte/soziale-schuldner-un2/jahresbericht_schuldnerberatung_2024.pdf?d=a&f=pdf (zuletzt abgerufen am 29.10.2025).

[7] S. S. 10 des AG SBV, Soziale Schuldnerberatung, Konzept v. 3.4.2018. abrufbar unter: https://www.agsbv.de/2018/04/konzept-soziale-schuldnerberatung/ (zuletzt gesehen am 22.10.2025).

[8] Stellungnahme d. Verbraucherzentrale Hessen e.V., Ausschussdrucksache 21(6)21a, S. 7.

[9] BT-Drs. 21, 1847, S. 13.

[10] Richtlinie (EU) 2023/2225 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Oktober 2023 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 2008/48/EG, S. 14f.

[11] S. etwa Stellungnahme der BAG-SB zum Referentenentwurf des Schuldnerberatungsdienstegesetz, S. 15f., https://www.bag-sb.de/die-bag-sb/positionen (zuletzt abgerufen am 20.10.2025) sowie Reformkommission Zivilprozess der Zukunft im Auftrag des 3. Digitalgipfels der Justizministerinnen und Justizminister des Bundes und der Länder, https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/Themen/Nav_Themen/250131_Abschlussbericht_Zivilprozess_Zukunft.html (zuletzt abgerufen am 20.10.2025).

[12] www.arbeitsagentur.de, dessen Angebote auch barrierefrei, in Leichter Sprache erreichbar sind.

[13] Zum Erfordernis der Vereinfachung der Antragsformulare bereits im Bericht der Bundesregierung zur Evaluation des Gesetzes zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht, Juni 2024, https://www.bmjv.de/SharedDocs/Publikationen/DE/Fachpublikationen/2024_Evaluation_RSB-Reform.pdf (zuletzt abgerufen am 11.10.2025).

[14] Hierzu etwa BVerfGE 97, 350 (371 f.); BVerfG, NJW 1986, 1603; Dürig/Herzog/Scholz/Papier/Shirvani, 107. EL März 2025, GG Art. 14 Rn. 300.

[15] BVerfGE 14, 263 (282f.).