Der aktuelle Stand der Digitalisierung von Insolvenzverfahren zeigt, dass nach wie vor Defizite im Hinblick auf die bereits bestehenden elektronischen Kommunikationswege zwischen den Verfahrensbeteiligten (technische Störungen bei beA, bzw. noch im Aufbau befindliches eBO), aber auch bezüglich der nur eingeschränkten Forderungsanmeldung in digitaler Form bestehen. Hier gilt es, die Digitalisierung auf nationaler Ebene voranzubringen, bevor, europäisch indiziert, die Anbindung an einen weiteren Kommunikationskanal diskutiert wird.

 

I. Einleitung

Im Rahmen der Verhandlungen über den Entwurf einer Verordnung[1] des Europäischen Parlaments und des Rates über die Digitalisierung der justiziellen Zusammenarbeit und des Zugangs zur Justiz in grenzüberschreitenden Zivil-, Handels- und Strafsachen, und zur Änderung bestimmter Rechtsakte im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit vom 1. Dezember 2021 – COM (2021) 759 final – „drängt die Europäischen Kommission darauf, Insolvenzverwalterinnen und Insolvenzverwalter als „zuständige Behörden“ in den Anwendungsbereich der Verordnung einzubeziehen, soweit es die grenzüberschreitende Forderungsanmeldung betrifft. Folge wäre, dass Insolvenzverwalterinnen und Insolvenzverwalter grenzüberschreitende Forderungsanmeldungen zwingend auch über das e-CODEX-System entgegennehmen müssten, was ihren Zugang zu diesem System voraussetzen würde. Dabei drängt sich die Frage auf, wie eine solche Zugangsgewährung aussehen würde und mit welchem technischen und administrativen Aufwand die Anbindung der Insolvenzverwalterinnen und Insolvenzverwalter an dieses System verbunden wäre. Die Folgenabschätzung vom 1. Dezember 2021 äußert sich hierzu nicht (…).“[2]

Die nachfolgenden Anmerkungen sprechen die in diesem Zusammenhang zu klärenden Fragestellungen an.

 

II. Überblick

Der Anwendungsbereich des Verordnungsentwurfes[3] umfasst gemäß Art. 1 Abs. 2 VO-E

• die elektronische Kommunikation zwischen den zuständigen Behörden im Zusammenhang mit den in Anhang I und Anhang II aufgeführten Rechtsakten,
• die elektronische Kommunikation zwischen natürlichen oder juristischen Personen und zuständigen Behörden sowie die elektronische Zahlung von Gebühren in grenzüberschreitenden Zivil- und Handelssachen im Zusammenhang mit den in Anhang I aufgeführten Rechtsakten, und
• Videokonferenzen in Verfahren, die in den Anwendungsbereich der in den Anhängen I und II aufgeführten Rechtsakte fallen, oder in anderen Zivil- und Handelssachen, wenn sich eine der Parteien in einem anderen Mitgliedstaat aufhält.

Im Anhang I des Verordnungsentwurfes (Rechtsakte im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivil- und Handelssachen) findet sich unter Ziff. 9 die Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren (EuInsVO).[4]

Unter Kapitel VII (Änderungen von Rechtsakten im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivil- und Handelssachen) weist der Verordnungsentwurf unter Artikel 22 die geplanten Änderungen der EuInsVO wie folgt aus:

„1. Artikel 42 Absatz 3 erster Satz erhält folgende Fassung: „Die Zusammenarbeit im Sinne des Absatzes 1 dieses Artikels erfolgt gemäß Artikel 3 der Verordnung (EU)…/… [diese Verordnung]*.“

2. Artikel 53 erhält folgende Fassung:

„Artikel 53 Recht auf Forderungsanmeldung

Jeder ausländische Gläubiger kann sich zur Anmeldung seiner Forderungen in dem Insolvenzverfahren aller Kommunikationsmittel, die nach dem Recht des Staats der Verfahrenseröffnung zulässig sind, oder elektronischer Kommunikationsmittel nach Artikel 5 der Verordnung (EU) …/… [diese Verordnung] bedienen.

Allein für die Anmeldung einer Forderung ist die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder sonstigen Rechtsbeistand nicht zwingend.“

3. Artikel 57 Absatz 3 erster Satz erhält folgende Fassung:

„Die Zusammenarbeit im Sinne des Absatzes 1 dieses Artikels erfolgt gemäß Artikel 3 der Verordnung (EU)…/… [diese Verordnung]*.“[5]

Ziff. 1 und 3 des Art. 22 VO-E betreffen mit Art. 42 und 57 EuInsVO die Zusammenarbeit und Kommunikation der Gerichte, die ausweislich Art. 3 des Verordnungsentwurfes künftig über ein sicheres und zuverlässiges dezentrales IT-System erfolgen soll.[6]

 

III. Im Einzelnen

1. Insolvenzverwalter als zuständige Behörden i.S.d. Art. 2 Nr. 1 VO-E

Der Verordnungsentwurf definiert als „zuständige Behörden“ Gerichte, Staatsanwälte, Einrichtungen und sonstige Stellen der Union sowie andere Behörden, die sich gemäß den Be-stimmungen der in den Anhängen I und II aufgeführten Rechtsakte an Verfahren der justiziellen Zusammenarbeit beteiligen.[7]

Der Insolvenzverwalter findet sich in der Definition des Art. 2 Nr. 1 VO-E nicht, soll jedoch durch die geplante Änderung des Art. 53 EuInsVO in den Anwendungsbereich der Verordnung einbezogen werden. Die Einbindung des Sachwalters bleibt unerwähnt, wäre aber zwingend: Nur wenn alle Stellen[8], bei denen in Insolvenzverfahren[9] Forderungen angemeldet werden können, einbezogen werden, erreicht die beabsichtigte Regelung ihren Zweck.

Unabhängig vom nationalen Verständnis der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters, der kein öffentliches Amt ausübt[10] und in nationalem Sinn auch nicht als Behörde definiert wird, soll auf Folgendes hingewiesen werden:

a) Weiter Anwendungsbereich?

Es erschließt sich nicht, weshalb der Insolvenzverwalter nur (dann) als „zuständige Behörde“ in den Anwendungsbereich der Verordnung einbezogen werden soll, wenn grenzüberschreitende Forderungsanmeldungen betroffen sind. Der Verordnungsentwurf selbst sieht vor, dass eine elektronische Kommunikation nicht nur zwischen natürlichen oder juristischen Personen und zuständigen Behörden (Art. 1 Abs. 2b) VO-E), sondern auch zwischen zuständigen Behörden untereinander (Art. 1 Abs. 2a) VO-E) stattfinden soll.

• Es stellt sich daher die Frage, ob bei einer Einbeziehung der EuInsVO als Anhang I des vorliegenden Verordnungsentwurfs nicht nur die weitere Kommunikation mit den Gläubigern, sondern auch die Kommunikation des Insolvenzverwalters mit dem (ausländ.) Gericht bzw. der Insolvenzverwalter untereinander, von einer Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation umfasst wird.

Sollte die Subsumtion des Insolvenzverwalters unter den Behördenbegriff des Art. 2 Nr. 1 VO-E zu einem weiten Anwendungsbereich im vorgenannten Umfang führen, wären Aufwand und Umfang der Anbindung der Insolvenzverwalter an das e-CODEX-System weitaus schwieriger zu beurteilen als nur im Rahmen der Forderungsanmeldung.

b) Störung des dezentralen IT-Systems

Ergänzend müsste bei einem weiten Anwendungsbereich geklärt werden, was im Fall der Störung des dezentralen IT-Systems bei der Kommunikation zwischen den zuständigen Behörden als ausreichend geeignetes alternatives Kommunikationsmittel i.S.d. Art. 3 Abs. 2 VO-E in Betracht kommen soll.[11]

c) Anhörung mittels Videokonferenz

Art. 7 VO-E regelt die Anhörung mittels Videokonferenz oder einer anderen Fernkommunikationstechnologie in Zivil- und Handelssachen.

Dazu heißt es in Art. 7 VO-E:

„(1) Unbeschadet besonderer Bestimmungen über den Einsatz von Videokonferenzen oder anderen Fernkommunikationstechnologien in Verfahren nach den in Anhang I aufgeführten Rechtsakten und auf Antrag einer Partei eines in den Anwendungsbereich dieser Rechtsakte fallenden Verfahrens oder in anderen Zivil- und Handelssachen, wenn sich eine der Parteien in einem anderen Mitgliedstaat aufhält, oder auf Antrag ihres gesetzlichen oder bevollmächtigten Vertreters gestatten die zuständigen Behörden ihre Teilnahme an einer Anhörung mittels Videokonferenz oder einer anderen Fernkommunikationstechnologie, sofern

1. a) diese Technologie verfügbar ist und
   b) die andere(n) Partei(en) die Möglichkeit erhielt(en), zum Einsatz einer Videokonferenz oder einer anderen Fernkommunikationstechnologie eine Stellungnahme abzugeben.

(2) Ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Anhörung mittels Videokonferenz oder einer anderen Fernkommunikationstechnologie kann von der zuständigen Behörde abgelehnt werden, wenn die besonderen Umstände des Falles mit dem Einsatz dieser Technologie nicht vereinbar sind.

(3) Die zuständigen Behörden können die Teilnahme von Parteien an Anhörungen mittels Videokonferenz von Amts wegen gestatten, sofern alle Parteien die Möglichkeit haben, zum Einsatz einer Videokonferenz oder einer anderen Fernkommunikationstechnologie eine Stellungnahme abzugeben.

(4) Vorbehaltlich dieser Verordnung unterliegt das Verfahren für die Beantragung und Durchführung einer Videokonferenz dem nationalen Recht des Mitgliedstaats, der die Videokonferenz durchführt.

(5)(…)“[12]

 

Es stellt sich die Frage, was in der deutschen Sprachfassung unter einer „Teilnahme an einer Anhörung“ zu verstehen ist. Der Begriff ist unter Art. 2 VO-E (Begriffsbestimmungen) nicht definiert.[13]

Auch stünde eine Gestattung der Teilnahme an einer „Anhörung“ mittels Videokonferenz nach nationalem Recht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.

So gelten im nationalen Recht die Vorschriften der ZPO gem. § 4 Satz 1 InsO entsprechend, soweit die InsO selbst nichts anderes bestimmt. § 128a ZPO (Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung) gilt mit der Maßgabe, dass bei Gläubigerversammlungen sowie sonstigen Versammlungen und Terminen die Beteiligten in der Ladung auf die Verpflichtung hinzuweisen sind, wissentliche Ton- und Bildaufzeichnungen zu unterlassen und durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass Dritte die Ton- und Bildübertragung nicht wahrnehmen können. (§ 4 Satz 2 InsO). Die Maßnahmen des § 128a ZPO stehen dabei im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts („ (…) kann den Parteien, ihren Bevollmächtigten und Beiständen auf Antrag oder von Amts wegen gestatten (…)“.

Auch die geplante Neuregelung des § 128a ZPO (Videoverhandlung) im Referentenentwurf eines Gesetzes zur Förderung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in der Zivilgerichtsbarkeit und den Fachgerichtsbarkeiten vom 23.11.2022 sieht vor, dass die Entscheidung zur Anordnung der Videoverhandlung im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden steht. Die zu treffende Ermessensentscheidung soll sich dabei am Zweck der Videoverhandlung, d.h. der Ermöglichung einer nachhaltigen und effizienten Verfahrensführung, orientieren.[14]

Gemäß § 128 a Abs. 2 ZPO-E kann der Vorsitzende auf Antrag oder von Amts wegen die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung per Bild und Tonübertragung für einen, mehrere oder

sämtliche Verfahrensbeteiligte anordnen. Wenn die Parteien ihre Teilnahme per Bild- und Tonübertragung übereinstimmend beantragen, soll diese angeordnet werden.

Sofern im Übrigen die Gestattung der Teilnahme an einer Anhörung mittels Videokonferenz gemäß Art. 7 Abs. 1b) VO-E davon abhängt, dass „die andere(n) Partei(en) die Möglichkeit erhielt(en), zum Einsatz einer Videokonferenz oder einer anderen Fernkommunikationstechnologie eine Stellungnahme abzugeben.“, dürfte dies insbesondere in Massenverfahren kaum handhabbar sein.

d) Datenschutz

Die Frage des Anwendungsbereiches ist auch aus datenschutzrechtlicher Sicht bedeutsam.

So regelt Art. 15 Abs. 1 VO-E, dass die zuständige Behörde im Hinblick auf die Verarbeitung personenbezogener Daten, die über das dezentrale IT-System übermittelt oder empfangen werden, als Verantwortlicher im Sinne der Verordnung (EU) 2016/679, der Verordnung (EU) 2018/1725 oder der Richtlinie (EU) 2016/680 gilt.

Nach Art. 15 Abs. 2 VO-E gilt dagegen die Kommission im Hinblick auf die Verarbeitung personenbezogener Daten durch den europäischen elektronischen Zugangspunkt als Verantwortlicher im Sinne der Verordnung (EU) 2018/1725.

Bei einem weiten Anwendungsbereich, der nicht nur die elektronische Forderungsanmeldung ausländischer Gläubiger umfasst, bestünden mithin bei der Kommunikation der Insolvenzverwalters mit dem (ausländ.) Gericht, bzw. (ausländ.) Kollegen und derjenigen mit ausländischen Gläubigern Unterschiede bei der datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit und mithin auch der Haftung für diese.

 

2. Elektronische Kommunikation natürlicher und juristischer Personen mit Behörden, Art. 4, 5 und 6 VO-E

a) Europäischer elektronischer Zugangspunkt (Art. 4 VO-E)

Im Hinblick auf die Kommunikation zwischen natürlichen und juristischen Personen und zuständigen Behörden in Zivil- und Handelssachen sieht Art. 4 des Verordnungsentwurfes die Einrichtung eines europäischen elektronischen Zugangspunkts auf dem Europäischen Justizportal vor, der in Fällen, die in den Anwendungsbereich der in Anhang I aufgeführten Rechtsakte fallen, für die elektronische Kommunikation zwischen natürlichen oder juristischen Personen und zuständigen Behörden zu nutzen ist (Art. 4 Abs. 1 VO-E). Dieser Zugangspunkt ermöglicht natürlichen und juristischen Personen, Anträge einzureichen, Ersuchen in die Wege zu leiten, verfahrensrelevante Informationen zu übermitteln und zu empfangen und mit den zuständigen Behörden zu kommunizieren (Abs. 3).“[15]

Beim europäischen elektronischen Zugangspunkt handelt es sich um einen interoperablen Zugangspunkt im Rahmen des dezentralen IT-Systems, der natürlichen und juristischen Personen in der gesamten Union zugänglich ist (Art. 2 Nr. 5 VO-E).

Die Möglichkeit einer rechtssicheren elektronischen Forderungsanmeldung ausländischer Gläubiger ist grundsätzlich zu begrüßen. Bereits heute wird e-CODEX bei der europaweiten Verknüpfung der Handelsregister (BRIS=Business Register Interconnection System) und (partiell) bei der elektronischen Abwicklung des europäischen Mahnverfahrens genutzt.[16]

Zur Verfahrensweise der Nutzung des e-CODEX-Systems wird länderseits ausgeführt:

„Die zuständigen Behörden sollen dabei über ein dezentrales IT-System unter Verwendung des e-CODEX-Systems (e-Justice Communication via Online Data Exchange) kommunizieren. Bei diesem wird die Interoperabilität zwischen unterschiedlich ausgestalteten nationalstaatlichen IT-Lösungen über nationale Konnektoren hergestellt. Zwischen den Konnektoren, die über Gateways verbunden werden, gelten die einheitlichen e-CODEX-Standards. Alle Konnektoren sprechen damit untereinander dieselbe „Sprache“. Der einzelne Konnektor übersetzt dann in seine „Landessprache“, also in die auf nationaler Ebene geltenden IT-Standards für die Übermittlung von Dokumenten und Daten. Auf diese Weise wird ein europaweiter Datenaustausch ermöglicht, ohne die auf nationaler Ebene bereits bestehenden IT-Anwendungen infrage zu stellen.

Soweit e-CODEX als europäisches Transportverfahren für den elektronischen Rechtsverkehr genutzt wird, kann die Anbindung an den deutschen elektronischen Rechtsverkehr über das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) erfolgen.“[17]

Hinter dem elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfach EGVP steht eine elektronische Kommunikationsinfrastruktur zwischen authentifizierten Teilnehmern, mittels derer verschlüsselt Dokumente und Akten übertragen werden.

Das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA), das besondere elektronische Behördenpostfach (beBPo) und das besondere elektronische Notarpostfach (beN) sind bereits seit einiger Zeit Teil der EGVP-Infrastruktur.[18]

Art. 5 Abs. 1 VO-E sieht neben der Kommunikation über den europäischen elektronischen Zugangspunkt die Kommunikation über nationale IT-Portale (sofern diese verfügbar sind) im Übrigen ausdrücklich vor.

aa) Nutzung der EGVP-Infrastruktur

Unterstellt, dass eine Anbindung an den nationalen elektronischen Rechtsverkehr via EGVP erfolgen kann, stellen sich folgende Fragen:

• Mit welchem der gesetzlich eingeführten elektronischen Postfächer (beA, eBO, beN und ab 2023 auch beSt) soll der Insolvenzverwalter verpflichtend am elektronischen Rechtsverkehr teilnehmen?

Bereits jetzt ist streitig, ob die Kommunikation via beA für den (anwaltlichen) Insolvenzverwalter verpflichtend ist (§ 130d ZPO).[19]

Auch blieb die vom VID angeregte Änderung des § 173 Abs. 2 ZPO zur Frage, wer einen sicheren Übermittlungsweg für die elektronische Zustellung eines elektronischen Dokuments zu eröffnen hat (derzeit nur Rechtsanwälte, Notare, Gerichtsvollzieher sowie Behörden, Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts) bislang unberücksichtigt[20] und Insolvenzverwalter und Sachwalter sowie Restrukturierungsbeauftragte und Sanierungsmoderatoren wurden nicht in den Anwendungsbereich des § 173 Abs. 2 ZPO aufgenommen.[21]

Eine einheitliche gesetzliche Regelung ist auch vor dem Hintergrund notwendig, dass nicht alle Insolvenzverwalter zugleich auch Rechtsanwälte, Steuerberater oder Notare sind.

Kollbach hat mit Verweis auf die Begründung des Gesetzes zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer prozessrechtlicher Vorschriften[22] zu Recht darauf verwiesen, dass es für alle Insolvenzverwalter, d.h. anwaltliche und nicht anwaltliche, bereits eine einheitliche Regelung zum elektronischen Rechtsverkehr durch das eBo gibt.[23]

Ein paralleles Vorhalten von beA und eBO für anwaltliche Insolvenzverwalter ist aus praktischer Sicht abzulehnen. Für ihre Tätigkeit und die – aktive wie passive – Kommunikation sollte allein das eBO gesetzlich festgeschrieben werden, um absehbare Probleme (Empfang/Sendung/Dokumentation) bei einer parallelen Nutzung von vornherein auszuschließen.

bb) Vorhalten eines elektronischen Postfaches

Da jeder Insolvenzverwalter (oder sonstige Adressat von Forderungsanmeldungen in einem Insolvenzverfahren) unabhängig vom tatsächlichen Aufkommen ausländischer Forderungsanmeldungen stets ein elektronisches Postfach vorhalten müsste, ist auch die Frage der entstehenden Vorhaltekosten zu klären. Für die Einrichtung eines eBO müssen (zumindest derzeit) kommerzielle Anbieter in Anspruch genommen werden.[24] In Betracht käme hier eine Pauschalvergütung.

cc) Zuständigkeitswechsel

Die Möglichkeit für jeden Gläubiger (aus einem anderen EU-Mitgliedstaat) Forderungen über das e-CODEX-System anzumelden, muss sich auch auf Änderungen der Forderungsanmeldung im weiteren Verfahrensverlauf erstrecken. Im deutschen Recht obliegt die Führung der Insolvenztabelle spätestens ab dem Prüfungstermin dem Insolvenzgericht[25], weshalb ab diesem Zeitpunkt auch dieses und nicht mehr der Insolvenzverwalter richtiger Adressat für Gestaltungserklärungen hinsichtlich der geprüften Forderungen ist.[26] In der Praxis geben Gläubiger in aller Regel gleichwohl weiter ihre Erklärungen gegenüber dem Insolvenzverwalter ab, der sie dann an das Gericht weiterleitet.

Die (Herstellung einer) Möglichkeit der direkten Kommunikation zwischen Gläubigern und dem Insolvenzgericht über das e-CODEX-System dürfte über die geplanten Regelungen sichergestellt sein. Es würde sich aber anbieten, die Frage der Wirksamkeit (und ggf. Fristwahrung) oder Unwirksamkeit weiterer Erklärungen gegenüber dem Verwalter zu regeln.

 

b) Identitätsprüfung des anmeldenden Gläubigers

Der Blick auf den nationalen elektronischen Rechtsverkehr zeigt, dass die miteinander kommunizierenden Beteiligten vor Betrieb des jeweiligen elektronischen Postfachs identifiziert wurden.

• Im Hinblick auf die elektronische Forderungsanmeldung ausländischer Gläubiger ist daher sicherzustellen, dass deren Identität im jeweiligen Mitgliedstaat ebenfalls verlässlich geprüft (werden kann und) wurde, bevor eine Kommunikation mit dem Insolvenzverwalter via EGVP-Infrastruktur erfolgt. Nur so kann sichergestellt werden, dass es die anmeldende Person auch tatsächlich gibt, bzw. Anmeldungen juristischer Personen durch die zuständigen Vertreter erfolgen.

c) Nutzung des Kommunikationsmittels (Art. 5 VO-E)

Art. 5 des Verordnungsentwurfes regelt die Mittel der Kommunikation. Wie oben ausgeführt kommt bei der Kommunikation zwischen natürlichen oder juristischen Personen und zuständigen Behörden eine Kommunikation via europäischem elektronischen Zugangspunkt oder – sofern verfügbar – via nationalen IT-Portalen in Betracht (Art. 5 Abs. 1 VO-E).

Bei der Kommunikation der zuständigen Behörde über den europäischen elektronischen Zugangspunkt ist zu beachten, dass die betreffende natürliche oder juristische Person der Nutzung dieses Kommunikationsmittels zuvor ausdrücklich zustimmen muss (Art. 5 Abs. 2 VO-E).[27]

Wir gehen zunächst davon aus, dass bei einer Kommunikation via nationalen IT-Portalen eine solche Zustimmung nicht notwendig ist.

Sofern eine solche Zustimmung notwendig ist, stellt sich folgende Frage:

• Wie und auf welchem Weg soll eine Zustimmung im Vorfeld der Kommunikation beim ausländischen Gläubiger angefragt werden?

d) Verpflichtung zur Akzeptanz der elektronischen Kommunikation (Art. 6 VO-E)

Art. 6 VO-E regelt, dass die zuständigen Behörden die elektronische Kommunikation nach Art. 5 Abs. 1 VO-E, die über den europäischen elektronischen Zugangspunkt oder gegebenenfalls über nationale IT-Portale erfolgt, akzeptieren. Die Vorschrift steht § 174 Abs. 4 InsO damit diametral gegenüber. Hiernach muss der Insolvenzverwalter zunächst der Übermittlung elektronischer Dokumente im Rahmen der Forderungsanmeldung ausdrücklich zustimmen.

• Es stellt sich daher die Frage, wie mit den Divergenzen zwischen Art. 6 VO-E und § 174 Abs. 4 InsO umzugehen ist, so bspw. wenn der Insolvenzverwalter der Übermittlung elektronischer Dokumente widerspricht und auf die gleichwertige schriftliche Kommunikation nach Art. 5 Abs. 3 VO-E verweist. 
  

3. Kosten (Art. 14 VO-E)

Die Schätzung der Kosten durch die Kommission i.H.v. 300.000 € pro Jahr und Mitgliedstaat[28] für den Anschluss an die e-CODEX-Infrastruktur und die Ertüchtigung der nationalen Systeme erscheint im Übrigen sehr optimistisch und dürfte insbesondere die Kosten unberücksichtigt lassen, die bei jedem (zugelassenen) Insolvenzverwalter für die eigene Bereitstellung des Systemanschlusses anfallen.

  

IV. Fazit

1. Eine Beurteilung des im Zusammenhang mit der Verwendung von e-CODEX entstehenden Aufwands für Insolvenzverwalter und Sachwalter setzt zunächst eine Klärung des Umfangs voraus, in dem dieses System zum Einsatz kommen soll.

2. Bevor ein weiterer (europäischer) Kommunikationskanal geschaffen wird, sollten die bereits bestehenden nationalen elektronischen Kommunikationswege ertüchtigt werden.

3. Als sinnvolle und notwendige Vorbereitungsmaßnahme wäre die gesetzliche Festschreibung des eBO als elektronisches Postfach für Insolvenzverwalter und Sachwalter geboten.

4. Die bislang optionale, von einer Zustimmung des Verwalters abhängige Möglichkeit der elektronischen Forderungsanmeldung müsste für den hier erörterten Fall gesetzlich angepasst werden.

5. Eine Verpflichtung zum Empfang elektronischer Forderungsanmeldungen setzt notwendig auch eine Kostenregelung voraus, die hierdurch entstehende Kosten der Insolvenzverwalter und Sachwalter angemessen aufnimmt.

 

 

Berlin, 05.12.2022

Kontakt:
Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25

E-Mail: info@vid.de / Web: www.vid.de

[1] Nachfolgend Verordnungsentwurf (VO-E).

[2] Schreiben des BMJ vom 25.11.2022 an die Verbände, S. 1-2.

[3] Unterrichtung durch die Bundesregierung vom 14.01.2022, COM (2021) 759 final, BR-Drs. 15/22, abrufbar unter: https://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2022/0001-0100/15-22.pdf?__blob=publicationFile&v=1, bzw. EU-Dok. COM (2021) 759 final abrufbar unter https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A52021PC0759.

[4] BR-Drs. 15/22, S. 71.

[5] COM (2021) 759 final, Art. 22, S. 40; insofern abweichend von der englischen Sprachfassung im BMJ-Schreiben an die Verbände vom 25.11.2022 („Article 53 Right to lodge claims: Any foreign creditor may lodge claims in insolvency proceedings by any means of communication, which are accepted by the law of the State of the opening of proceedings or by the electronic means of communication provided for in Article 4 of Regulation (EU) …/…[this Regulation]. (…))“ Hervorhebung durch die Verfasser.

[6] COM (2021) 759 final, Art. 3, S. 29.

[7] COM (2021) 759 final, Art. 2, S. 28.

[8] Europaweit müssten ggf. nicht nur Verwalter i.S.v. Art. 2 Nr. 5 EuInsVO einbezogen werden, sondern alle auch andere Stellen, bei denen Forderungen angemeldet werden können.

[9] D.h. alle Verfahren i.S.v. Art. 2 Nr. 4 EuInsVO, in denen Forderungen angemeldet werden können.

[10] Dazu ausführlich Mock in Uhlenbruck, InsO-KO, 15. Aufl. 2019, § 80, Rz. 59 f.

[11] Vgl. dazu auch Bundesrat, BR-Drs. 15/22 (Beschluss) vom 11.03.2022, dort Ziff. 3, abrufbar unter https://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2022/0001-0100/15-22(B).pdf?__blob=publicationFile&v=1 .

[12] COM (2021) 759 final, Art. 7, S. 30 f.

[13] Zur fehlenden Definition vgl. auch Bundesrat, BR-Drs. 15/22 (Beschluss) vom 11.03.2022, dort Ziff. 4, der sich für einen weiten Anwendungsbereich ausspricht.

[14] Begründung RefE eines Gesetzes zur Förderung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in der Zivilgerichtsbarkeit und den Fachgerichtsbarkeiten, S. 35, abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_%20Videokonferenztechnik.pdf?__blob=publicationFile&v=3 .

[15] COM (2021) 759 final, Art. 4, S. 29 f.

[16] https://www.justiz.de/laender-bund-europa/europa/projekt_e_codex/index.php.

[17] Mitteilung des Ministeriums für Justiz und Migration, Digitalisierung der justiziellen Zusammenarbeit COM (2021) 759 final (BR 15/22) vom 04.02.2022, Landtag von Baden-Württemberg, Drs. 17/1813, S. 4, abrufbar unter https://www.landtag-bw.de/files/live/sites/LTBW/files/dokumente/WP17/Drucksachen/1000/17_1813_D.pdf.

[18] https://egvp.justiz.de/.

[19] Zum aktuellen Streitstand vgl. Kollbach in ZInsO 2022, 624 m.w.N. und Beth, ZInsO 2022, 750 m.w.N.

[20] Vgl. Stellungnahme des VID zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer prozessrechtlicher Vorschriften vom 30.04.2021, abrufbar unter https://www.vid.de/wp-content/uploads/2021/04/VID-Stellungnahme-zum-RegE-eines-Gesetzes-zum-Ausbau-d.-elektronischen-Rechtsverkehrs-mit-den-Gerichten.pdf .

[21] § 173 Abs. 2 Satz 2 ZPO regelt lediglich, dass Steuerberater und sonstige in professioneller Eigenschaft am Prozess beteiligte Personen, Vereinigungen und Organisationen, bei denen von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann, einen sicheren Übermittlungsweg für die elektronische Zustellung eröffnen sollen.

[22] BT-Drs.19/28399, S. 23, 28, abrufbar unter https://dserver.bundestag.de/btd/19/283/1928399.pdf .

[23] ZInsO 2022, 624 ff. (625).

[24] https://egvp.justiz.de/buerger_organisationen/index.php.

[25] Vgl. nur Sinz in Uhlenbruck, InsO-KO, 15. Aufl. 2019, § 175, Rz. 20 sowie zum Zeitpunkt des Zuständigkeitswechsels Zenker in BeckOK-InsO, 29. Ed. Stand 15.10.2022, § 175, Rz. 5 ff., jeweils m.w.N.

[26] So jedenfalls der BGH und die h.L., vgl. zum Streitstand Zenker in BeckOK-InsO, 29. Ed. Stand 15.10.2022, § 174, Rz. 44.1 m.w.N.

[27] COM (2021) 759 final, Art. 5, S. 30.

[28] Mitteilung des Ministeriums für Justiz und Migration, Digitalisierung der justiziellen Zusammenarbeit COM (2021) 759 final (BR 15/22) vom 04.02.2022, Landtag von Baden-Württemberg, Drs. 17/1813, S. 5.

 

 

A. Einleitung

Der vorliegende Entwurf dient der Umsetzung des insolvenzrechtlichen Auftrags aus dem Maßnahmenpaket des Bundes zur Sicherung einer bezahlbaren Energieversorgung und zur Stärkung der Einkommen vom 3. September 2022. Danach sollen auch „Unternehmen, die im Kern gesund und auch langfristig unter den geänderten Rahmenbedingungen überlebensfähig sind, (…) ihre Geschäftsmodelle anpassen können.“[1] „Daher wird“, so das Ergebnis des Koalitionsausschusses weiter, „für Erleichterungen bei der Insolvenzantragspflicht gesorgt.“

Die vorgesehenen Erleichterungen bei der Insolvenzantragspflicht sollen mit einer Änderung des § 4 COVInsAG einhergehen und sehen neben einer vorübergehenden Verkürzung des Prognosezeitraums für die Überschuldungsprüfung auch eine vorübergehende Verkürzung der Planungszeiträume für Eigenverwaltungs- und Restrukturierungsplanungen sowie eine vorübergehende Hochsetzung der Höchstfrist für die Insolvenzantragstellung wegen Überschuldung vor.

 

B. Im Einzelnen

1. Zu Nummer 1 (neue Bezeichnung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes)

a) Künftige Abmilderung von Krisenfolgen

Die Umsetzung des insolvenzrechtlichen Auftrages, die an eine Änderung des COVInsAG anknüpft, sieht zugleich eine neue Bezeichnung des Gesetzes vor (künftig: Gesetz zur vorübergehenden Anpassung sanierungs- und insolvenzrechtlicher Vorschriften zur Abmilderung von Krisenfolgen (SanInsKG)).

Die neue Bezeichnung soll ausweislich der Entwurfsbegründung erkennbar werden lassen, dass das Gesetz zukünftig nicht mehr ausschließlich Bestimmungen zu den Abmilderungen der Folgen der COVID-19-Pandemie enthalten wird.[2] Dies zeigt, dass das bisherige COVInsAG nun als Nukleus eines Gesetzes zur insolvenzrechtlichen Abmilderung von Krisenfolgen dienen soll.

Eine Definition der Krise, an die die mit dem Entwurf geplanten Folgen anknüpfen, enthält der Entwurf nicht. In der Entwurfsbegründung zur vorübergehenden Verkürzung des Prognosezeitraums für die Überschuldungsprüfung finden sich jedoch einzelne Hinweise. Danach verzichtet der Entwurf darauf, „(…) den Anwendungsbereich der Vorschrift an eine entsprechende Voraussetzung zu binden, insbesondere ein Kausalitätserfordernis einzuführen, das die Prognoseunsicherheiten auf die Entwicklungen an den Energiemärkten rückbezieht.“, da von den derzeitigen Verhältnissen mehr oder weniger alle Wirtschaftsteilnehmer zumindest mittelbar betroffen sind.[3] Auch lassen sich Fortführungsprognosen „(…) angesichts der derzeitigen Preisvolatilitäten und der auf absehbare Zeit weiterhin bestehenden Unsicherheiten über Art, Ausmaß und Dauer des eingetretenen Krisenzustands oft nur auf unsichere Annahmen stützen. (…) Das betrifft insbesondere auch Unternehmen, deren Bestandsfähigkeit unter normalen Umständen, das heißt bei Hinwegdenken der derzeitigen Preisvolatilitäten und Unsicherheiten außer Zweifel stünde.“[4]

Anders als bei der COVID-19-Pandemie und den bisherigen Regelungen des COVInsAG (Insolvenzreife aufgrund der Pandemie) wird keine individuelle Betroffenheit definiert. Dies führt dazu, dass die neuen Regelungen nicht nur dann anwendbar sind, wenn eine Überschuldung – im Sinn der bisherigen Definition – monokausal durch die erheblichen Energiepreissteigerungen ausgelöst würde, sondern auch dann eingreifen, wenn sonstige Krisenursachen vorliegen. Das können nicht nur exogene Ursachen sein wie Inflation, unterbrochene Lieferketten oder Fachkräftemangel oder ein „Krisenbündel“ daraus, sondern auch „normale“ Krisenursachen, wie Missmanagement, ein überkommenes Geschäftsmodell, mangelnde Wettbewerbsfähigkeit, etc.

Mit dieser Konsequenz ist die vorgeschlagene Regelung auch wettbewerbsrelevant. Umsichtige und vorausschauende Unternehmen, die im Rahmen der Möglichkeiten Vorsorge betrieben haben, können nicht von den Ergebnissen der Vorsorge profitieren. Marktaustritte schwächerer Konkurrenten werden verhindert. Eine enge Befristung der geplanten Regelung ist deshalb notwendig, um die negativen Folgen für den Wettbewerb so gering wie möglich zu halten.

b) Aktuelle Entwicklungen

Die aktuellen Entwicklungen zeigen, dass aufgrund der hohen Energiepreise bereits weitergehende Forderungen nach einer erneuten Aussetzung der Insolvenzantragspflicht erhoben werden.[5]

Diese Entwicklung ist sehr problematisch, weil die Eingriffe ins Insolvenzrecht – entgegen früherer Praxis – nunmehr auch ohne gezielte Hilfszusagen diskutiert werden. Ohne solche Hilfszusagen wurde bisher aus gutem Grund eine Erleichterung der Insolvenzantragspflichten abgelehnt, weil sie die betroffenen Unternehmen in einen hilflosen Zustand versetzt hätte. Energie, Rohstoffe und Arbeitsleistungen könnten bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit regelmäßig nicht mehr bezahlt werden. Energieversorger und andere Lieferanten stellen auf Vorkasse um und liefern nur noch gegen Vorauszahlung. Ohne Energie und Zulieferungen kommt die Produktion zum Erliegen und Arbeitnehmer können nicht mehr bezahlt werden. Staatliche Hilfsmaßnahmen müssen in dieser Situation gezielt bei den betroffenen Unternehmen ansetzen. Eine Pflicht zur Weiterlieferung von Energie oder Rohstoffen würde ansonsten die verpflichteten Lieferanten in Insolvenzgefahr bringen. Gleichzeitig dürfen die Hilfszusagen aber schon wegen der Vorgaben des Beihilferechts nicht nach dem „Gießkannenprinzip“ ausgereicht werden. Vor der entsprechenden Definition der Empfänger und ihrer Kriterien verbietet sich deshalb eine Aussetzung von Insolvenzantragspflichten.

 

2. Zu Nummer 2 (Änderung des § 4 COVInsAG)

a) Vorübergehende Verkürzung des Prognosezeitraums für die Überschuldungsprüfung (4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 SanInsKG-E)

Der Entwurf sieht eine Abmilderung der Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung (§§ 15a, 19 InsO) vor. Der maßgebliche Prognosezeitraum soll danach bis zum 31. Dezember 2023 von derzeit zwölf Monaten auf vier Monate herabgesetzt werden, wobei die Regelung auch gelten soll, wenn vor dem Inkrafttreten bereits eine Überschuldung vorlag, sofern der für eine rechtzeitige Insolvenzantragstellung maßgebliche Zeitpunkt noch nicht verstrichen ist.

Die Bedeutung des Insolvenzgrundes der Überschuldung ist nicht zu unterschätzen. Derzeit sichert er bei Rechtssubjekten mit beschränkten Haftungsmassen die Geschäftspartner dahingehend ab, dass die Insolvenz – wenn der Antragspflicht nachgekommen wird, was nicht immer der Fall ist – nicht erst bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit beantragt wird, sondern dann, wenn absehbar ist, dass diese Rechtssubjekte innerhalb der nächsten – zurzeit – zwölf Monate zahlungsunfähig werden und das Vermögen die Schulden nicht deckt.

aa) Verkürzung des Prognosezeitraums

Die Verkürzung des Prognosezeitraums von derzeit zwölf auf vier Monate ist vor dem Hintergrund des Gläubigerschutzes grundsätzlich kritisch, im Hinblick auf die aktuelle Energiekrise jedoch als vertretbar anzusehen.

Problematisch stellt sich jedoch das unter B.1.a) bereits beschriebene Fehlen des Kausalitätserfordernisses dar. Das in der Entwurfsbegründung angesprochene Hinwegdenken der derzeitigen Preisvolatilitäten und Unsicherheiten[6] im Hinblick auf die Beurteilung der Bestandsfähigkeit unter normalen Umständen ist bei multikausalen Ursachen nur schwer möglich.

bb) aktive Darlegung durch den Schuldner

Im Hinblick auf die Regelung des § 4 Abs. 2 Satz 2 SanInsKG-E („es sei denn“) sollte ergänzend aufgenommen werden, dass der Schuldner aktiv zur Darlegung der ihn begünstigenden Umstände verpflichtet ist. So können die Fälle leichter separiert werden, in denen das schuldnerische Unternehmen bereits länger als sechs – künftig acht – Wochen überschuldet ist.

cc) Lesart des verkürzten Prognosezeitraums

Ausweislich der Entwurfsbegründung sollen die Regelungen „(…) den derzeitigen und auf absehbare Zeit fortbestehenden Prognoseunsicherheiten Rechnung tragen und deshalb nur vorübergehend gelten. Da sich einerseits nicht absehen lässt, wie lange die derzeitigen Unsicherheiten fortdauern werden, und da andererseits vermieden werden soll, dass der Geltungszeitraum zu kurz bemessen wird und insoweit wieder Unsicherheiten erzeugt, sollen die Regelungen bis zum 31. Dezember 2023 gelten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Regelungen schon vor dem Ablauf der Geltungsdauer einen Teil ihrer praktischen Wirksamkeit einbüßen können. Denn wenn für ein Unternehmen weniger als vier Monate vor dem Ablauf der Geltungsdauer feststeht, dass es unmittelbar nach dem Ablauf dieser Geltungsdauer unter dem dann wieder maßgeblichen Überschuldungsbegriff des § 19 InsO überschuldet sein wird, kann dieser Befund auch für die unter § 4 Absatz 2 zu erstellende Fortführungsprognose relevant sein.“[7]

Die Begründung wirft die Frage der Lesart der genannten Zeiträume auf. Wenn die Regelungen schon vor dem Ablauf der Geltungsdauer einen Teil ihrer praktischen Wirksamkeit einbüßen können, kommen durchaus unterschiedliche Betrachtungsweisen in Frage (Variante 1: bereits ab 12/2022 ist wieder der 12-Monats-Zeitraum relevant; Variante 2: bereits ab 09/2023 ist wieder der 12-Monats-Zeitraum relevant; Variante 3: erst ab 31.12.2023 ist der 12-Monats-Zeitraum wieder relevant).

Wir gehen davon aus, dass im Hinblick auf den Zweck des Gesetzes § 4 Abs. 2 Satz 1 SanInsKG-E so zu lesen ist, dass erst ab 31.12.2023 wieder der 12-Monats-Zeitraum zu betrachten ist. Eine entsprechende Klarstellung in der Begründung wäre hilfreich.

dd) Verpflichtung zur fortlaufenden Prognoserechnung

Zudem sollte, in Anlehnung an die fortlaufende Überwachungspflicht im StaRUG[8], im Gesetz aufgenommen werden, dass der Geschäftsleiter eine fortlaufende Prognoserechnung für die jeweils folgenden vier Monate zu führen hat, die Erleichterung mithin nur dann zur Anwendung kommt, wenn eine entsprechende Dokumentation vorliegt.

b) Vorübergehende Verkürzung der Planungszeiträume für Eigenverwaltungs- und Restrukturierungsplanungen ( 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 SanInsKG-E)

Die maßgeblichen Planungszeiträume für die Erstellung von Eigenverwaltungs- und Restrukturierungsplanungen (§§ 270a Abs. 1 Nr. 1 InsO, 50 Abs. 2 Nr. 2 StaRUG) sollen bis zum 31. Dezember 2023 von derzeit sechs auf vier Monate verkürzt werden.

Die Entwurfsbegründung knüpft daran an, dass auch von Schuldnern, die ihr Unternehmen im Rahmen eines Eigenverwaltungsverfahrens sanieren wollen, Prognosen und Finanzpläne zu erstellen sind.[9] „Kann“, so die Begründung weiter, „eine entsprechende Planung nicht vorgelegt werden, ist die Durchführung eines Eigenverwaltungsvorhabens zwar nicht ausgeschlossen, jedoch an die Voraussetzung gebunden, dass dennoch davon ausgegangen werden kann, dass die Durchführung des Vorhabens im Interesse der Gläubiger liegt (§ 270b Absatz 2 InsO).“[10]

Es bleibt unklar, weshalb auch die Frist des § 270a Abs. 1 Nr. 1 InsO verkürzt wird, geht es dabei doch darum, erfolgreich ein Eigenverwaltungsverfahren zu absolvieren. Hintergrund der Einführung der Eigenverwaltung war die, sowohl im Hinblick auf Zeit und Kosten als auch die zu erwartende Quote für Gläubiger, angestrebte Optimierung des Insolvenzverfahrens.[11]

Angesichts des dreimonatigen Insolvenzgeldzeitraums halten wir eine Verkürzung des Planungszeitraums auf vier Monate für kritisch, aber vertretbar. Wenn eine derartige Verkürzung vorgenommen wird, muss sichergestellt sein, dass die Planung sich nicht nur auf den Vier-Monats-Zeitraum beschränkt, sondern entweder eine Revolvierung bei fortlaufender Eigenverwaltung oder aber eine zu dokumentierende Überprüfung einen Monat vor Ablauf des Vier-Monats-Zeitraums eingeführt wird. Andernfalls kann die Eigenverwaltung dann sehr plötzlich nicht mehr möglich, weil nicht mehr finanzierbar sein. Die Auswirkungen eines plötzlichen Verfahrenswechsels sind für die Insolvenzverfahren häufig nicht förderlich.

c) Vorübergehende Hochsetzung der Höchstfrist für die Insolvenzantragstellung wegen Überschuldung (§ 4a SanInsKG-E)

Die Höchstfrist für die Stellung eines Insolvenzantrags wegen Überschuldung soll bis zum 31.12.2023 von derzeit sechs auf acht Wochen hochgesetzt werden.

Ausweislich der Entwurfsbegründung soll durch die vorgesehene temporäre Verlängerung dem Umstand Rechnung getragen werden, dass „(…) die aktuelle Situation und die damit einhergehenden Planungsunsicherheiten dazu führen können, dass für Sanierungsbemühungen sowie die Vorbereitung einer Sanierung im präventiven Restrukturierungsrahmen oder auf der Grundlage eines Eigenverwaltungsverfahrens mehr Zeit erforderlich sein kann.“[12]

Die Überlegung, dass Sanierungsbemühungen in schwierigem Planungsumfeld mehr als sechs Wochen in Anspruch nehmen können, ist nicht unplausibel. Allerdings ist es nicht ungewöhnlich, sondern eher die Regel, dass sich Unternehmen im fortgeschrittenen Krisenzustand in einem schwierigen Planungsumfeld befinden. Planungsunsicherheiten eignen sich daher nur bedingt als Argument für eine Sonderbehandlung der aktuellen Situation.

 

3. Vorschläge des VID zu geplanten staatlichen Hilfen

a) Staatliche Hilfsprogramme auch für Unternehmen, die in einem Insolvenz- oder Eigenverwaltungsverfahren saniert werden können

Staatliche Hilfsprogramme sollten – anders als die staatlichen Hilfen in der COVID-19-Pandemie – auch den Unternehmen zur Verfügung stehen, die in einem Insolvenz- oder Eigenverwaltungsverfahren saniert werden können. Maßgeblich für die Bewilligung von staatlichen Hilfen muss die Sanierungsfähigkeit eines Unternehmens sein, nicht, auf welchem Weg die Sanierung erfolgt. So stellt das deutsche Insolvenz- und Restrukturierungsrecht heute eine Vielzahl von Instrumenten für die schnelle Anpassung von Geschäftsmodellen zur Verfügung. 

b) Rechtsunsicherheiten zur (Un-) Pfändbarkeit staatlicher Hilfen vorbeugen

Die aktuellen Rechtsunsicherheiten bei der Beurteilung der Frage der Pfändbarkeit der Energiepreispauschale[13] und mit ihr der Verwertung im Insolvenzverfahren zeigen, dass es bei (künftigen) Hilfsmaßnahmen des Bundes zwingend einer gesetzlichen Regelung zur Frage der Pfändbarkeit einer Leistung bedarf, soll der Zweck derselben nicht verfehlt werden.

 

C. Fazit

1. Um negative Folgen für den Wettbewerb möglichst gering zu halten, ist eine enge Befristung der vorgeschlagenen pauschalen Verkürzung von Prognosezeiträumen notwendig.

2. Eine weitergehende Aussetzung von Insolvenzantragspflichten ohne begleitende, konkrete Hilfszusagen an die Unternehmen, die im Kern gesund und auch langfristig überlebensfähig sind, sollte auf jeden Fall vermieden werden.

3. Eine Verkürzung des Planungszeitraums gemäß § 270a Abs. 1 Nr. 1 InsO halten wir für kritisch, aber vertretbar. Im Rahmen der Eigenverwaltung sollte die vorgeschlagene Verkürzung des Planungszeitraums zu einer kritischen Überprüfung dieser Verfahrensvariante führen. Jedenfalls muss die Planung über den Viermonatszeitraum hinaus revolvierend angepasst werden.

4. Staatliche Hilfen sollten in der sich abzeichnenden Krisensituation auch solchen Unternehmen zur Verfügung gestellt werden können, die in einem Insolvenzverfahren eine Fortführungsperspektive entwickeln und sanierungsfähig sind.

 

Berlin, 21.09.2022

Kontakt:
Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin

Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de
Web: www.vid.de

 

[1] Ergebnis des Koalitionsausschusses vom 3. September 2022, S. 11, abrufbar unter https://www.spd.de/fileadmin/Dokumente/Sonstiges/20220903_Massnahmenpaket.pdf.

[2] Entwurfsbegründung, S. 3.

[3] Entwurfsbegründung, S. 4.

[4] Entwurfsbegründung, S. 3.

[5] SPD fordert Aussetzen der Insolvenzantragspflicht, abrufbar unter https://www.spiegel.de/wirtschaft/energiekrise-spd-fordert-aussetzen-der-insolvenzantragspflicht-a-b7f8f665-c983-4bf6-9fd8-b9b74bee93a2.

[6] Entwurfsbegründung, S. 3 „Das betrifft insbesondere auch Unternehmen, deren Bestandsfähigkeit unter normalen Umständen, das heißt bei Hinwegdenken der derzeitigen Preisvolatilitäten und Unsicherheiten außer Zweifel stünde.“

[7] Entwurfsbegründung, S. 5.

[8] § 1 Abs. 1 StaRUG.

[9]  Entwurfsbegründung, S. 4.

[10] Vgl. Fn. 9.

[11] Fiebig in Hamb-KO, Vorb. zu §§ 270 ff. InsO., Rz. 3.

[12] Entwurfsbegründung, S. 6.

[13] Vgl. Ahrens in NJW-Spezial 2022, 341 ff., Wipperfürth in ZInsO, 1665 ff., Grote in InsbürO 2022, 337 ff.

 

In dem Maßnahmenpaket III sind unter anderem Erleichterungen bei der Insolvenzantragspflicht vorgesehen.

In einer ähnlichen Situation befand Deutschland sich bereits im Frühjahr 2020, als der Gesetzgeber wegen der Pandemie und ihrer wirtschaftlichen Folgen vorübergehend die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht unter bestimmten Voraussetzungen geregelt hat (Covid-19-Insolvenzaussetzungsgesetz). Für Unternehmen, die aufgrund der Pandemie zahlungsunfähig wurden, aber Aussicht auf Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit hatten, wurde die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt. Zudem wurde der Prognosezeitraum für die Überschuldungsprüfung verkürzt. Die Regelungen galten mit Modifizierungen vom 1. März 2020 bis zum 30. April 2021.

Es ist zu erwarten, dass der Gesetzgeber in Bezug auf die Überschuldung eine ähnliche Regelung aufgrund der knappen Energieversorgung infolge des Kriegs in der Ukraine in Erwägung ziehen wird. Unter Ziff. 16 des Maßnahmenpakets III heißt es wörtlich:

„Auch Unternehmen, die

1) im Kern gesund und

2) auch langfristig unter den geänderten Rahmenbedingungen überlebensfähig sind, sollten ihre Geschäftsmodelle anpassen können. Daher wird für Erleichterungen bei der Insolvenzantragspflicht gesorgt.“

Das Ziel des Maßnahmenpakets III, an sich gesunde Unternehmen zu erhalten, ist sinnvoll und richtig. Es kann durch erneute staatliche Hilfsmaßnahmen, insbesondere durch eine Verlängerung der Kurzarbeit verfolgt werden. Der VID weist aber darauf hin, dass auch die Instrumente der Insolvenzordnung (InsO) sowie des Unternehmensstabilisierungs- und Restrukturierungsgesetzes (StaRUG) explizit darauf ausgerichtet sind, grundsätzlich gesunde und sanierungsfähige Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten zu erhalten. Das deutsche Insolvenz- und Restrukturierungsrecht ist anerkanntermaßen eines der leistungsfähigsten der Welt. Die in der öffentlichen Diskussion verbreitete Gleichsetzung von Insolvenz mit Betriebsschließung und Abwicklung ist praxisfremd und falsch und beruht zu einem nicht unerheblichen Teil auf einer Kommunikation – auch durch öffentliche Stellen – die stärker von politischen Motiven geprägt zu sein scheint als von Kenntnis der Materie.

Auf jeden Fall sollten die staatlichen Hilfsprogramme – anders als die staatlichen Hilfen in der COVID-19-Pandemie – auch den Unternehmen, die in einem Insolvenz- oder Eigenverwaltungsverfahren saniert werden können, zur Verfügung stehen. Maßgeblich für die Bewilligung von staatlichen Hilfen muss die Sanierungsfähigkeit eines Unternehmens sein, nicht, auf welchem Weg die Sanierung erfolgt.

Demgegenüber muss im Interesse des Gläubigerschutzes, aber auch aus volkswirtschaftlicher Sicht klar sein, dass im Kern nicht gesunde Unternehmen und Unternehmen, deren Geschäftsmodell unter den geänderten Rahmenbedingungen wirtschaftlich nicht mehr nachhaltig überlebensfähig ist, keine Erleichterungen und Staatshilfen erfahren dürfen. Das schließt nach Auffassung des VID nicht aus, dass auch für solche Unternehmen eine Transformation unter Erhalt von Strukturen erzielt werden kann. Auch hierfür eignen sich aber vor allem die Instrumentarien des Insolvenz- und Sanierungsrechts.

Die Äußerung eines Sprechers des Bundesministeriums der Justiz deutet aktuell auf eine geplante Verkürzung des Prognosezeitraums im Rahmen des Überschuldungstatbestandes auf vier Monate hin. Eine solche Änderung könnte vorübergehend eine Erleichterung darstellen, wenn die künftigen Liquiditätslücken durch staatliche Hilfen überbrückt werden. Wenn die allgemeine Krisenlage weiter anhält, kann dies aber keine dauerhafte und nachhaltige Lösung einer Unternehmenskrise darstellen. Letztlich hängt die Überlebensfähigkeit von Unternehmen davon ab, wie die geänderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen ohne staatliche Unterstützungsmaßnahmen langfristig aussehen werden.

Die Änderungen des Insolvenzrechts sollten nach Ansicht des VID zeitlich bis maximal 31. März 2023 befristet werden. Bei anhaltender Krisenlage muss spätestens zu diesem Zeitpunkt über die Option geordneter Insolvenz -oder Restrukturierungsverfahren nachgedacht werden.

 

Betriebsaufgabe ohne Insolvenz? Auf jeden Fall auch Insolvenzen ohne Betriebsaufgabe!

Der VID begrüßt in diesem Zusammenhang die Klarstellung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz zu den umstrittenen Äußerungen des Wirtschaftsministers Robert Habeck vom 6. September 2022, es könne Betriebsaufgaben ohne Insolvenz geben:

„Der Minister habe lediglich «den wichtigen Unterschied» zwischen Insolvenzen und Betriebsaufgaben deutlich machen wollen. […] Das Insolvenzverfahren dient dazu, das Unternehmen in einem strukturierten Verfahren möglichst zu erhalten. Demgegenüber bedeuten Betriebsaufgaben, dass Betriebe aufgeben, ohne Insolvenz anzumelden, weil sie beispielsweise sehen, dass sich ihr Geschäft wegen hoher Energiekosten schlicht nicht mehr lohnt. Betriebsaufgabe ist nicht gleichbedeutend mit einer Insolvenz.“

Für die schnelle Anpassung von Geschäftsmodellen stellt das deutsche Insolvenz- und Restrukturierungsrecht nach großen Reformen in den letzten 15 Jahren heute eine Vielzahl von Instrumenten zur Verfügung. Mit ihnen können Transformationsprozesse gelingen, die in der Vergangenheit wegen der zeitkritischen Umsetzung oft in eine Betriebsaufgabe mündeten.

 

Berlin, 12.09.2022

Kontakt:
Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Am Zirkus 3
10117 Berlin

Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de
Web: www.vid.de

A. Einleitung

Ziel des Referentenentwurfs[1] (nachfolgend Entwurf) ist die grundlegende Weiterentwicklung der sozialen Sicherung in Deutschland. So sollen die Grundsicherung für Arbeitssuchende mit der Einführung eines Bürgergeldes und dazugehörigen Änderungen erneuert werden, um mehr Chancengerechtigkeit und gesellschaftliche Teilhabe zu ermöglichen. Die mit der Einführung des Bürgergeldes geplante sozialpolitische Reform soll Menschen im Leistungsbezug die Möglichkeit geben, sich künftig stärker auf Qualifizierung, Weiterbildung und Arbeitssuche konzentrieren zu können und die Potentiale der Menschen und die Unterstützung für eine dauerhafte Arbeitsmarktintegration stärker in den Fokus stellen.[2]

Nachfolgend sollen die mit dem Entwurf verbundenen insolvenzrechtlichen Implikationen aufgezeigt werden.

 

B. Im Einzelnen

 

I. Abschaffung des Vermittlungsvorranges

Um erwerbsfähige Leistungsberechtigte dauerhaft in Arbeitsverhältnisse zu integrieren, durch die die Hilfebedürftigkeit möglichst weitgehend vermindert, bzw. überwunden wird, soll der Vermittlungsvorrang im SGB II – zugunsten einer nachhaltigen Integration in den Arbeitsmarkt im Gleichklang mit der Regelung im SGB III – abgeschafft werden.[3] Auch wenn die bestehenden Regelungen des SGB II keinen ausdrücklichen Vermittlungsvorrang formulieren, legen die Leistungsgrundsätze in § 3 einen Schwerpunkt auf Maßnahmen, die die unmittelbare Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ermöglichen.[4]

§ 3 Abs. 1 Satz 3 und 4 SGB II-RefE sehen vor, dass vorrangig Leistungen erbracht werden sollen, „die die unmittelbare Aufnahme einer Ausbildung oder Erwerbstätigkeit ermöglichen, es sei denn, eine andere Leistung ist für die dauerhafte Eingliederung erforderlich. Von der Erforderlichkeit für die dauerhafte Eingliederung ist insbesondere auszugehen, wenn leistungsberechtigte Personen ohne Berufsabschluss Leistungen zur Unterstützung der Aufnahme einer Ausbildung nach diesem Buch, dem Dritten Buch oder auf anderer rechtlicher Grundlage erhalten oder an einer nach §  16 Absatz  1 Satz  2 Nummer  4 in Verbindung mit §  81 des Dritten Buches zu fördernden berufsabschlussbezogenen Weiterbildung teilnehmen sollen.“[5]

Im Hinblick auf erwerbsfähige Leistungsberechtigte[6], die sich in einem Insolvenzverfahren (i.d.R. mit dem persönlichen Ziel der Restschuldbefreiung) befinden, kommt es in Fällen, in denen eine andere Leistung für die dauerhafte Eingliederung erforderlich ist als die, die eine unmittelbare Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ermöglicht, zu Divergenzen im Hinblick auf die insolvenzrechtlichen Obliegenheiten des leistungsberechtigten Schuldners.

So regelt § 287b InsO, dass es dem Schuldner ab Beginn der Abtretungsfrist (d.h. ab Insolvenzeröffnung) bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens obliegt, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben und, wenn er ohne Beschäftigung ist, sich um eine solche zu bemühen und keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen. Verletzt der Schuldner seine insolvenzrechtlichen Obliegenheiten, kann ihm die Restschuldbefreiung versagt werden (§ 290 Abs. 1 Nr. 7; zum Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist vgl. §§ 295, 296 InsO).

Die Tätigkeit ist angemessen, wenn sie „der Ausbildung, den Fähigkeiten, dem Lebensalter und dem Gesundheitszustand des Schuldners entspricht“[7]. Der teilzeitbeschäftigte Schuldner muss sich dabei grundsätzlich in gleicher Weise wie der erfolglos selbstständig tätige und der erwerbslose Schuldner um eine angemessene Vollzeitbeschäftigung bemühen.[8] Gelingt es dem Schuldner nicht, eine seiner Ausbildung, seinen Fähigkeiten, dem Lebensalter und dem Gesundheitszustand entsprechende Arbeitsstelle zu finden, muss er eine berufsfremde, eine auswärtige und notfalls eine Aushilfs- oder Gelegenheitstätigkeit annehmen.[9]

Eingliederungsvereinbarungen des Schuldners mit dem Sozialhilfeträger beeinflussen den objektiv anzulegenden Maßstab an das Bemühen um eine angemessene Erwerbstätigkeit des (erwerbslosen) Schuldners nicht. Diese sind (erst) im Rahmen des subjektiv erforderlichen Verschuldens (§ 296 Abs. 1 Satz 1 InsO) zu berücksichtigen.[10]

Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen, die für einen gewissen Zeitraum zu Einkommensverlusten des Schuldners führen, sind (nur) unter bestimmten Voraussetzungen gestattet. „Zunächst muss – nicht nur die theoretische, sondern wahrscheinliche –  Möglichkeit bestehen, nach der Fortbildung ein höheres Einkommen zu erzielen. Darüber hinaus ist erforderlich, dass die finanzielle Einbuße , die durch die Fort- oder Weiterbildungsmaßnahme verursacht wird, durch die Erwartung auf höhere Einkünfte nach Ende der Fortbildung und innerhalb des eröffneten Insolvenzverfahrens oder zumindest der Wohlverhaltensperiode ausgeglichen wird.(…) Je länger die Fortbildungsmaßnahme mit Einkommensverlust andauert, umso sorgfältiger hat der Schuldner vor der Teilnahme an dieser Maßnahme zu prüfen, ob er den Verlust noch innerhalb der Zeit der Erwerbsobliegenheit ausgleichen kann.“ [11]

Mithin stünde bspw. bei einem Schuldner ohne Berufsabschluss, bei dem gemäß § 3 Abs. 1 Satz 4 SGB II-RefE von der Erforderlichkeit einer dauerhaften Eingliederung auszugehen ist, aus sozialrechtlicher Sicht die unmittelbare Aufnahme der Erwerbstätigkeit – trotz der günstigen Lage am Arbeitsmarkt – regelmäßig nicht mehr im Vordergrund.  

Auch wenn der Ansatz, durch den Einsatz der Eingliederungsinstrumente des SGB II kurzfristige Beschäftigungen zu vermeiden und die Chancen auf nachhaltige Integration zu stärken[12] lobenswert ist, kann dies zugleich die Befriedigungsaussichten der Gläubiger schmälern.

 

II. Einführung einer Vertrauenszeit nach Abschluss des Kooperationsplans

Der o.g. Effekt kann sich weiter verstärken, wenn der erwerbsfähige Leistungsberechtigte in den ersten sechs Monaten der nach Abschluss des Kooperationsplans laufenden Vertrauenszeit, in der gegen den Leistungsberechtigten keine Anordnung von Maßnahmen mit Rechtsfolgenbelehrung ergeht (§ 15a SGB II-RefE[13]), Absprachen zu Mitwirkungspflichten nicht einhält, wie bspw. Bewerbungen auf Vermittlungsvorschläge, Eigenbemühungen und Maßnahmeteilnahmen. Der Umstand, dass die Mitwirkungspflichten während der Vertrauenszeit regelmäßig überprüft werden sollen und die Vertrauenszeit auch vorzeitig enden kann, wirkt lediglich für die Zukunft.

 

III. Verzicht auf das Verkürzungserfordernis bei Umschulung in besonderen Fällen

Zudem sieht der Entwurf für den erwerbsfähigen Leistungsberechtigten die Möglichkeit vor, eine Umschulung im Rahmen einer geförderten beruflichen Weiterbildung bei Bedarf in drei Jahren, anstatt wie bisher in zwei Jahren, zu besuchen (§ 180 Abs. 4 SGB III-RefE).[14]

Dieser neue Zeitrahmen ist deckungsgleich mit der Gesamtdauer der Wohlverhaltensperiode im Restschuldbefreiungsverfahren. Diese wurde erst kürzlich in Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1023 über Restrukturierung und Insolvenz[15] auf drei Jahre ohne Mindestquote verkürzt[16] und hat den Zeitraum der Abführung pfändbarer Beträge aus der Erwerbstätigkeit des Schuldners ohnehin (weiter) verringert.

Die Richtlinie sah zugleich Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren vor.[17] So sollten die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass solche Verfahren im Interesse zügiger Bearbeitung auf effiziente Weise geführt werden.[18] Eine Bearbeitung auf effiziente Weise ist jedoch fraglich, wenn ein Schuldner, wie im o.g. Beispielfall, faktisch ohne die Obliegenheit zur Abführung pfändbarer Beträge eine dreijährige Wohlverhaltensperiode durchläuft.

 

IV. Berücksichtigung von Vermögen

Gemäß § 35 Abs. 1 InsO erfasst das Insolvenzverfahren das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse). Unpfändbare Gegenstände sowie Ausnahmen regelt § 36 InsO.

Bei den in § 12 SGB II-RefE getroffenen Regelungen zur Berücksichtigung von Vermögen ist mithin zu beachten, dass es hier aufgrund zwangsvollstreckungsrechtlicher Normen durchaus zu einer unterschiedlichen Handhabung im Insolvenzfall eines erwerbsfähigen Leistungsberechtigte kommen kann. 

Beispielhaft sei hier auf § 12 Abs. 3 Nr. 2 SGB II-RefE verwiesen, wonach ein Kraftfahrzeug für jede in der Bedarfsgemeinschaft lebende erwerbsfähige Person nicht als Vermögen zu berücksichtigen ist. Die Angemessenheitsprüfung für das Kraftfahrzeug soll – aus Gründen der erheblichen Verwaltungsvereinfachung für die Jobcenter – künftig entfallen.[19]

Im Insolvenzverfahren kann der Insolvenzverwalter durchaus gehalten sein, hier eine Verwertung durchzuführen, ggf. im Wege der Austauschpfändung nach § 811 a ZPO, wenn ein gem. § 811 ZPO unpfändbarer PKW einen entsprechenden Wert hat, auch wenn er aus sozialrechtlicher Sicht unerheblich wäre.

 

 

C. Fazit

Die Abwägung der Interessen erwerbsfähiger Leistungsberechtigter mit den Eigentumsrechten der betroffenen Gläubiger im Insolvenzverfahren obliegt dem Gesetzgeber.

Wertungswidersprüche zwischen sozialstaatlichen Regelungen und dem Vollstreckungsinteresse der betroffenen Gläubiger werden durch den Referentenentwurf verschärft. Dieser Umstand wird insbesondere bei den Erwerbsobliegenheiten deutlich und kann ohne Eingriffe in das Insolvenzrecht dazu führen, dass insolventen Beziehern des Bürgergeldes eine beantragte Restschuldbefreiung versagt bleibt.

 

 

Berlin, 23.08.2022

Kontakt:
Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Französische Straße 13/14
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25

E-Mail: info@vid.de
Web: www.vid.de

 

[1] Bearbeitungsstand 21.07.2022; 18:17 Uhr.

[2] RefE, S. 2.

[3] Begründung RefE, S. 51.

[4] Vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 SGB II, RefE S. 69.

[5] Vgl. RefE, S. 10.

[6] Ausweislich des Entwurfs unterstützen die Jobcenter derzeit rund 3,7 Millionen erwerbsfähige Leistungsberechtigte bei der Arbeits- und Ausbildungsmarktintegration.

[7] Sternal in Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl. 2019, § 287b, Rz. 6.

[8] BGH IX ZB 32/17.

[9] BGH IX ZB 32/17, Rz. 10.

[10] Streck in HK-InsO, 9. Aufl. 2022, § 295, Rz. 7 mit Verweis auf BGH IX ZB 191/11 vom 13.09.2012 (ZInsO 2012, 1958); auf BGH IX ZB 191/11 bezugnehmend auch BGH IX ZB 32/17.

[11] Sternal in Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl. 2019, § 287b, Rz. 11 und 12 m.w.N.

[12] Vgl. RefE, S. 3.

[13] Vgl. dazu auch RefE, S. 3, 45.

[14] Vgl. RefE, S. 4, 52.

[15] Richtlinie (EU) 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote sowie über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 (Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz).

[16] Gesetz zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht vom 22. Dezember 2020, abrufbar unter.

[17] Vgl. Art. 1 Abs. 1c) der RL (EU) 2019/1023.

[18] Art. 25 (b) der RL (EU) 2019/1023.

[19] Vgl. Begründung RefE, S. 77.

 

Zu Rz. 4 (Erforderlichkeit einer Bescheinigung nach § 74 Abs. 2 S. 2 StaRUG):

Für die Einordnung dieses Standards wäre es möglicherweise hilfreich, deutlich klarzustellen, dass die Vorlegung der Bescheinigung nach § 74 Abs. 2 S. 2 StaRUG im Unterschied zu derjenigen nach § 270d Abs. 1 S. 1 InsO ausschließlich dazu führt, dass der vorgeschlagene Re-strukturierungsbeauftragte nur in Ausnahmefällen durch das Gericht nicht bestellt werden muss. Dieser Standard ist daher insbesondere einer, der die Anforderungen an die Erteilung einer Stabilisierungsanordnung beschreibt.

 

Zu Rz. 18 (Anforderungen an den Gutachter):

Zu ergänzen ist, dass zu den geeigneten Personen auch die bei den Restrukturierungs- und Insolvenzgerichten zur Übernahme von Aufgaben in Restrukturierungs- und Insolvenzverfahren als Insolvenzverwalter/Sachwalter, Restrukturierungsbeauftragter oder Sanierungsmoderator gelisteten Personen zählen.

 

Zu Rz. 21 (Anforderungen an den Gutachter):

Es wird angeregt klarzustellen, dass an die Person des Gutachters, der (auch) als Insolvenzverwalter/Sachwalter tätig ist, als „Bescheiniger“, ebenfalls nicht die Anforderungen an die Unabhängigkeit nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 1, 56 InsO zu stellen sind.

 

Zu Rz. 38 (Verweigerung der Stabilisierungsanordnung bei noch nicht drohender Zahlungsunfähigkeit):

Die Aussage, die Stabilisierungsanordnung „kann“ bei noch nicht drohender Zahlungsunfähigkeit verweigert werden, trifft nicht zu. Sie muss vielmehr verweigert werden. Nach § 29 Abs. 1 StaRUG können die Instrumente des StaRUG nur in Anspruch genommen werden, wenn die Zahlungsunfähigkeit droht (siehe Gesetzestext § 29 StaRUG, auch Mock in Beck/OK, Stand 01.03.2022, § 51 Rn. 10; Riggert in Braun, StaRUG, 1. Auflage 2021, § 51 Rn. 6).

Zudem heißt es § 51 Abs. 1 Nr. 3 StaRUG wörtlich „Die Stabilisierungsanordnung ergeht, wenn […] und keine Umstände bekannt sind, aus denen sich ergibt, dass der Schuldner noch nicht drohend zahlungsunfähig ist.“ Solange die drohende Zahlungsunfähigkeit noch nicht eingetreten

ist, ist die Inanspruchnahme des modularen Rahmens nach StaRUG nicht zulässig. Insofern muss der erste Satz der Rz. 38 korrekt lauten „Die Stabilisierungsanordnung ist zu verweigern, wenn …“.

Weiterhin gibt es nach unserer Auffassung das Regelwerk nicht her, dass „in Ausnahmefällen“ das Gericht die Stabilisierungsanordnung trotz Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gewährt. Das ergibt sich aus den §§ 33 Abs. 2 und 32 Abs. 3 StaRUG. Diese Vorschriften regeln den Fall, dass nach Anordnung einer Stabilisierungsanordnung die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eintritt und diese Ereignisse auf einer Kündigung oder Fälligstellung einer bestimmten Gläubigerforderung beruht – aber eben nur dann.

Hingegen ist rechtlich derzeit ungeklärt, ob in den Fällen des Eintritts von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nach Anzeige einer Restrukturierungssache eine Stabilisierungsanordnung noch ergehen kann, und zwar auch dann noch ergehen kann, wenn das Gericht von der Aufhebung der Restrukturierungssache wegen ihres erreichten Standes im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger absieht. Es ist nach unserer Auffassung nicht die Aufgabe des IDW-Standards, diese offene Rechtsfrage in dem einen oder anderen Sinne zu präjudizieren.

 

Jutta Rüdlin                                                   Torsten Gutmann
(Beiratsvorsitzende des VID)

Melsungen, 20.06.2022

Kontakt:
Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Französische Straße 13/14
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de
Web: www.vid.de

Zu Rz. 10 (Anforderungen an den Gutachter):

Die Anforderungen an die fachliche Qualifikation des Gutachters sollen danach gegeben sein, „Wenn der Gutachter als Insolvenzverwalter tätig ist oder …“. Es wird angeregt, nach Insolvenzverwalter „und/oder Sachwalter“ einzufügen.

 

Zu Rz. 12 (Anforderungen an den Gutachter):

Es wird angeregt klarzustellen, dass an die Person des Gutachters, der (auch) als Insolvenzverwalter/Sachwalter tätig ist, als „Bescheiniger“, ebenfalls nicht die Anforderungen an die Unabhängigkeit nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 1, 56 InsO zu stellen sind.

 

Zu Rz. 25 (Nicht offensichtliche Aussichtslosigkeit der Sanierung (Grobkonzepte Sanierung)):

Die Dauer der Planung soll den Zeitraum von der geplanten Insolvenzantragstellung bis zur plangemäßen Aufhebung des Verfahrens umfassen „… und geht ggf. über den nach § 270a Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO geforderten Planungshorizont von 6 Monaten hinaus.“

Der Planungshorizont nach § 270a Abs. 1 Nr. 1 InsO ist verfahrensorientiert in dem Sinne, dass die Planung dem Gericht die Durchfinanzierung des Schuldners für die voraussichtliche Dauer des Verfahrens zeigen soll. Die Darlegung, dass die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist, muss aber notwendigerweise einen Zeitraum über die erwartete Verfahrensdauer, die der Gesetzgeber in § 270a Abs. 1 Nr. 1 InsO pauschal mit 6 Monaten angesetzt hat, in den Blick nehmen. Dazu Graf-Schlicker, InsO, 6. Aufl., § 270d Rz. 29: „Die vom Schuldner vorzulegende Bescheinigung nach § 270d Abs. 1 hat daher – unter Berücksichtigung der Neuregelungen zur drohenden Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung zu den Prognosezeitpunkten durch das SanInsFoG – über einen längeren Prognosezeitraum einen profunderen Einblick in die wirtschaftliche Lage des schuldnerischen Unternehmens zu geben als es die nach § 270a Abs. 1 Nr. 1 und 2 vorzulegenden Unterlagen erfordern.“

Es wird daher angeregt, in dem eingangs zitierten Satz des Entwurfes „ggf.“ durch „regelmäßig“ zu ersetzen.

 

 Zu Rz. 31 (Konzept für die Durchführung des Insolvenzverfahrens):

Das Grobkonzept zur Bewältigung der Krise hat die Ziele der Eigenverwaltung und die zu deren Erreichung erforderlichen Maßnahmen zu enthalten. Es wird vorgeschlagen, dies konkreter zu fassen: Das Grobkonzept hat die leistungswirtschaftlichen Maßnahmen zu skizzieren, mit denen die drohende Insolvenz oder Überschuldung als materielle Voraussetzung für den Eintritt in das Verfahren nach § 270d InsO beseitigt werden sollen. Sieht das Grobkonzept zur Bewältigung der Krise nur finanzwirtschaftliche Maßnahmen vor, ist – ggf. durch einen längeren Planungshorizont – aufzuzeigen, dass und warum bereits diese Maßnahmen zur Krisenbewältigung ausreichen. Sind bereits diese Voraussetzungen (alternativ) nicht erfüllt, ist die Aussichtslosigkeit der Sanierung offensichtlich.

 

Zu Rz. 35 (Kosten der Eigenverwaltung, Schätzwerte):

Bei der Schätzung sollten die voraussichtlichen Maßnahmen der Sanierung und die damit i.d.R. einhergehenden Pauschalansätze für Erhöhungen oder Abschläge bei der InsVV-Vergütung ebenso wie – bei allen Unsicherheiten in diesem Verfahrensstadium – jedenfalls die voraussichtliche Berechnungsgrundlage angegeben werden. Damit würde für den Fall späterer Änderungen Transparenz für die Verfahrensbeteiligten hergestellt.

 

Michael Bremen
(Vorstand)

 

Berlin, 20.06.2022

Kontakt:
Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Französische Straße 13/14
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de
Web: www.vid.de

Sehr geehrt___,

in meiner Funktion als Vorsitzender des Berufsverbandes der deutschen Insolvenzverwalter und Sachwalter darf ich mich sehr herzlich für die Möglichkeit bedanken, an dem heutigen Austausch über die Formulierungshilfe und insbesondere zu §§ 24 bis 27 EnSiG Stellung zu nehmen. Meine heute bereits persönlich dargelegten Argumente darf ich nachfolgend noch einmal kurz zusammenfassen.

Grundsätzlich sind wir als Insolvenzverwalter und Sachwalter bereit, Transformationsprozesse über ein Insolvenz- und/oder Restrukturierungsverfahren zu begleiten. Dabei bestehen diesseits keine grundsätzlichen Bedenken, zur Aufrechterhaltung der Energieversorgung im Rahmen der wirtschaftlichen und gesetzlichen Möglichkeiten, einen aktiven Beitrag zu leisten. Allerdings erweist sich die Formulierungshilfe in § 27 EnSiG in verschiedenen Aspekten als problematisch bzw. dringend überarbeitungsbedürftig. Dabei darf ich vorweg nochmals besonders betonen, dass das insolvenzrechtliche Regelwerk in §§ 103 ff. InsO einer der zentralen Bausteine für eine Sanierung insolventer Unternehmen bildet. Ein Eingriff in diese Regelung muss absoluten Ausnahmefällen vorbehalten bleiben, da ansonsten ein Zurückfahren der gesetzlichen Regelungen in die längst überwundene Zeit der Konkursordnung zu befürchten ist.

Sollte man diesen Ausnahmefall von nationaler Tragweite vorliegend bejahen, so ist zunächst zu bemängeln, dass der in der Formulierungshilfe zu § 27 EnSiG gewählte Zeitpunkt („zwei Wochen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens“) zu spät greift. Hier wäre eine deutliche Vorverlagerung der Verpflichtung zur Antragstellung mit Bezug auf eine öffentliche Unterstützung und Finanzierung durch Dritte schon unmittelbar nach dem Insolvenzantrag selbst ratsam. Damit könnte die Reaktionszeit deutlich, d. h. in der Regel um einige Monate, vorverlagert werden. Die Verpflichtung würde damit die Geschäftsleiter unter Aufsicht eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder Sachwalters treffen.

Das erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehende Wahlrecht nach § 103 InsO dient nicht nur zur Optimierung der Ertragslage des insolventen Unternehmens, sondern vor allem zum Schutz der Insolvenzmasse vor Schädigung im Interesse aller beteiligten Gläubiger. Denn nach wie vor zielt die Insolvenzordnung nach § 1 InsO auf die bestmögliche Befriedigung der Insolvenzgläubiger ab. Diese würde bei einer Aufrechterhaltung nicht auskömmlicher Vertragsbeziehungen deutlich gefährdet und somit die Lasten einzelner Verträge zu Lasten der Gläubigergemeinschaft und damit der ohnehin schon durch die Insolvenz geschädigten Gläubiger verteilt. Vor diesem Hintergrund kann eine Einschränkung des Wahlrechts nach § 103 InsO nur dann infrage kommen, wenn die negativen Folgen aus der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses durch Dritte und hier wohl in erster Linie durch die öffentliche Hand ausgeglichen werden. In diesem Fall wäre es grundsätzlich denkbar, Vertragsverhältnisse fortzusetzen und das Wahlrecht entsprechend der Formulierungshilfe zu § 27 EnSiG einzuschränken.

Ohne finanziellen Ausgleich durch die öffentliche Hand wird der von der Formulierungshilfe zu § 27 EnSiG gewählte Ansatz nicht zum Tragen kommen. Dies insbesondere im Hinblick auf den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der sich daraus für ihn ergebenen persönlichen Verpflichtungen nach §§ 60, 61 InsO zur Tragung aller von ihm begründeten Masseverbindlichkeiten, zu denen in diesem Fall der aktiven Fortsetzung der Vertragsbeziehung auch die sich aus dem Vertrag ergebenen Zahlungsverpflichtungen gehören würden. Erschwerend kommt hinzu, dass der Insolvenzverwalter, anders als die insolvente juristische Person, persönlich haftet und für die sich aus den gesetzlichen Vorgaben ergebenen Zahlungsverpflichtungen auch nicht durch eine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung abgesichert werden kann.

In diesem Fall wird der Insolvenzverwalter entweder gehalten sein, auf die Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse hinzuwirken oder aber unmittelbar mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Geschäftsbetrieb insgesamt unverzüglich einzustellen. Damit würden nicht nur die einem möglichen Wahlrecht unterliegenden beiderseitigen Vertragsverhältnisse nach §§ 103 ff. InsO nicht fortgeführt, sondern das Insolvenzunternehmen insgesamt vom Markt genommen. Der von der Formulierungshilfe beabsichtigte Ansatz würde damit in das Gegenteil verkehrt werden.

Allerdings setzt der zwingend erforderliche gesicherte Ausgleich finanzieller Verluste aus der Fortsetzung der Vertragsverhältnisse voraus, dass die öffentliche Hand in Bezug auf die finanzielle Unterstützung in der Krise befindlicher und insbesondere insolventer Unternehmen einen Paradigmenwechsel vollzieht. Noch zum Zeitpunkt der Coronakrise und der dort gewählten Finanzierungsinstrumente war die finanzielle Unterstützung insolvenzgefährdeter bzw. insolventer Unternehmen grundsätzlich ausgenommen. Bliebe es bei dieser Ausnahme, würden die Mechanismen der Beantragung entsprechender öffentlicher Mittel, so wie dies in der Formulierungshilfe zu § 27 EnSiG vorgesehen ist, ins Leere laufen, da die Fördermöglichkeiten aus grundsätzlichen Erwägungen für Insolvenzverwalter bzw. die insolventen Unternehmen ausgeschlossen wären.

Vor diesem Hintergrund könnte die Formulierungshilfe zu § 27 Abs. 1 EnSiG gewählte Regelung wie folgt angepasst werden.

1. In den Fällen einer festgestellten Krisensituation nach Abs. 3 ist der Insolvenzverwalter verpflichtet, die Erfüllung von Verträgen, die der Durchführung der Belieferung mit Strom, Gas, Öl, Kohle und Fernwärme (Energie) dienen, die Erfüllung gem. § 103 Abs. 1 der Insolvenzordnung nicht abzulehnen, sofern die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für die Insolvenzmasse wirtschaftlich nicht nachteilig ist und/oder die Insolvenzmasse zum Ausgleich etwaiger wirtschaftlicher Nachteile eine gesicherte Unterstützung durch Dritte, insbesondere der KfW oder der Bundes- oder Landesebene, erhält.

2. Der Geschäftsleiter eines für die Durchführung der Lieferung von Strom, Gas, Öl, Kohle und Fernwärme (Energie) zuständigen Unternehmens ist verpflichtet unmittelbar nach einem Insolvenzantrag, spätestens jedoch binnen zwei Wochen, einen Antrag auf Unterstützung an Dritte, insbesondere die KfW oder das betreffende Bundesland insbesondere zur Sicherstellung der nach § 27 Abs. 1 dieses Gesetzes sich ergebenen Verpflichtung zur Weiterbelieferung zu stellen.

Gerne stehen wir für weitere Ausführungen und für ein Gespräch, ggf. auch für eine Anhörung im Wirtschafts- und/oder Rechtsausschuss zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Dr. Christoph Niering
Vorsitzender

 

A. Einleitung

§ 16 StaRUG setzt die Vorgaben aus Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz ((EU) 2019/1023) um[1]. Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie[2] regelt, dass die Mitgliedstaaten „online eine umfassende, an die Bedürfnisse von KMU angepasste Checkliste für Restrukturierungspläne zur Verfügung [stellen]. Die Checkliste enthält praktische Leitlinien dazu, wie der Restrukturierungsplan nach nationalem Recht zu erstellen ist. (…)“

Der Erwägungsgrund 17 der Richtlinie führt dazu aus:

„Den Unternehmen, vor allem KMU, die 99 % aller Unternehmen in der Union ausmachen, dürfte ein kohärenterer Ansatz auf Unionsebene zugutekommen. KMU werden eher liquidiert als restrukturiert, da sie unverhältnismäßig höhere Kosten zu tragen haben als größere Unternehmen. KMU — insbesondere, wenn sie sich in finanziellen Schwierigkeiten befinden — verfügen häufig nicht über die erforderlichen Mittel, um die hohen Restrukturierungskosten zu tragen und die effizienteren Restrukturierungsverfahren, die nur in einigen Mitgliedstaaten zur Verfügung stehen, zu nutzen. Um solchen Schuldnern bei einer kostengünstigen Restrukturierung zu helfen, sollten umfassende Checklisten für Restrukturierungspläne, die an die Bedürfnisse und Besonderheiten von KMU angepasst sind, auf nationaler Ebene entwickelt und online zur Verfügung gestellt werden. Darüber hinaus sollten Frühwarnsysteme eingerichtet werden, die Schuldner warnen, wenn Handeln dringend erforderlich ist, unter Berücksichtigung der begrenzten Mittel, die KMU für die Einstellung von Fachleuten zur Verfügung stehen.“[3]

Gemäß § 16 StaRUG macht das „Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (…) eine Checkliste für Restrukturierungspläne bekannt, welche an die Bedürfnisse von kleinen und mittleren Unternehmen angepasst ist. Die Checkliste wird auf der Internetseite www.bmjv.bund.de veröffentlicht.“

Anforderungen an Mindestinhalte eines Restrukturierungsplans sind bereits in § 5 S. 2 StaRUG vorgesehen. Danach enthält der Restrukturierungsplan neben den sich aus den §§ 5 bis 15 StaRUG ergebenden, mindestens die nach der Anlage[4] zum StaRUG erforderlichen Angaben.

Der vorliegende Entwurf führt in Bezug auf Zielsetzung und Verwendung der Checkliste aus, dass damit dem Auftrag aus § 16 StaRUG nachgekommen wird „eine auf die Bedürfnisse von kleinen und mittleren Unternehmen zugeschnittene Hilfestellung für die Konzipierung und Erstellung von Restrukturierungsplänen nach §§  5  ff. StaRUG bekanntzugeben.“

An diesen Bedürfnissen ist der vorliegende Entwurf zu messen.

 

B. Im Einzelnen

Der Begriff „Checkliste“ lässt zunächst eine Arbeitshilfe erwarten, mit Hilfe derer bei komplexen Vorgängen sichergestellt werden soll, dass nichts übersehen, bzw. vergessen wird. So handelt es sich bei einer Checkliste in der Regel entweder um einen Fragenkatalog mit einer Sammlung von Fragen zu einem definierten Thema oder um eine Prüfliste mit abzuhakenden Kriterien.

Der vorgelegte Entwurf entspricht dem nur, soweit es um die Gliederung (Seite 1 bis 3) geht. Die erläuternden „Weitergehende[n] Informationen“ erfüllen diese Funktion nur eingeschränkt.

Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Materie nicht für eine Checkliste eignet oder der Entwurf die herkömmliche Funktion einer Checkliste nicht erfüllt.

Diesbezüglich erlauben wir uns eine grundlegende Anmerkung (I.), eine Ergänzung der Gliederung (II.)  sowie verschiedene Anmerkungen zur Ausgestaltung des Entwurfs (III.).

 

I. Grundlegende Anmerkung

Die Entwurfsverfasser formulieren zu Recht, dass die Vielfalt der denkbaren Plangestaltungen es nicht zulasse, ein Formular zu schaffen, das

• einerseits allen denkbaren Gestaltungen und
• zugleich seiner Funktion, dem Nutzer Orientierung zu geben, gerecht wird.

Folglich sei die Checkliste auch kein Formular, sondern allein als Orientierungshilfe zu verstehen. Diese Zielstellung wird gefährdet, wenn

• Formulierungen dominieren, die an den Gesetzestext, die Gesetzesmaterialien oder die Erwägungsgründe erinnern,
• der Gesetzestext teilweise wörtlich wiedergegeben[5] wird und
• wenn umfangreiche Passagen faktisch wiederholt[6]

Wünschenswert und funktionsgerecht wäre die Abkehr vom durchgehenden Fließtext hin zu einer aussagekräftigen Zusammenfassung in Stichpunkten.

Veranschaulicht am Beispiel des Gliederungspunktes der „Auswahl der Planbetroffenen“ (S. 12 f.) könnte die entsprechende Passage wie folgt geändert werden:

„Wurden die Planbetroffenen sachgerecht ausgewählt?

Eine sachgerechte Auswahl liegt vor, wenn:

                   ☐         die nicht einbezogenen Forderungen auch in einem Insolvenzverfahren voraussichtlich vollständig erfüllt würden,

                ☐         die in der Auswahl angelegte Differenzierung nach der Art der zu bewältigenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Schuldners und den Umständen angemessen erscheint.

z.B. wenn ausschließlich Finanzverbindlichkeiten und die zu deren Sicherung bestellten Sicherheiten gestaltet werden oder die Forderungen von Kleingläubigern, insbesondere Verbrauchern, Klein- und Kleinstunternehmen oder mittleren Unternehmen, unberührt bleiben.

ODER

                   ☐         mit Ausnahme der in § 4 genannten Forderungen sämtliche Forderungen einbezogen werden.

Gibt es Gläubiger, Inhaber von Absonderungsanwartschaften oder Inhaber von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten, die nicht in den Restrukturierungsplan einbezogen wurden?

☐         nein

☐         ja   (Bitte benennen Sie in diesem Fall die Nichteinbezogenen und erläutern die  Gründe für       

die  unterbliebene Einbeziehung. Eine Beschreibung unter Bezugnahme auf Kategorien gleichartiger Gläubiger, Inhaber von Absonderungsanwartschaften sowie Inhaber von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten genügt, wenn dadurch die Überprüfung der sachgerechten Abgrenzung nach § 8 nicht erschwert wird.)“

 

Das Ziel, sämtliche Anforderungen anzusprechen, die sich den gesetzlichen Bestimmungen entnehmen lassen, würde sich hierdurch genauso erfüllen lassen. Allerdings zugunsten einer höheren Verständlichkeit auf dem Niveau einer Checkliste, wenn auch auf Kosten der Motive. Die Darstellung derselben ist jedoch verzichtbar und ohnehin zu recherchieren, wenn die Anpassung eines „Standards“ auf eine „Maßanfertigung“ ansteht.

 

II. Ergänzung der Gliederung

Der darstellende Teil sollte wie folgt ergänzt werden (kursiv fett): 

 „Unternehmens- und krisenbezogene Angaben

                   ☐        Wirtschaftliche Situation des Schuldners und Krisenanalyse

☐ Beschreibung der Überwachung der Fortbestandsgefährdung, der Gegenmaß-

   nahmen und der Mitteilungspflichten gegenüber Überwachungsorganen

                   ☐        Angaben zur Vermögenslage des Schuldners

☐ Darlegung der drohenden Zahlungsunfähigkeit

                                                                 ☐ Finanzplan der nächsten 24 Monate

                                                                 ☐ Eintritt der Zahlungsunfähigkeit in den Monaten 13-24

                                                                 ☐ Eintritt der Zahlungsunfähigkeit in den Monaten 0-12

                                                                                          ☐ Vermögen zu Liquidationswerten deckt Verbindlichkeiten

☐ Bei Durchführung des Restrukturierungsverfahrens ist die insolvenzrechtliche  Überschuldung beseitigt“

 

Begründung:

Die Checkliste sollte insbesondere zwei „Schlüsselkriterien“ des StaRUG aufgreifen. Einerseits die Krisenfrüherkennung und die damit verbundenen Pflichten des Geschäftsleiters, andererseits die Zugangsvoraussetzung der drohenden Zahlungsunfähigkeit. Dies kann und muss gerade auch den kleinen und mittleren Unternehmen, die mit der Checkliste angesprochen werden sollen, vor Augen geführt werden. Fehlen diese Punkte, könnten diese bei der Beschäftigung mit der Sanierungsalternative unter Umständen gedanklich „übersprungen“ werden. Dies muss unbedingt vermieden werden. Die Sanierung durch das StaRUG steht nur Unternehmen zur Verfügung, die noch nicht zahlungsunfähig und noch nicht überschuldet sind.

 

III. Ausgestaltung des Entwurfs

1. Schuldnerbezogene Anmerkungen (S. 5 ff.) 

• Vertretungsberechtigung:
  Mit Rücksicht auf die Sanierungssituation bei Vorlage des Insolvenzplans sollten nicht nur Angaben zur gesetzlichen Vertretungsberechtigung erfolgen, sondern auch Hinweise auf die Existenz von Generalhandlungsvollmachten, (Krisen-) Interimsmanager („CRO“) und Verträge mit Sanierungsberatern.
• Registergericht:
  Neben der Angabe des Registergerichts zur Überprüfung der Zuständigkeit sollten Angaben zum Schwerpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeiten („COMI“) verpflichtend sein. Sinnvoll erscheint zusätzlich ein Verweis auf S. 9 zu den Sanierungsplänen bei Gruppen.
  

2. Verfahrensbezogene Anmerkungen

• Sanierungsgutachten:
  Verpflichtend sollte der Hinweis auf existierende Sanierungsgutachten oder Gutachten zur Bestätigung der positiven Fortbestehensprognose sein.
• Bestellung Restrukturierungsgutachter, Anordnung Stabilisierungsanordnung, etc.:
  Entsprechende Angaben sollten weder „Soll“-Angaben sein, noch sollte der „Muss“- Charakter von der Erheblichkeit für die (Gestaltungs-) Wirkungen des Restrukturierungsplans abhängen.

 3. Wirtschaftliche Situation (S. 7 ff.) 

• Die Heranziehung der „einschlägigen Rechnungslegungsposten (Umsätze, Aufwendungen und Kosten, Erträge)“ sollte konkretisiert werden: Was ist gemeint? (Betriebswirtschaftliche Auswertung, Gewinn- und Verlustrechnung, etc.)

4. Angaben zur Vermögenslage des Schuldners (S. 8 ff.) 

• Die wichtigste Angabe („einschließlich einer Bewertung“) wird eher beiläufig genannt und bleibt interpretationsbedürftig. Die Definition der Bilanz als Ausgangspunkt für die Aufstellung der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten ist zu begrüßen. Der Hinweis auf die Notwendigkeit von Wertanpassungen sollte mit Hinweis auf die Aufdeckung stiller Reserven und Lasten sowie die Differenzierung zwischen Fortführungs- und Liquidationsprämisse konkretisiert werden. Die Angabe von Liquidationswerten sollte auch dann als Pflichtangabe gefordert werden, wenn nach § 6 Abs. 2 StaRUG die Fortführung beabsichtigt ist.
• Eine Bezugnahme auf §§ 151 Abs. 1 u. 2, 153 InsO könnte die Konkretisierung vereinfachen.

• Die Aufstellung eines Vermögensverzeichnisses zum „Zeitpunkt der Planvorlage“ ist praktisch nicht umsetzbar. Hilfreich wären konkrete Angaben, z.B. Vormonat, „nicht älter als ein Quartal“.

5. Restrukturierungsbezogene Angaben (S. 10 ff.) 

• Beschreibung der Maßnahmen zur Bewältigung der Krise:
  Wünschenswert wäre ein vorgelagerter Hinweis auf die Krisenfrüherkennung in §1 StaRUG: „Zum besseren Verständnis der planbasierten Maßnahmen hat der Restrukturierungsplan verpflichten Angabe darüber zu enthalten, ob
• geeignete Gegenmaßnahmen i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 StaRUG bereits ergriffen wurden und
• hierüber an die Überwachungsorgane Bericht erstattet worden ist.

  Dies würde die Bedeutung des § 1 StaRUG erhöhen und dieser gerecht werden. Die Darstellung vor den planbasierten Maßnahmen würde sich logisch einfügen und den Wertschöpfungsprozess der Sanierung besser abbilden.
  

• Gffls. Maßnahmen außerhalb des Restrukturierungsplans:
  Sinnvoll erscheint die Aufnahme von § 62 StaRUG und die Pflichtangabe, ob die Maßnahmen den Charakter einer Planbedingung haben.

6. Vergleichsrechnung zu den Befriedigungsaussichten mit und ohne den Restrukturierungsplan (S. 14 f.) 

• Der Passus beschränkt sich auf die Wiedergabe des Gesetzestextes. Der inhaltliche (Mehr-) Wert bleibt insoweit fraglich.
  

• Wohlwissend um die Komplexität der Vergleichsrechnung als das „Herzstück“ eines Restrukturierungsplans erscheinen Stichworte denkbar:
  • So könnten die „Angaben zur Vermögenslage des Schuldners“ (vgl. S. 8 f.) zur Grundlage der Vergleichsrechnung erklärt werden.
  • Darstellung der Liquidationswerte als Pflichtangabe
  • Begründete Definition eines Vergleichsmaßstabes
  • Vorlage geeigneter Nachweise zur Aussichtslosigkeit des Verkaufs und der Fortführung

7. Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte und ggfs. (sonstige) gesellschaftsrechtliche Maßnahmen 

• In Anlehnung an Best Practice bei Insolvenzplänen sollte eine Angabe zur erfolgten / versuchten Vorabstimmung mit dem Registergericht erfolgen.

8. Vermögensübersicht für Zeitpunkt der Wirksamkeit des Restrukturierungsplans 

• Sinnvoll erscheint eine inhaltliche Verknüpfung mit den Angaben zur Vermögenslage des Schuldners (S. 8 ff.).

• Im besten Fall identische Darstellung und nur abweichender Stichtag (Wirksamkeit statt Vorlage des Restrukturierungsplans).

 

C. Fazit

Mit Blick auf die sehr hohe Zahl insolventer Kleinstunternehmen, die sich auch in der Insolvenzstatistik niederschlägt, bleibt der Nutzwert des mit dem StaRUG vorgelegten Restrukturierungsverfahrens zweifelhaft. Der vorgelegte Entwurf einer Checkliste kann diesen grundlegenden Befund nicht verbessern. Er ist erkennbar auch nicht von der Intention geprägt, durch ausführliche Erläuterungen eine „amtliche Kommentierung“ unbestimmter oder neuer Rechtsbegriffe zu liefern, die mit dem StaRUG formuliert wurden.

Um zumindest einige Anhaltspunkte zu bieten, die über den Gesetzestext hinausgehen, sollte jedoch erwogen werden, die konstituierenden Merkmale von abstrakt geschilderten Antragsvoraussetzungen aufzuzählen.  Zu diesem Zweck könnte im Einzelfall auch auf die Erwägungsgründe der dem StaRUG zu- grundliegenden Richtlinie zurückgegriffen werden, die dem Rechtsanwender in Kleinstverfahren eher selten zur Verfügung stehen werden. Erwägungsgrund 22 der Richtlinie fordert „klare, aktuelle, prägnante und nutzerfreundliche Informationen über die zur Verfügung stehenden präventiven Restrukturierungsverfahren“.

Dazu könnte es gehören, im Rahmen einer Checkliste auch den modularen Charakter des Restrukturierungsverfahrens nach dem StaRUG stärker zu betonen.

Ebenso sinnvoll wäre zu Beginn eine Aufzählung der nach § 4 StaRUG ausgenommenen Rechtsverhältnisse, jeweils erläutert durch einige Beispielsfälle, sowie ein Hinweis auf die ausschließende Wirkung früherer Restrukturierungen (§  33 Abs. 2 Nr. 4 StaRUG).

 

 

Berlin, 10.03.2022

Kontakt: Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Französische Straße 13/14
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de
Web: www.vid.de

 

 

[1] Vgl. Gesetzentwurf zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) BT-Drs. 19/24181, S. 121.

[2] RICHTLINIE (EU) 2019/1023 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 20. Juni 2019, abrufbar unter https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L1023

[3] RICHTLINIE (EU) 2019/1023 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 20. Juni 2019, S. L 172/21.

[4] https://www.gesetze-im-internet.de/starug/anlage.html.

[5] z.B. zu § 2 Abs. 2 StaRUG, vgl. S. 10 f. des Entwurfs; zu § 8 Satz 2 StaRUG, vgl. S. 12 f. des Entwurfs; zu § 9 Abs. 1 StaRUG,

  vgl. S. 13.

[6] z. B. zur Gruppenbildung, vgl. S. 13 und 15 des Entwurfs.

 

§§ 15 und 23 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere[1] (eWpG) sehen vor, dass in einer gemeinsamen Rechtsverordnung von BMJ(V) und BMF nähere Vorgaben zur Ausgestaltung elektronischer Wertpapierregister (zentrale Register und Kryptowertpapierregister)[2] festgelegt werden können. Der vorliegende Verordnungsentwurf[3] (nachfolgend: Entwurf) konkretisiert diese Anforderungen.

Die nachfolgende Stellungnahme zeigt die insolvenzrechtlichen Implikationen des Entwurfs sowie den daraus resultierenden Handlungsbedarf auf.

 

 A. Einleitung

Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubigers eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung getroffen wird (vgl. § 1 InsO).

Um das Vermögen des Schuldners verwerten zu können, ermittelt der Insolvenzverwalter zunächst die Vermögenswerte und nimmt sie in Besitz und Verwaltung (§ 148 InsO). Das Insolvenzverfahren erfasst dabei das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse).[4] Ausnahmen regelt § 36 InsO.

Der Gesetzgeber hatte den Insolvenzfall[5] bei der Einführung elektronischer Wertpapiere durchaus vor Augen. So führte die Gesetzesbegründung zum eWpG aus:

„Um den Berechtigten elektronischer Wertpapiere den gleichen umfassenden Schutz zukommen zu lassen wie Eigentümern verbriefter Wertpapiere, sollen elektronische Wertpapiere als Sachen gelten. Damit wird ein umfassender Eigentumsschutz insbesondere in Fällen von Insolvenz und Zwangsvollstreckung sichergestellt“. [6] „Diese Fiktion“, so die Begründung weiter, „ist notwendig, weil nur eine neue Begebungsmodalität eingeführt, die Rechtsnatur des Wertpapiers aber gerade nicht geändert werden soll. Denn der Rechtsverkehr vertraut nicht zuletzt im Insolvenzfall auf die dinglichen Rechtswirkungen, die er bislang von Wertpapieren kannte. Diese Rechtswirkungen haben sich bewährt. Kraft der Fiktion werden sie vollumfänglich für elektronische Wertpapiere gelten.“[7]

Was ein elektronisches Wertpapier ist, regelt § 2 eWpG. So wird ein elektronisches Wertpapier dadurch begeben, dass der Emittent an Stelle der Ausstellung einer Wertpapierurkunde eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister (§ 4 Absatz 1) bewirkt. Ein Kryptowertpapier ist ein elektronisches Wertpapier, das in ein Kryptowertpapierregister eingetragen ist (§ 4 Abs. 3 eWpG). Kryptowertpapiere wurden damit gesetzestechnisch nicht den Kryptowerten nach § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG, sondern den elektronischen Wertpapieren des eWpG angegliedert.[8]

Auch wenn elektronische Wertpapiere des Schuldners zur Insolvenzmasse gehören[9], ergeben sich für den Insolvenzverwalter in der Praxis Schwierigkeiten. So sind in § 97 InsO zwar Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners und in § 98 InsO Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung dieser Pflichten geregelt, jedoch kann ohne Mitwirkung des Schuldners regelmäßig nur schwer ermittelt werden „ob, bei welchem Verwahrer und in welchem Umfang elektronische Wertpapiere vorhanden sind.“[10] Anders als bei dem Kryptoverwahrgeschäft[11] nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG, soll die Kryptowertpapierregisterführung gerade der Zuordnung digitaler Wertpapiere dienen, ohne auf die Mitwirkung des Schuldners angewiesen zu sein.

Die im Entwurf vorgeschlagenen Regelungen zur Ausgestaltung elektronischer Wertpapierregister sind im Hinblick auf den Insolvenzfall dennoch unzureichend.

 

B. Im Einzelnen

Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 eWpRV-E gewährleistet die registerführende Stelle, dass Teilnehmer die sie betreffenden Registerangaben jederzeit abrufen können.[12]

§ 2 eWpRV-E (Teilnehmer)

§ 2 Absatz 1 des Entwurfes regelt, wer Teilnehmer eines elektronischen Wertpapierregisters ist. Teilnehmer sind danach der Emittent (Nr. 1), der Inhaber (Nr. 2) sowie diejenigen Personen zugunsten derer eine Verfügungsbeschränkung (Nr. 3) eingetragen ist, bzw. Dritte, für die ein Recht in einem elektronischen Wertpapierregister (Nr. 4) eingetragen ist.

Berechtigte, d.h. diejenigen die gemäß § 3 Abs. 2 eWpG das Recht aus einem Wertpapier innehaben, wurden in § 2 Abs. 1 eWpRV-E a nicht aufgenommen.[13]  Jedoch regelt § 10 Abs. 2 eWpRV-E, dass ein Berechtigter stets ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 10 Abs. 2 eWpG zum Abruf der ihn betreffenden Registerangaben hat.

Wer Teilnehmer i.S.d. § 2 Absatz 1 Nr. 3 eWpRV-E ist, definiert der Entwurf wie folgt: „jede bestimmte Person, zugunsten derer in einem elektronischen Wertpapierregister eine Verfügungsbeschränkung gemäß § 13 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 oder § 17 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere eingetragen ist […]“.

Die Entwurfsbegründung führt dazu aus, dass „Personen, zugunsten derer im elektronischen Wertpapierregister gemäß § 13 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 oder § 17 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 eWpG eine Verfügungsbeschränkung eingetragen ist, (…) also nur dann Teilnehmer [sind], wenn diese als konkrete Person eingetragen sind. Andernfalls sind diese Personen auf das Einsichtsrecht gemäß § 10 Absatz 2 eWpG bei berechtigtem Interesse verwiesen.“[14]

Im Hinblick auf die in § 13 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 eWpG[15] genannten eingetragenen Verfügungsbeschränkungen gab der federführende Finanzausschuss in seiner damaligen Be-schlussempfehlung vom 05.05.2021 an:

„(…) Durch die Änderung in Nummer 1 wird der zuvor verwendete Begriff der Verfügungshindernisse durch die Formulierung der Verfügungsbeschränkungen zugunsten einer bestimmten Person ersetzt. (…) Die Formulierung ist insoweit an die ähnlich lautende Formulierung in § 892 Absatz 1 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) angelehnt. Erfasst werden daher nur sogenannte relative Verfügungsbeschränkungen wie beispielsweise aufgrund (….) insolvenzrechtlicher Verfügungsbeschränkungen aus § 81 Absatz 1 Satz 2 und § 91 Absatz 2 der Insolvenzordnung sowie aufgrund von § 938 Absatz 2 der Zivilprozessordnung. Insoweit kann auf die zu § 892 Absatz 1 Satz 2 BGB in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze zur Einordnung und Eintragungsfähigkeit von Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch zurückgegriffen werden, soweit sich nicht aus den Besonderheiten der elektronischen Wertpapierregister etwas Abweichendes ergibt. Nach Nummer 1 sind daher in der Regel solche Verfügungsbeschränkungen eintragungsfähig und für die registerführenden Stellen damit eintragungspflichtig, die auch im Grundbuch nach § 892 Absatz 1 Satz 2 BGB eintragungsfähig wären, sofern ihr Anwendungsbereich sich nicht nur auf Grundstücke bzw. Rechte daran beschränkt. Im Übrigen ist die Eintragungsfähigkeit von Verfügungsbeschränkungen im Sinne von Absatz 2 Nummer 1 nach dem jeweils maßgeblichen Recht zu beurteilen. (…)[16]

Der Insolvenzverwalter ist danach Teilnehmer i.S.d. § 2 Absatz 1 Nr. 3 eWpRV-E, wenn zu seinen Gunsten in einem elektronischen Wertpapierregister eine Verfügungsbeschränkung gemäß § 13 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 oder § 17 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere eingetragen ist.

Der Gesetzgeber hatte ausweislich der Gesetzesbegründung zum eWpG (nur) das eröffnete Insolvenzverfahren im Blick, d.h. den Zeitraum in dem das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter übergegangen ist (§ 80 InsO).

Jedoch kann das Insolvenzgericht bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO) und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO).

Auch in diesen Fällen ist es notwendig, dass der vorläufige Insolvenzverwalter als Teilnehmer die betreffenden Registerangaben gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 eWpRV-E jederzeit abrufen kann.

Wer ergänzend zu § 2 Absatz 1 des Entwurfs Teilnehmer eines elektronischen Wertpapierregisters ist, regelt § 2 Absatz 2. Danach ist „Teilnehmer […] außerdem, wer aufgrund einer Vereinbarung mit der registerführenden Stelle Zugang zu den Funktionen des Registers erhält.“

Die Entwurfsbegründung enthält – anders als nach dem Verordnungsentwurf Stand 1. Konsultation – den Hinweis, dass Teilnehmer nach Absatz 2 bspw. auch Insolvenzverwalter sein können und diesen ein eigener Zugang zum Register gewährt wird. Sie führt dazu aus: „ (…) Teilnehmer nach Absatz 2 können zum Beispiel die Eltern eines Kindes, Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker oder ein rechtsgeschäftlicher Vertreter sein, denen ein eigener Zugang zum Register gewährt wird. In diesen Fällen erscheint es gerechtfertigt, dass diese in den Genuss der an die Teilnehmereigenschaft geknüpften Rechtsfolgen kommen, wie zum Beispiel die in § 3 Absatz 2 eWpRV vorgesehene Zurverfügungstellung der Registerdokumentation. Das Einsichtsrecht dieser Personen nach § 10 Absatz 1 eWpG ist dabei, wie auch in § 10 Absatz 1 Satz 1 eWpRV klargesellt, auf die sie in ihrer entsprechenden Funktion oder Position betreffenden Registerangaben beschränkt. Unberührt bleibt die Möglichkeit dieser Personen, die Teilnehmerrechte der im Register selbst eingetragenen Personen im Rahmen ihres Rechtsverhältnisses zu diesen wahrzunehmen (zum Beispiel die Eltern als Vertreter ihres Kindes oder der organschaftliche Vertreter für eine juristische Person), oder gemäß § 10 Absatz 2 eWpG auf Grundlage eines etwaigen berechtigten Interesses Einsicht zu nehmen. (…)“[17]

 Wie relevant die Gewährleistung der registerführenden Stelle ist, dem Teilnehmer die ihn betreffenden Registerangaben jederzeit zur Verfügung zu stellen, zeigt auch § 14 Absatz 1 Satz 2 eWpG. Danach hat im Fall einer Verfügungsbeschränkung nach § 13 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 der Inhaber über seine Weisung hinaus der registerführenden Stelle zu versichern, dass die Zustimmung der durch die Verfügungsbeschränkungen begünstigten Personen zu der Änderung vorliegt.

Der sog. schwache, d.h. mit Zustimmungsvorbehalt versehene, vorläufige Insolvenzverwalter, zu dessen Gunsten keine Verfügungsbeschränkung im Register eingetragen werden kann, ist danach als Teilnehmer i.S.d. § 2 Absatz 2 des Entwurfes einzuordnen, wenn er aufgrund einer Vereinbarung mit der registerführenden Stelle Zugang zu den Funktionen des Registers erhält.

Welche weiteren Anforderungen an die Vereinbarung zwischen dem (Insolvenzverwalter als) Teilnehmer i.S.d. § 2 Absatz 2 eWpRV-E und der registerführenden Stelle, insbesondere auch im Hinblick auf den Zeitrahmen der Erstellung der Vereinbarung gestellt werden, formulieren der Entwurf und seine Begründung nicht. Ebenso ergibt sich aus dem Wortlaut des § 2 Absatz 2 eWpRV-E kein verpflichtender Anspruch des Teilnehmers gegen die registerführende Stelle auf Abschluss einer solchen Vereinbarung.

So führt die Entwurfsbegründung lediglich aus:

„Was genau der dort genannte Zugang zu Funktionen des Registers umfasst, obliegt der Vereinbarung mit der registerführenden Stelle und wird von der konkreten Ausgestaltung des Registers abhängen und daher hier nicht weiter vorgegeben. Das Erfordernis einer solchen Vereinbarung mit der registerführenden Stelle schließt aus, dass Personen, die nur im Einzelfall eine Funktion des Registers nutzen oder eine Änderung des Registers herbeiführen können, unter den Teilnehmerbegriff fallen (zum Beispiel nur im Einzelfall nach § 14 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und § 18 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 eWpG Weisungsberechtigte).“[18]

Damit der (vorläufige) Insolvenzverwalter seinen Pflichten aus der Insolvenzordnung nachkommen kann, muss jedoch gewährleistet sein, dass er schnell und rechtssicher eine entsprechende Vereinbarung mit der registerführenden Stelle schließen kann und umfassenden Zugang zu den Registerangaben erhält.

  

C. Fazit

1. Der Insolvenzverwalter, wie auch der vorläufige Insolvenzverwalter, sind als Teilnehmer eines elektronischen Wertpapierregisters einzuordnen.

2. Im Insolvenzeröffnungsverfahren hat die registerführende Stelle umgehend mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter eine rechtssichere Vereinbarung zur Gewährung eines Zugangs zum Register abzuschließen.
   Die Gewährung des Zugangs darf, wie auch im eröffneten Verfahren, dabei nicht auf einzelne Funktionen des Registers beschränkt sein.

 

Berlin, 25.02.2022

 

Kontakt: Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands e.V. (VID)
Französische Straße 13/14
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de
Web: www.vid.de

 

[1] Gemäß § 2  Abs. 1 eWpG kann ein Wertpapier auch als elektronisches Wertpapier begeben werden.

[2] Elektronische Wertpapierregister i.S.d. § 4 Absatz 1 eWpG sind zentrale Register gemäß § 12 und Kryptowertpapierregister gemäß § 16.

[3] Referentenentwurf, Stand 2. Konsultation (14.01.2022).

[4] § 35 Abs. 1 InsO.

[5] Vgl. auch § 14 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2a) eWpG, wonach die registerführende Stelle Änderungen des Registerinhaltes auf Grund einer Weisung einer durch Gesetz berechtigten Person vornehmen darf. Die Gesetzesbegründung führte dazu aus: „Gesetzlich können andere Personen als der Inhaber des elektronisch begebenen Wertpapiers zu einer Änderung der Eintragung oder einer Umtragung befugt sein. Dabei ist etwa an die Eltern als gesetzliche Vertreter von Minderjährigen, organschaftliche Vertreter juristischer Personen oder den Insolvenzverwalter zu denken. Die ordnungsgemäße Weisung erfordert den Nachweis der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen gegenüber der registerführenden Stelle.“. Gesetzentwurf zum eWpG, BT-Drs. 19/26925, S. 58, abrufbar unter https://dserver.bundestag.de/btd/19/269/1926925.pdf

[6] Gesetzesbegründung eWpG, BT-Drs. 19/26925, S. 29, abrufbar unter https://dserver.bundestag.de/btd/19/269/1926925.pdf.

[7] Gesetzesbegründung eWpG, BT-Drs. 19/26925, S. 40 und § 2 Abs. 3 eWpG wonach ein elektronisches Wertpapier als Sache im Sinne des §  90 des BGB gilt.

[8] Siehe auch Skauradszun, Das Internationale Privatrecht der Kryptowerte, elektronischen Wertpapiere und Kryptowertpapiere, ZfPW 2022, 56 ff. (63).

[9] Schmittmann/Schmidt, Elektronische Wertpapiere und Kryptowährungen in Zwangsvollstreckung und Insolvenz, DZWIR 2021, 648 ff. (651).

[10] Siehe Fn. 9.

[11] Zu Verwertungsschwierigkeiten von Kryptowährungen: d’Avoine/Hamacher, Kryptowährungen im Insolvenzverfahren, ZIP 2022, 6 ff. (9).

[12] So regelt § 10 Abs. 1 eWpG, dass die registerführende Stelle sicherstellen muss, dass die Teilnehmer des elektronischen Wertpapierregisters elektronische Einsicht in das Register nehmen können.

[13] Dagegen sah die Gesetzesbegründung zu § 10 Abs. 1 eWpG noch vor: “Zum Teilnehmerkreis gehört zunächst jeder, der – je nach technischer Ausgestaltung des Registers – Inhaber, Berechtigter oder Betroffener (etwa der Emittent) eines im Register eingetragenen Wertpapiers ist. Diese Personen sollen ohne weiteres Einsicht nehmen können. Die weitere Bestimmung des Teilnehmerkreises bleibt einer untergesetzlichen Regelung im Rahmen der Verordnungsermächtigung vorbehalten“, vgl. Gesetzentwurf zum eWpG, BT-Drs. 19/26925, S. 51, abrufbar unter https://dserver.bundestag.de/btd/19/269/1926925.pdf.

[14] Begründung Referentenentwurf, Stand 2. Konsultation (14.01.2022), S. 3.

[15] § 13 Abs. 2 eWpG regelt: „ Bei einer Einzeleintragung hat die registerführende Stelle sicherzustellen, dass das zentrale Register neben den Angaben nach Absatz 1 auch die folgenden Angaben über das eingetragene Wertpapier enthält:

1. Verfügungsbeschränkungen zugunsten einer bestimmten Person und
2. Rechte Dritter.

Die Bezeichnung des Inhabers nach Absatz 1 Nummer 6 kann bei einer Einzeleintragung auch durch Zuordnung einer eindeutigen Kennung erfolgen. Die registerführende Stelle hat auf Weisung eines nach § 14 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 Weisungsberechtigten zusätzlich Angaben zu sonstigen Verfügungsbeschränkungen sowie zur Geschäftsfähigkeit des Inhabers aufzunehmen.“

[16] Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung von elektronischen Wertpapieren, Drucksache 19/29372, S. 53, abrufbar unter https://dserver.bundestag.de/btd/19/293/1929372.pdf; für die Änderungen in § 17 Absatz 2 wurde auf die Begründung zu den insoweit gleichlautenden Änderungen in § 13 Absatz 2 verwiesen (vgl. S. 56).

[17] Begründung Referentenentwurf, Stand 2. Konsultation (14.01.2022), S. 3.

[18] Begründung Referentenentwurf, Stand 2. Konsultation (14.01.2022), S. 3.

 

 
I. Entwurf einer Neufassung des IDW-Standards: Bescheinigungen nach § § 270d und 270a InsO (IDW ES 9 n. F. – Stand 12.01.2021)

 

1. Rz. 6:

Beim Schutzschirmverfahren würdigt der Gutachter „Insolvenzreife“.

Das Gesetz spricht positiv von drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung und negativ von noch nicht eingetretener Zahlungsunfähigkeit. Der Begriff der Insolvenzreife wird in § 270d InsO nicht verwendet, weil er undifferenziert auf das Vorliegen eines oder mehrerer Insolvenzgründe abstellt. Er sollte deshalb an dieser Stelle nicht verwendet werden (vgl. demgegenüber die korrekte Beschreibung in Rz. 13).

 

2. Rz. 8 ff.:

„Insoweit sind für den Ersteller der Bescheinigung nach § 270a dieselben Anforderungen zugrunde zu legen, die nach § 270d InsO maßgebend sind.“

§ 270a InsO sieht keine Bescheinigung vor und formuliert auch – anders als bei §§ 270b a.F., 270d n.F. InsO – keine gesetzlichen Voraussetzungen im Hinblick auf die Qualifikation des Erstellers der Eigenverwaltungsplanung. Im Gegenteil: § 270a InsO überlässt es ausdrücklich dem Schuldner, dem Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung eine Planung beizulegen, ohne im Vergleich zu § 270d Abs. 1 InsO nähere Voraussetzungen an den Schuldner oder seine Berater im Hinblick auf deren Erfahrung im Insolvenz- und Sanierungssachen zu stellen.

Die Formulierung derartiger Anforderungen an den Ersteller der Eigenverwaltungsplanung ist im Hinblick auf deren Qualität ohne Frage hilfreich. Eine derartige „Bescheinigung“ steigert Aussagekraft und Verlässlichkeit einer eigenen Planung. Sie ist jedoch keine Eingangsvoraussetzung für die Eigenverwaltung ohne Schutzschirm und könnte Verfahrensbeteiligte zu der Annahme verleiten, die Eigenverwaltungsplanung sei ohne Sorgfalt oder nötige Professionalität (zum Beispiel durch die Einbindung eines insolvenzrechtlich ausgewiesenen Beraters, auf dessen Perspektive es letztlich ankommt) erstellt worden und daher inhaltlich nicht belastbar. Daher geht auch der Hinweis fehl, insoweit im Vorfeld eine Abstimmung mit dem Gericht herbeizuführen.

 

3. Rz. 12:

 „Der Gutachter darf nach § 270d Abs. 1 InsO nicht zum vorläufigen Sachwalter bestellt werden.“

§ 270d Abs. 1 und 2 InsO befassen sich mit dem „Aussteller der Bescheinigung“; von einem Gutachter ist dort nicht die Rede. Es empfiehlt sich, die Terminologie zu benutzen, weil ansonsten Verwechslungsgefahr besteht mit dem üblicherweise als „Gutachter“ bezeichneten Sachverständigen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 InsO, den das Gericht mit der Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen beauftragt.

Die Inhabilität des Ausstellers der Bescheinigung für eine Bestellung zum vorläufigen Sachwalter ergibt sich aus § 270d Abs. 2 (nicht Abs. 1) InsO.

 

„Eine im Vorfeld der Antragstellung ausgeübte Tätigkeit des Gutachters für den Schuldner im Rahmen der Erstellung eines Sanierungskonzepts nach IDW S 6 oder eines Grobkonzepts i.S. dieses IDW-Standards schließt eine Beauftragung als Gutachter nicht aus.“

Als Grobkonzept spricht der Entwurf (Rz. 30) den Teil einer gutachterlichen Stellungnahme an, in dem der Gutachter die Gründe darstellt, aus denen hervorgeht, dass die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Zitat (a.a.O.): „Eine Sanierung ist dann nicht aussichtslos, wenn im Rahmen eines Grobkonzepts mindestens grundsätzliche Vorstellungen darüber vorliegen, wie die angestrebte Sanierung konzeptionell und finanziell erreicht werden kann.“ Werden diese Vorstellungen durch den Gutachter vor Antragstellung (mit-)formuliert, dann bleibt unklar, wie sichergestellt werden kann, dass er nicht den eigenen Bemühungen regelmäßig Erfolgsgeneigtheit und Schlüssigkeit bescheinigt. Gleiches gilt bei der Erstellung eines Sanierungskonzeptes nach IDW S 6, soweit dieses für die Beurteilung der Erfolgsaussichten herangezogen werden soll.

Ein gerichtlich gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 InsO bestellter Gutachter und (später) – auch vorläufiger – Sachwalter in einem Eigenverwaltungs-(Eröffnungs-)Verfahren wäre im Übrigen verpflichtet, gegenüber dem Insolvenzgericht eine derartige Vorbefassung anzuzeigen, da die Vorbefassung geeignet ist, den Anschein fehlender Unabhängigkeit, die bei der Entlohnung jedes Amtsträgers in einem Verfahren der Sanierung und Insolvenz erforderlich ist, zu wahren. Die Fälle von Inhabilität erschöpfen sich nicht in den durch § 138 InsO beschriebenen Konstellationen.

 

4. Rz. 41:

„Das nach § 270a Abs. 1 Nr. 2 InsO darzulegende Durchführungskonzept zur Bewältigung der Insolvenz hat Art, Ausmaß und Ursachen der Krise aufzuzeigen (Analyse Krisenursachen). Darüber hinaus sind das Ziel der Eigenverwaltung und die hierfür erforderlichen Maßnahmen zu beschreiben.  Darstellungstiefe und Detailierungsgrad der Erläuterungen hängen von der Größe und den konkreten Verhältnissen des Unternehmens ab. Ein von einem Schuldner vorgelegtes, von einem Wirtschaftsprüfer bescheinigtes Grobkonzept nach Abschn. 3.1.3. wird die hier verlangten Maßstäbe erfüllen. Wird kein Schutzschirmverfahren angestrebt, sind die gleichen Maßstäbe, die für ein Grobkonzept der Sanierung gelten, anzuwenden.“

§ 270a Abs. 1 Nr. 2 InsO spricht von einem „Konzept für die Durchführung des Insolvenzverfahrens, welches auf Grundlage einer Darstellung von Art, Ausmaß und Ursachen der Krise das Ziel der Eigenverwaltung und die Maßnahmen beschreibt, welche zur Erreichung des Ziels in Aussicht genommen werden.“ Die im Entwurf als Grobkonzept bezeichnete Darstellung soll dagegen grundsätzliche Vorstellungen darüber enthalten, wie die angestrebte Sanierung konzeptionell und finanziell erreicht werden kann und damit eine Beurteilung ihrer Erfolgsaussichten ermöglichen.

Mit dem Ziel der Eigenverwaltung und dem Erfolg einer angestrebten Sanierung sind zwei grundsätzlich verschiedene Darstellungsgegenstände angesprochen. Ziele einer Eigenverwaltung können auch der Verkauf des Unternehmens oder die Abwicklung des Rechtsträgers ohne Insolvenzplan sein. Wird sie mit dem Ziel der Sanierung beantragt, dann dient sie der Unterstützung geeigneter Maßnahmen wie etwa der Verhandlung mit Gläubigern.

Außerhalb eines Schutzschirmverfahrens kann das Ziel der Sanierung in Eigenverwaltung auch noch im Zustand der Zahlungsunfähigkeit angestrebt werden. Dieser Zustand macht jedoch aufgrund der mit ihm verbundenen gesteigerten Gefährdung von Gläubigerinteressen eine ausführlichere Darstellung notwendig. Eine lediglich nicht offensichtliche Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung wird hier nicht mehr ausreichen. Die in § 270a InsO n.F. durchgeführten Präzisierungen der Voraussetzungen einer Eigenverwaltung sind erkennbar von diesem Gedanken geprägt und erweitern damit den Anwendungsbereich der Eigenverwaltung.

Die Zugangsvoraussetzungen werden hier auch zur Eigenverwaltung unzulässig verengt, wenn nur ein von einem Wirtschaftsprüfer bescheinigtes Grobkonzept ausreichen soll, obwohl § 270d Abs. 1 InsO ausdrücklich erweiternd von der „Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation“ spricht. § 270a Abs. 1 InsO sieht regelhaft die Vorlage der Eigenverwaltungsplanung durch den Schuldner vor. die Tragfähigkeit der Eigenverwaltung Planung wird daher ausschließlich nach ihrem Inhalt, und nicht nach einer besonderen Qualifikation ihres Verfassers beurteilt. Dabei steht das dem Schuldner frei, auf die Beratung oder Mitwirkung eines in Insolvenzverfahren erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers, Rechtsanwalts oder jeder sonstigen Person mit vergleichbarer Qualifikation hinzuweisen.

 

 

II. Entwurf einer Neufassung des IDW-Standards: Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (IDW ES 11 n. F.)

 

1. Rz. 16, 42:

Woher kommen bei den Ausnahmefällen bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit die Planungszeiträume 3 bzw. 6 Monate im Anschluss an die 3-Wochen-Frist zur Beseitigung einer Liquiditätslücke von 10 % oder mehr “mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“?

 

2. Rz. 17, 40:

„Beträgt die Liquiditätslücke am Ende des Dreiwochenzeitraums dagegen weniger als 10 %, ist regelmäßig zunächst von Zahlungsstockung auszugehen. Dennoch ist in diesen Fällen ein Liquiditätsplan zu erstellen, aus dem sich die Weiterentwicklung der Liquiditätslücke ergibt. Zeigt sich daraus, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % betragen wird, liegt Zahlungsunfähigkeit vor. Ergibt sich am Ende des Dreiwochenzeitraums aus dieser Liquiditätsplanung, dass die Lücke kleiner als 10 % ist, lässt der BGH mehrere Interpretationen hinsichtlich der Frage zu, ob eine Liquiditätslücke von unter 10 % auf Dauer akzeptiert werden kann. Ökonomisch erscheint ein Unternehmen, das dauerhaft eine – auch nur geringfügige – Liquiditätslücke aufweist, weder erhaltungswürdig noch -fähig. Auch im Interesse des Verkehrsschutzes ist eine dauerhafte Unterdeckung bedenklich. Im Übrigen hat der Gesetzgeber vom Merkmal der Dauerhaftigkeit ausdrücklich Abstand genommen und wollte gerade eine über Wochen und Monate andauernde Zahlungsstockung vermeiden. Daher liegt Zahlungsunfähigkeit und keine Zahlungsstockung vor, wenn eine auch nur geringfügige Liquiditätslücke voraussichtlich nicht innerhalb von drei Monaten, in Ausnahmefällen längstens sechs Monaten, vollständig geschlossen werden kann.“

Laut BGH ist eine weitere zeitraumbezogene Liquiditätsprüfung nicht (mehr) erforderlich, wenn die Liquiditätslücke am Ende des 3-Wochen-Zeitraums geringer als 10 % ist. In diesem Fall verneint der BGH bereits Zahlungsunfähigkeit, ohne dass es auf eine weitere Prüfung, ob auch diese geringfügige (im Sinne der BGH-Rechtsprechung) Liquiditätslücke von <10 % demnächst (in der Regel innerhalb eines Zeitraumes von 3 Monaten, in Ausnahmefällen längstens 6 Monaten) geschlossen werden kann. Aus Sicht der Praxis ist eine weitergehende Prüfung dahingehend, ob die zum Ende des Planungszeitraums weniger als 10 % betragende Liquiditätslücke sich in der Folge vergrößert und mehr als 10 % beträgt, nur erforderlich, wenn hierfür konkrete Anhaltspunkte vorliegen. Die vorliegende Fassung suggeriert, eine derartige Prüfung habe stets stattzufinden. Liegen derartige konkrete Anhaltspunkte vor, kommt es darauf an, ob die Liquiditätslücke in einem an den Interessen der Gläubiger ausgerichteten angemessenen Zeitraum mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit noch geschlossen werden kann und ist über den Zeitraum zu befinden, der dabei zugrunde zu legen ist.

 

3. Rz. 25:

„Ergibt sich aus dem Finanzstatus, dass der Schuldner seine fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllen kann, hat er ausgehend vom Finanzstatus am Stichtag zusätzlich die im Prognosezeitraum erwarteten Ein- und Auszahlungen in einer Liquiditätsplanung zu berücksichtigen. Zur Ermittlung der prozentualen Liquiditätslücke ist die Liquiditätslücke am Ende des Prognosezeitraums in Bezug zu setzen zu den fälligen Gesamtverbindlichkeiten zu Beginn dieses Zeitraums.“

Die Rechtsprechung des BGH zur Liquiditätslücke zum Stichtag als Vomhundertsatz, also dem in Prozent ausgedrückten Verhältnis der liquiden Mittel zu den fälligen Verbindlichkeiten lässt die Ermittlung der Liquiditätslücke zum Ende des in der Regel 3-monatigen Planungszeitraums gerade offen. Theoretisch kämen mehrere Möglichkeiten in Betracht, das für die Feststellung von Zahlungsunfähigkeit in diesem Fall maßgebliche Verhältnis zu bestimmen (Verhältnis zu den Verbindlichkeiten oder zu den liquiden Mitteln jeweils zu Beginn oder zu Ende des Planungszeitraums).

Der Entwurf leitet aus BGH, Urt. v. 19.12.2017 – II ZR 88/16 (Rz. 62), ab, dass der Vomhundertsatz gebildet wird aus dem Verhältnis der offenen Verbindlichkeiten am Ende des Planungszeitraums zu den Verbindlichkeiten zu Beginn dieses Zeitraums. Dies trifft sichtlich nicht zu. Im BGH-Urteil vom 19.12.2017 – II ZR 88/16, Rz. 62, werden die Verbindlichkeiten zum Ende des Planungszeitraums zu den zu diesem Zeitpunkt verfügbaren liquiden Mitteln ins Verhältnis gesetzt.[1] Dies wird zwar in der Entscheidung des BGH nicht näher begründet, ist jedoch zutreffend, da die Finanzplanung im Anschluss an den Stichtag die Veränderung des Verhältnisses liquider Mittel zu fälligen Verbindlichkeiten in Zahlen zeigen soll. Anderenfalls würden dieselben betriebswirtschaftlichen Kategorien unterschiedlich behandelt und Verhältniszahlen der unterschiedlichen Ausgangsgrößen gebildet, welche damit nicht mehr vergleichbar wären.

 

4. Rz. 58 ff.:

„5.3 Fortbestehensprognose“

Bei der Prüfung der Fortbestehensprognose, die Kern einer Zahlungsfähigkeitsprognose über den relevanten Prognosezeitraum ist, ist wie vorstehend unter II. 3. ausgeführt zu verfahren.

 

 

Berlin, den 16.06.2021

 

Kontakt:

Michael Bremen und Torsten Gutmann

Verband Insolvenzverwalter Deutschlands e.V. (VID)
Französische Straße 13/14
10117 Berlin
Tel.: 030/ 20 45 55 25
E-Mail: info@vid.de
Web: www.vid.de

 

[1] Zitat Rz. 62: „Nach den Angaben des Kl. beliefen sich die am Stichtag vorhandenen verfügbaren und bis einschließlich 22.12.2008 tatsächlich eingegangenen Mittel auf insgesamt 4.517.454,43 Euro. (…) Dem standen nach dem Vortrag des Kl. am Stichtag fällige Verbindlichkeiten iHv 3.517.265,91 Euro sowie bis zum 22.12.2008 fällig gewordene und eingeforderte weitere Verbindlichkeiten iHv 2.946.239,11 Euro, insgesamt mithin Verbindlichkeiten iHv 6.463.505,02 Euro gegenüber. Damit bestand eine Liquiditätslücke iHv 1.146.050,60 Euro und der Liquiditätsdeckungsgrad betrug nur 69,89 %.“