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Stellungnahme:
22.10.2019
Der vorliegende Referentenentwurf (RefE[1]) sieht neben Änderungen des SGB IV auch Änderungen des SGB III vor. Die nachfolgende Stellungnahme beschränkt sich ausschließlich auf die geplanten Änderungen der §§ 314 ff. des SGB III, die für den Sachwalter u.a. neue Pflichten zur Erstellung von Insolvenzgeldbescheinigungen sowie der Berechnung und Auszahlung von Insolvenzgeld analog zu den bestehenden Pflichten von Insolvenzverwaltern vorsehen.
I. zu § 314 Abs. 2 SGB III-RefE (Insolvenzgeldbescheinigung)
§ 314 Abs. 2 SGB III-RefE sieht vor, dass in den Fällen der Anordnung der Eigenverwaltung und der Bestellung einer Sachwalterin oder eines Sachwalters (§ 270 c Satz 1 InsO) die Pflichten der Insolvenzverwalterin, bzw. des Insolvenzverwalters von der Sachwalterin, bzw. dem Sachwalter zu erfüllen sind. In der Begründung des Entwurfes heißt es dazu:
„Für die Rechtsstellung der Sachwalterin oder des Sachwalters gelten die für die Insolvenzverwalterin oder den Insolvenzverwalter getroffenen Regelungen (§ 274 der Insolvenzordnung). Auf Grund seiner Überwachungsaufgaben und umfassenden Informationsrechte ist die Sachwalterin oder der Sachwalter auch in der Lage die Insolvenzgeldbescheinigung zu erstellen.“[2]
Der Entwurf unterstellt damit, dass die Rechtsstellung des Sachwalters mit der des Insolvenzverwalters hinreichend vergleichbar sei. Dies entspricht nicht der aktuellen Rechtslage. Die Rechtsstellung des Sachwalters (§ 274 InsO) ist wie folgt geregelt:
(1) Für die Bestellung des Sachwalters, für die Aufsicht des Insolvenzgerichts sowie für die Haftung und die Vergütung des Sachwalters gelten § 27 Absatz 2 Nummer 4, § 54 Nummer 2 und die §§ 56 bis 60, 62 bis 65 entsprechend.
(2) Der Sachwalter hat die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung zu überwachen. § 22 Abs. 3 gilt entsprechend.
(3) Stellt der Sachwalter Umstände fest, die erwarten lassen, dass die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, so hat er dies unverzüglich dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht anzuzeigen. Ist ein Gläubigerausschuss nicht bestellt, so hat der Sachwalter an dessen Stelle die Insolvenzgläubiger, die Forderungen angemeldet haben, und die absonderungsberechtigten Gläubiger zu unterrichten.
Der in § 274 Abs. 2 Satz 2 InsO in Bezug genommene § 22 Abs. 3 InsO führt zu den Rechten des Sachwalters aus:
Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.
Diese Rechte des Sachwalters werden ergänzt durch die ebenfalls mit dem Verweis auf §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 angesprochenen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners.
Auch wenn für die Bestellung, Aufsicht, Haftung und Vergütung des Sachwalters (vgl. § 274 Abs. 1 InsO) gesetzliche Regelungen zum Insolvenzverwalter entsprechend gelten[3], zeigt sich anhand des § 274 Abs. 2 und 3 InsO deutlich, worin sich die Aufgaben der beiden unterscheiden. Der Sachwalter hat lediglich Prüfungs-, Aufsichts-, Überwachungs-, Anzeige- und Unterrichtungspflichten. Seine Rechtsstellung ist wegen der nach wie vor weiter bestehenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners von der des Insolvenzverwalters abzugrenzen.[4]
Auch der BGH hat 2016, bzw. 2017[5] festgehalten, dass sich die Tätigkeit des (vorläufigen) Sachwalters im Wesentlichen auf Kontroll- und Überwachungsfunktionen, die durch eine Beratungsfunktion ergänzt werden können, beschränkt.[6]
Weitergehende Vorschläge, die auch eine Erweiterung der Aufgaben des Sachwalters im Hinblick auf das Insolvenzgeld beinhalten, werden zwar derzeit im Rahmen der sog. ESUG-Evaluation diskutiert.[7] Die Befunde dieser Evaluation stehen hier jedoch im Zusammenhang mit festgestellten Defiziten bei der Befähigung eigenverwaltender Schuldner.
Die Anordnung der Eigenverwaltung (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO) setzt voraus, dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Dies wird allgemein so verstanden, dass der Schuldner – ggf. unter Einsatz geeigneter Berater – über die notwendige Geschäftskunde und Erfahrung verfügen muss, um u.a. die insolvenzrechtlichen Anforderungen der Verfahrensabwicklung selbst zu bewältigen.[8] „Die Eigenverwaltung setzt selbstverständlich eine insolvenzrechtliche Expertise des Schuldners voraus. Ob der Schuldner oder seine Geschäftsführung sich diese Expertise selbst verschaffen oder zu diesem Zweck einen Berater anstellen, dem sie Generalvollmacht erteilen, ist unerheblich (…)“, so auch der BGH[9].
Zur insolvenzrechtlichen Expertise gehören auch die Organisation der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes und die Erstellung der Insolvenzgeldbescheinigungen. Ist der Schuldner hierzu nicht eigenverantwortlich – ggf. mit Beratern – in der Lage, spricht dies gegen seine Befähigung zur Verfahrensabwicklung in Eigenverwaltung.
Die Einführung einer gesetzlich vorgesehenen Einbindung des Sachwalters für die Erstellung der Insolvenzgeldbescheinigungen würde diese grundlegende Voraussetzung für eine Eigenverwaltung in Frage stellen.
Gleichzeitig würde sie auch die weitere Frage aufwerfen, ob die in Fällen der Betriebsfortführung unabweisbare Insolvenzgeldvorfinanzierung bei einem Kreditinstitut künftig ebenfalls durch den Sachwalter durchgeführt werden müsste. Die in solchen Fällen durch Insolvenzverwalter üblicherweise geschlossenen Finanzierungsvereinbarungen setzen regelmäßig eine Mithaftung des kontrahierenden Insolvenzverwalters voraus, der ein Vertrauen in die eigene Person und die von ihm gemachten Angaben in Anspruch nimmt. Die finanzierenden Kreditinstitute würden ihre Bereitschaft zum Abschluss entsprechender Vereinbarungen künftig von den Angaben der gesetzlich verantwortlichen Sachwalter und nicht der eigenverwaltenden Schuldner abhängig machen. Sie würden zudem aus Haftungsgründen einen Selbsteintritt des Sachwalters als Vertragspartner der getroffenen Finanzierungsvereinbarung einfordern.
Dieser erweiterten Haftung des Sachwalters stünden jedoch keine erweiterten Eingriffs- und Kontrollrechte gegenüber, wie sie § 21 Abs. 2 Ziff. 2 InsO und § 80 Abs. 1 InsO für den Insolvenzverwalter vorsehen. Der Sachwalter wäre weiterhin nur auf die oben dargestellten Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners angewiesen, ohne dessen Verhalten selbst steuern zu können. Eine Durchsetzung dieser Mitwirkungspflichten nach § 98 InsO, etwa zur Darstellung der notwendigen Angaben über die Sanierungsaussichten, wäre in jedem Fall nur mit gerichtlicher Hilfe möglich.
Auch nach einer Verfahrenseröffnung widerspräche diese Situation der in § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO vorgenommenen gesetzlichen Aufgabenverteilung zwischen dem eigenverwaltenden Schuldner und einem lediglich zur Aufsicht eingesetzten Sachwalter. Der mithaftende Sachwalter hätte keine Möglichkeit, auf die Abrechnung des Darlehensvertrags durch den Schuldner Einfluss zu nehmen.
Im Ergebnis würden viele Sachwalter die Mitwirkung bei einer Insolvenzgeldvorfinanzierung des Schuldners verweigern. Betriebsfortführungen wären in solchen Fällen kaum mehr möglich.
Mit den hier vorgesehenen Auskunfts,- Berechnungs,- und Anzeigepflichten ist die dargestellte gesetzliche Kompetenz des Sachwalters bereits ausgeschöpft.
Eine Auszahlungspflicht scheitert an der mangelnden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Sachwalters. Im Rahmen der Eigenverwaltung bleibt der Schuldner auch im vorläufigen Verfahren allein befugt, entsprechende Auszahlungen vorzunehmen.
Sofern auf die Möglichkeit der Übernahme der Kassenführung durch den Sachwalter (§ 275 Abs. 2 InsO[10]) abgestellt wird, sei auf Folgendes hingewiesen:
Bei der Regelung des § 275 Abs. 2 InsO handelt es sich um eine sog. „Kann-Vorschrift“, die im pflichtgemäßen Ermessen des Sachwalters steht.[11] Ein Anlass für die Übernahme der Kassenführung liegt dann vor, wenn zu befürchten steht, dass der Schuldner seine insolvenzrechtlichen Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt[12] und Gläubigerinteressen gefährdet sein könnten.[13] Übernimmt der Sachwalter die Kassenführung, handelt es sich um einen rein internen Vorgang zwischen (eigenverwaltendem) Schuldner und dem Sachwalter. „Übernimmt der Sachwalter die Aufgabe der Kassenführung, handelt er insoweit als gesetzlicher Vertreter des Schuldners“; im Außenverhältnis wird durch die Aufgabenübernahme jedoch die Vermögens- und Verfügungsbefugnis des Schuldners nicht beseitigt. [14] Etwaige (Aus-)Zahlungen des Sachwalters als gesetzlichen Vertreter des Schuldners, verpflichten – soweit kein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt – damit (ausschließlich) den Schuldner. „Der Sachwalter tritt auch nicht gem. § 34 AO in die steuerlichen Pflichten des Schuldners ein, dazu fehlt es an seinem Auftreten als Verfügungsbefugter, wo doch, ist die Nichterfüllung zumindest nicht pflichtwidrig. Entsprechendes gilt bei der Erfüllung sozialrechtlicher Verbindlichkeiten, die mittels der internen Maßnahme nicht zu verhindern sind.“[15] Anders als der sog. „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter, der unter Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbots bestellt wird, tritt der Sachwalter nicht in die Arbeitgeberfunktion ein.[16]
Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Übernahme der Kassenführung soll damit einen rechtswidrigen Geldabfluss verhindern und gleichzeitig der Erleichterung der Überwachung des Geschäftsbetriebes durch den Sachwalter, durch die Kenntnis der aktuellen Vermögenslage und –bewegungen, dienen.[17] Sie kann daher nicht für Verfügungen des Sachwalters im Wege der Auszahlung eingesetzt werden. Eine eigenständige Auszahlungspflicht des Sachwalters, wie in § 320 Abs. 2 SGB III RefE vorgesehen, sollte deshalb nicht geschaffen werden.
Mit der Schadensersatzpflicht nach § 321 Nr. 4 SGB III-RefE wären rechtlich untragbare Konsequenzen für die persönliche Haftung des Sachwalters verbunden. Mangels eigener Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis kann er die Verpflichtung zur Auszahlung des Insolvenzgeldes nach § 320 Abs. 2 SGB III nicht selbst erfüllen. Ein entsprechendes Anweisungsrecht sieht der Entwurf nicht vor. Der Sachwalter könnte also im Falle einer Nichtauszahlung durch den Schuldner nur durch einen entsprechenden Hinweis an das aufsichtsführende Gericht reagieren, wäre aber nach dem Wortlaut des vorgelegten Entwurfs im Falle einer Nichtzahlung in jedem Fall schadensersatzpflichtig. Die vorgeschlagene Regelung sollte deshalb für Auszahlungen nicht umgesetzt werden. Im Hinblick auf die etwaige Übertragung der Kassenführungsbefugnis auf den Sachwalter wird auf die Ausführungen unter Ziff. B. II. verwiesen.
„Mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 07.12.2011 (ESUG) wurde das Verfahrensorgan des vorläufigen Sachwalters nach § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO neu geschaffen. Gleichwohl hat es der Verordnungsgeber unterlassen, eine Vergütungsregelung für diesen neuen Verfahrensbeteiligten in die InsVV aufzunehmen. § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO verweist lediglich auf die Vorschriften über die Rechtsstellung des Sachwalters in § 274 InsO. Dort werden wiederum in Abs. 1 die Vergütungsvorschriften in den §§ 63 – 65 InsO in Bezug genommen. Damit hat der Gesetzgeber zwar klargestellt, dass auch dem vorläufigen Sachwalter dem Grunde nach ein gesetzlicher Anspruch auf eine insolvenzrechtliche Vergütung nach § 63 InsO in Verbindung mit der InsVV zusteht, eine konkrete Ausgestaltung dieses Vergütungsanspruchs in der InsVV ist aber unterblieben, ohne dass die Gründe hierfür erkennbar sind.
Dies hat den Bundesgerichtshof veranlasst, in mittlerweile drei grundlegenden Entscheidungen das entstandene Vakuum durch ein eigenes Vergütungsmodell zu füllen; BGH v. 21.07.2016, IX ZB 70/14; BGH v. 22.09.2016, IX ZB 71/14 und BGH v. 22.06.2017, IX ZB 91/15. Danach soll entgegen der dargestellten Verweisungskette kein eigenständiger Vergütungsanspruch des vorläufigen Sachwalters bestehen.“ [18]
Die Problematik ist in der aktuellen Vergütungsdiskussion vom BMJV erkannt. Ob und wann sich dazu eine gesetzliche Lösung abzeichnet, ist derzeit offen. Da RefE in den § 314 ff. SGB III die Übertragung weiterer Aufgaben auf den (vorläufigen) Sachwalter vorsieht, wäre der Gesetzgeber mithin gehalten hier zugleich einen gesetzlichen Vergütungsanspruch zu schaffen.
Derzeit regelt § 12 Abs. 1 InsVV, dass der Sachwalter in der Regel 60 vom Hundert der für den Insolvenzverwalter bestimmten Vergütung erhält. § 3 Abs. 1 d) InsVV sieht lediglich einen vergütungsrechtlichen Zuschlagstatbestand für den Insolvenzverwalter, wonach eine den Regelsatz übersteigende Vergütung insbesondere festzusetzen ist, wenn „arbeitsrechtliche Fragen zum Beispiel in bezug auf das Insolvenzgeld (…) den Verwalter erheblich in Anspruch genommen haben“.
Die aktuellen gesetzlichen Regelungen könnten mithin dazu führen, dass der Sachwalter bei der Übernahme der Tätigkeiten des Insolvenzverwalters im Hinblick auf die §§ 314 ff. SGB III-RefE nur 60 % der für den Insolvenzverwalter vorgesehenen Vergütung erhalten würde, obwohl er 100 % der Leistung des Insolvenzverwalters erbringen müsste. Für die Vermeidung eines solchen Bruchs des Vergütungssystems wäre die Einführung von Vergütungssonderregelungen zwingend notwendig.
Zur Erstellung von Insolvenzgeldbescheinigungen bedarf es aller hierfür erforderlichen Personaldaten. Die Obhut über diese Daten hat der Arbeitgeber, mithin der eigenverwaltende Schuldner. Der (ggf. starke vorläufige) Insolvenzverwalter übernimmt mit seiner Bestellung die Arbeitgeberfunktion und damit auch die Verantwortung für die vorhandenen Personalunterlagen und -daten. Wie unter Ziff. B. I. ausgeführt ist die Tätigkeit des (vorläufigen) Sachwalters auf Kontroll- und Überwachungsfunktionen beschränkt. Der RefE lässt hier bereits im Ansatz vermissen, wie die (notwendige) datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit der Beteiligten ausgestaltet sein soll, bzw. woraus sich die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung für den (vorläufigen) Sachwalter ergibt.
Der vorgelegte Entwurf unterstellt eine von der tatsächlichen Rechtslage abweichende Aufgabenzuweisung an den (vorläufigen) Sachwalter. Er sollte deshalb in der vorgelegten Fassung nicht umgesetzt werden.
Berlin, den 22.10.2019
[1] Bearbeitungsstand: 25.09.2019, 8:23 Uhr.
[2] Vgl. RefE, Begründung S. 76.
[3] Vgl. Zipperer in Uhlenbruck, InsO-KO, 15. Auflage 2019, § 274, Rz. 2 m.w.N. wonach die „entsprechende Geltung“ der genannten Vorschriften wie in § 4 InsO bedeutet, dass sie mit der besonderen Stellung des Sachwalters vereinbar sein müssen und deshalb eine vom Insolvenzverwalter abweichende, spezifische Ausprägung erlangen können.
§ 274 diene so der Anpassung der Rechtsstellung an die Besonderheiten der Eigenverwaltung.
[4] Vgl. auch Zipperer in Uhlenbruck, InsO-KO, § 274, Rz. 1 m.w.N.
[5] BGH-Beschluss vom 21.06.2016 (IX ZB 70/14), BGH-Beschluss vom 22.09.2016 (IX ZB 71/14) und BGH-Beschluss vom 22.06.2017 (IX ZB 91/15)
[6] Fiebig in Hamburger-KO zum InsolvenzR, 7. Aufl. 2019, § 274, Rz. 8.
[7] Vgl. Evaluierung Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 7. Dezember 2011, dort S. 84 und 126, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/Artikel/101018_Gesamtbericht_Evaluierung_ESUG.pdf;jsessionid=6526EFA95B2CC64B9814898B8C7C60EB.2_cid324?__blob=publicationFile&v=2
[8] Vgl. Zipperer in Uhlenbruck, InsO-KO, § 270 Rz. 49 f. m.w.N.
[9] BGH IX ZB 70/14, Rz. 81.
[10] „Der Sachwalter kann vom Schuldner verlangen, daß alle eingehenden Gelder nur vom Sachwalter entgegengenommen und Zahlungen nur vom Sachwalter geleistet werden.“
[11] Zipperer in Uhlenbruck, InsO-KO, § 275, Rz.7; Graf-Schlicker in Graf-Schlicker, InsO-KO, 4. Aufl. 2014, § 275,
Rz. 5.
[12] Graf-Schlicker in Graf-Schlicker, InsO-KO, § 275, Rz. 5.
[13] Zipperer in Uhlenbruck, InsO-KO, § 275, Rz. 7.
[14] Graf-Schlicker in Graf-Schlicker, InsO-KO, § 275, Rz. 6; Zipperer in Uhlenbruck, InsO-KO, § 275, Rz. 8; a.A. jedoch Ringstmeier in FK InsO 2012, § 275, Rz. 7.
[15] Zipperer in Uhlenbruck, InsO-KO, § 275, Rz. 8.
[16] Ries in Uhlenbruck, InsO-KO, § 22, Rz.62.
[17] Ringstmeier in FK InsO 2012, § 275, Rz. 7.
[18] Auszug aus VID- Reformvorschläge zur InsVV vom 13.08.2019, abrufbar unter: https://www.vid.de/initiativen/reformvorschlaege-zur-insvv/