A. Einführung

Der Gesetzentwurf dient der Umsetzung der sog. Know-How-Richtlinie (EU) 2016/943.

Bislang wird der Schutz von Geschäftsgeheimnissen im deutschen Recht über die Strafvorschriften im UWG (§§ 17-19) sowie im BGB (über die §§ 823 und 826) gegebenenfalls in Verbindung mit § 1004 BGB analog gewährleistet. Dies ist für eine Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie (EU) 2016/943 nicht ausreichend. Die Richtlinie soll nun durch ein neues Stammgesetz umgesetzt werden, um einen in sich stimmigen Schutz vor rechtswidriger Erlangung, rechtswidriger Nutzung und rechtswidriger Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen zu erreichen.

Im Insolvenzverfahren stellen sich beim Umgang mit Geschäftsgeheimnissen wichtige Fragen u. a. zu den Befugnissen und der Haftung von Insolvenzverwaltern. Ihre Beantwortung muss gesetzliche Regelungen einerseits sowie Rechtsprechung andererseits in den Blick nehmen und führt nach der aktuellen Rechtslage zu widersprüchlichen Ergebnissen.

Im Bilanzrechtsreformgesetz vom 4.12.2004 wurde mit dem § 321a Abs. 3 Satz 1 HGB eine Regelung geschaffen, die dem Insolvenzverwalter den Schutz von Geschäftsgeheimnissen erleichtern soll:

„Der Insolvenzverwalter oder ein gesetzlicher Vertreter des Schuldners kann einer Offenlegung von Geheimnissen, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, widersprechen, wenn die Offenlegung geeignet ist, der Gesellschaft einen erheblichen Nachteil zuzufügen.“

Diese Regelung soll ausweislich der Begründung des BilReG auch für Fälle gelten, in denen eine Eröffnung des Verfahrens mangels Masse abgelehnt wurde (BT Drs. 15/3419, S. 44).

Die Abweisung mangels Masse setzt nach § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO voraus, daß das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Ist der Schuldner eine Kapitalgesellschaft (GmbH, AG, KGaA etc.) führt die Abweisung mangels Masse zur Auflösung des Rechtsträgers (z. B. §§ 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG, § 262 Abs. 1 Nr. 4 AktG). Da die Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts nach §§ 316 ff. HGB nur Kapitalgesellschaften trifft, soll das Widerspruchsrecht des Insolvenzverwalters nach § 321a Abs. 3 HGB den angestrebten Schutz von Geschäftsgeheimnissen nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers auch im Fall der Liquidation der Gesellschaft sicher stellen.

Demgegenüber geht das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa BVerwG Beschlüsse vom 5.4.2013 – BVerwG 20 f 4.12. – juris Rn.12 und vom 12.4.2013 – BVerwG 20 F 6.12 – juris Rn.12) davon aus, dass ein berechtigtes Interesse an der Nichtverbreitung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Insolvenzverfahren jedenfalls dann nicht anzunehmen sei, wenn die Sanierung des Unternehmens und eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebes nicht beabsichtigt ist und deshalb die notwendige Wettbewerbsrelevanz der Informationen entfallen sei. Das VG Berlin hat am 4.6.2015 zu dieser Rechtsprechung zuletzt (2 K 84.13 – juris) folgende Orientierungssätze formuliert:

1. Der Anspruch auf Informationszugang (Anm.: Nach dem IFG) wird nicht durch die Regelungen der Konkurs – bzw. Insolvenzordnung verdrängt.
2. Der Preisgabe von Betriebs-und Geschäftsgeheimnissen kann der Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter nur mit Erfolg widersprechen, wenn der Geschäftsbetrieb fortgeführt wird.

Auch die Rechtsprechung des EuGH (Entscheidung vom 12. November 2014 – Az: C-140/13) bewahrt den Insolvenzverwalter lediglich in eng begrenzten Fällen vor der hier geschilderten Konfliktsituation. Das vorlegende VG Frankfurt a. M. hatte unter Ziff. 2 folgende Vorlagefrage gestellt: „Kann sich eine Aufsichtsbehörde wie die BaFin gegenüber einer Person, die bei ihr den Zugang zu Informationen über einen bestimmten Finanzdienstleister nach dem IFG beantragt hat, auch dann auf die ihr u. a. nach Unionsrecht obliegenden Verschwiegenheitspflichten berufen, wie sie in § 9 KWG und § 8 WpHG normiert sind, wenn das wesentliche Geschäftskonzept der Gesellschaft, die Finanzdienstleistungen angeboten hatte, zwischenzeitlich aber wegen Insolvenz aufgelöst worden ist und sich in Liquidation befindet, in groß angelegtem Anlagebetrug verbunden mit der bewussten Schädigung von Anlegern bestand und Verantwortliche dieser Gesellschaft rechtskräftig zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt worden sind?“

Der EuGH hat daraufhin folgenden Leitsatz formuliert:

„Art. 54 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates ist dahin auszulegen, dass sich eine nationale Aufsichtsbehörde im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens auf die Pflicht berufen kann, gegenüber einer Person, die bei ihr in einem Fall, der weder unter das Strafrecht fällt noch ein zivil- oder handelsrechtliches Verfahren betrifft, Zugang zu Informationen über eine nunmehr in Liquidation befindliche Wertpapierfirma beantragt hat, das Berufsgeheimnis zu wahren, auch wenn das wesentliche Geschäftskonzept dieser Firma in groß angelegtem Anlagebetrug, verbunden mit der bewussten Schädigung von Anlegern, bestand und mehrere Verantwortliche der Firma zu Freiheitsstrafen verurteilt wurden.“

Es sind damit schon nach dem geltenden Recht widersprüchliche Bewertungen von Befugnissen und Haftung des Insolvenzverwalters beim Umgang mit Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen offensichtlich. Die dabei aufgeworfenen Fragen werden durch den vorliegenden Entwurf leider nicht gelöst.

  

B. Im Einzelnen

 

Schutz von Geschäftsgeheimnissen durch Insolvenzverwalter?

Nach § 1 Abs.2 RegE sollen öffentlich-rechtliche Vorschriften zur Geheimhaltung, Erlangung, Nutzung oder Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen den Regelungen des RegE vorgehen.

Zu diesen Regelungen zählen auch die Vorschriften des IFG, die Grundlage der oben geschilderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind (vgl. Begründung RegE S. 20).

Das Verhältnis der Regelungen des RegE zu § 321a HGB wird demgegenüber in § 1 RegE nicht angesprochen. Es kann daher nur aus den allgemeinen Kollisionsregeln erschlossen werden. Danach könnte die Regelung des § 321a HGB die Regelungen des RegE als lex specialis verdrängen.

Damit wäre der Insolvenzverwalter auch künftig daran gehindert, sein Widerspruchsrecht nach § 321a Abs. 3 HGB auszuüben, wenn ein Informationsanspruch nach § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG geltend gemacht wird und die Sanierung des Unternehmens und eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebes nicht beabsichtigt sind.

Dieses Hindernis würde auch dort bestehen, wo eine Offenlegung nach dem Wortlaut des § 321a Abs. 3 Satz 1 HGB geeignet wäre, der Gesellschaft einen erheblichen Nachteil zuzufügen und damit eine mögliche Haftung des Insolvenzverwalters nach § 60 InsO zu begründen.

Würde man demgegenüber annehmen, dass der RegE als lex posterior die Regelung des § 321a HGB verdrängt, wäre für Insolvenzverwalter der Anwendungsbereich des § 1 RegE eröffnet.

Er könnte der Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen im Rahmen von Auskunftsverlangen nach dem IFG jedoch unter Verweis auf die Vorschriften des RegE weiterhin nur entgegentreten, wenn die Sanierung des Unternehmens und eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebes beabsichtigt wären. Bei einer Offenlegung ohne diese Absicht würde er sich wieder in potentiellem Widerspruch zum erklärten Schutzzweck des § 312a Abs.3 HGB verhalten.

 

Insolvenzverwalter als Rechtsverletzer i. S. d. § 2 Ziff. 3 RegE?

Anders als die in der Begründung des RegE (S. 21) angesprochenen Notare können die Insolvenzverwalter nicht als Träger eines öffentlichen Amtes eingeordnet und damit auch nicht nach § 2 Abs. 1 RegE vom Anwendungsbereich des RegE ausgenommen werden (vgl. Uhlenbruck/Zipperer § 56 Rn.6 m. w. N.). Sie kommen deshalb grundsätzlich auch als Rechtsverletzer i. S. d. § 2 Ziff.3 RegE in Betracht, wenn sie im Rahmen eines Insolvenzverfahrens Geschäftsgeheimnisse des Schuldners unerlaubt erlangen, nutzen oder offenlegen.

In den unterschiedlichen Stadien eines Insolvenzverfahrens übernimmt der Insolvenzverwalter verschiedene, gesetzlich definierte Aufgaben. In Erfüllung dieser Aufgaben wird er regelmäßig auch Kenntnis von Geschäftsgeheimnissen des Schuldners i. S. d. § 2 Ziff. 1 RegE erlangen.

Jedenfalls solange das Verwaltungs- und Verfügungsrecht gem. § 80 Abs. 1 InsO nicht auf den Insolvenzverwalter übergegangen ist, bleibt der Schuldner auch Inhaber seiner Geschäftsgeheimnisse. Man wird annehmen können, dass der Insolvenzverwalter nach diesem Zeitpunkt als Inhaber i. S. d. § 2 Ziff. 2 RegE gelten kann, da er dann die rechtmäßige Kontrolle über das Unternehmen des Schuldners und dessen Geschäftsgeheimnisse innehat.

Vorher wäre er jedenfalls als sog. schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter immer potentieller Rechtsverletzer i. S. d. § 2 Ziff. 3 RegE. Gleiches hätte für seine Tätigkeit als Sachverständiger sowie als gerichtlich bestellter Sachwalter, Koordinationsverwalter oder Sonderinsolvenzverwalter zu gelten.

Sein Handeln wäre durch den Erlaubnistatbestand des § 3 Abs. 2 RegE gedeckt, wenn es durch Gesetz, auf Grund eines Gesetzes oder durch Rechtsgeschäft gestattet ist.

Er handelt bei der Erlangung von Geschäftsgeheimnissen des Schuldners im Rahmen seiner gesetzlichen Aufgaben aufgrund der Insolvenzordnung. Dem Vorwurf der unerlaubten Nutzung oder Offenlegung könnte er jedoch nur entgehen, wenn auch diese Handlungen aufgrund der Insolvenzordnung gestattet wären. Eine ausdrückliche Gestattung zur Nutzung oder Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen enthält die Insolvenzordnung nicht. Die Gestattung kann deshalb nur aus einzelnen Regelungen geschlossen werden, die entweder eine solche Handlung implizieren (z. B. im Rahmen seiner Pflicht zur Verwertung nach § 159 InsO) oder sie für das gerichtliche Verfahren voraussetzen (z. B. im Rahmen des Berichtstermins nach § 156 InsO).

Schon die hier angelegte Unterscheidung zwischen dem sog. starken vorläufigen Insolvenzverwalter sowie dem Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren einerseits und den sonstigen Formen einer Tätigkeit aufgrund insolvenzgerichtlicher Bestellung erscheint nicht nachvollziehbar.

Sie setzt die in solchen Formen Tätigen schon bei der Erlangung der zu ihrer Tätigkeit notwendigen Kenntnis von Geschäftsgeheimnissen des Schuldners – spätestens aber bei ihrer Nutzung oder Offenlegung im Verfahren – der Gefahr aus, durch den Schuldner als vermeintliche Rechtsverletzer nach den §§ 6 ff. RegE durch Klage zum Landgericht nach § 15 Abs. 1 RegE in Anspruch genommen zu werden.

In diesem Fall wäre damit zu rechnen, dass häufig der Vorwurf einer Erlangung, Nutzung oder Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen ultra vires erhoben würde.

In der Praxis werden Sachverständige und vorläufige Insolvenzverwalter immer wieder mit Vorwürfen von Schuldnern konfrontiert, die ihnen vermeintliche Übertretungen der Ermittlungstätigkeit oder vermeintliche Übertretungen ihrer gesetzlichen Befugnisse im Rahmen des Eröffnungsverfahrens zum Vorwurf machen. Dies gilt insbesondere in solchen Fällen, in denen die Schuldner mit einer persönlichen Inanspruchnahme (etwa von Geschäftsführern) rechnen müssen und deshalb den Versuch unternehmen, die Ermittlungs- und Sicherungsarbeit zugunsten der Gläubiger zu behindern.

Der Rechtfertigungsgrund des § 5 Ziff. 2 RegE wird in diesen Fällen regelmäßig eingreifen, müsste aber für jeden Einzelfall unter Einschluss des subjektiven Tatbestandsmerkmals (Absicht) behauptet und bewiesen werden. Schon die oben zitierte Rechtsprechung des EuGH zeigt, dass selbst der Anlagebetrug dem Schutz der Geschäftsgeheimnisse unterfallen kann. Auch der zur Rechtfertigung nach § 5 Ziff. 2 RegE notwendige Schutz des allgemeinen öffentlichen Interesses wird hier also nicht ohne weiteres anzunehmen sein.

Damit werden der Sachverständige und der vorläufige Insolvenzverwalter gerade in den Verfahrensstadien einem unwägbaren Haftungsrisiko ausgesetzt, in denen die Gefahr einer Auseinandersetzung der geschilderten Form am größten Ist. Demgegenüber soll der Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren, in dem er durch seine Verwaltungs- und Verfügungsrechte weitaus besser geschützt ist, von dieser Gefahr ausgenommen sein.

 

Regelungsvorschlag

Der hier angelegte Wertungswiderspruch sollte deshalb durch eine gesetzliche Klarstellung aufgelöst werden, die eine Tätigkeit aufgrund und im Rahmen einer gerichtlichen Bestellung den in § 1 Abs.3 RegE genannten Ausnahmen gleichstellt und damit vom Anwendungsbereich des RegE ausnimmt.

Sollte eine solche Ausnahme mit Blick auf andere gerichtlich bestellte Personen zu weit greifen, wäre mit Blick auf die geschilderte besondere Konstellation des Insolvenzverfahrens ein Schutz der handelnden Personen durch eine Aufnahme unter die Regelbeispiele der erlaubten Handlungen nach § 3 Abs. 1 RegE geboten.

Wenn nach § 3 Abs. 1 Ziff. 3 das Ausüben von Informations- und Anhörungsrechten der Arbeitnehmer oder Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmervertretung eine erlaubte Erlangung sein soll, dann ist es nicht nachvollziehbar warum eine Ausübung von Informationsrechten im gerichtlichen Auftrag abweichend behandelt werden sollte.

Der weiter formulierte Erlaubnistatbestand des § 3 Abs. 2 RegE, der auch die Nutzung und Offenlegung erfasst, sollte daneben für diese beiden Handlungsformen im Rahmen von Insolvenzverfahren Bestand haben. Zwischen § 3 Abs.1 und Abs. 2 RegE ist nach dem Wortlaut keine Exklusivität anzunehmen, da § 3 Abs.1 Ziff. 3 RegE einen Unterfall von 3 § Abs. 2 RegE darstellt. 

 

C. Fazit

Der vorliegende Entwurf versäumt bislang die Möglichkeit, widersprüchliche Regelungen beim Schutz von Geschäftsgeheimnissen in einer Insolvenz zugunsten einer konsistenten Regelung aufzulösen.

Damit belastet er die Tätigkeit der Sachverständigen, vorläufig schwachen Insolvenzverwalter, (vorläufigen) Sachwalter, Koordinationsverwalter und Sonderinsolvenzverwalter mit erheblicher Rechtsunsicherheit und setzt sie zusätzlichen Haftungsgefahren aus. Diese Rechtslage beruht auf Wertungswidersprüchen, die im Rahmen der weiteren Beratung des RegE zugunsten einer einheitlichen, hier beschriebenen Regelung aufgelöst werden sollten.

A. Vorbemerkung

Der vorliegende Referentenentwurf (im Folgenden RefE) zur Novelle des Bundesdatenschutzgesetzes dient der Anpassung des stark ausdifferenzierten nationalen Datenschutzrechts an die Datenschutz-Grundverordnung (EU 2016/679) sowie der Umsetzung der Richtlinie zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI des Rates (EU) 2016/680.

Aufgrund der Kürze der Stellungnahmefrist beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf die Anpassung des Bundesdatenschutzgesetzes an die Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO).

 

B. Im Einzelnen

I. Anwendungsbereich (Abgrenzung öffentliche/nicht-öffentliche Stelle)

Der Anwendungsbereich des Bundesdatenschutzgesetzes-neu ist, wie auch im geltenden Bundesdatenschutzgesetz, für alle öffentlichen Stellen des Bundes sowie für öffentliche Stellen der Länder – soweit der Datenschutz nicht durch Landesgesetze geregelt ist – und nicht-öffentliche Stellen eröffnet (§ 1 Abs. 1 RefE).

1. Bisherige Einordnung

Bisher wurden Insolvenzverwalter datenschutzrechtlich als nicht-öffentliche Stelle i.S.d. § 2 Abs. 4 Satz 1 BDSG eingeordnet, da sie in Ausübung Ihrer beruflichen Tätigkeit grundsätzlich privatrechtlich, ggf. in einer Sozietät, organisiert sind. (Hartung in: ZinsO 2011, 1225, II.1a))

Auch nimmt der Insolvenzverwalter nach der bisherigen Kommentarliteratur als nicht-öffentliche Stelle keine hoheitlichen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr und ist mithin kein „Beliehener“ i.S.d. § 2 Abs. 4 Satz 2 BDSG. Er erhält durch die Insolvenzordnung zwar gewisse Befugnisse, die Gesamtvollstreckung über das Vermögen eines Privatschuldners zu betreiben; öffentlichen Zwang übt er dabei jedoch nicht aus. (Schreiber in: Plath, BDSG/DSGVO, 2. Aufl. 2016, § 2 , Rn. 15)

2. Künftige Einordnung

 Die Definition der nicht-öffentlichen Stelle nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 RefE orientiert sich an der bisherigen Definition des § 2 Abs. 4 BDSG. Nicht-öffentliche Stellen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 RefE sind danach natürliche und juristische Personen, Gesellschaften und andere Personenvereinigungen des privaten Rechts, soweit sie nicht unter die Nummern 1 und 2 fallen; nimmt eine nicht-öffentliche Stelle hoheitliche Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr, ist sie insoweit öffentliche Stelle im Sinne dieses Gesetzes.

Es stellt sich hier grundsätzlich die Frage, ob die Einordnung des Insolvenzverwalters als nicht-öffentliche Stelle unter Berücksichtigung der Einführung der Insolvenzordnung (InsO) und der damit verbundenen Übertragung weiterer Aufgaben (siehe unter II.) noch zu halten ist.

So war die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters von jeher umstritten und es haben sich in den vergangenen Jahrzehnten verschiedene Theorien herausgebildet (Mock in: Uhlenbruck, InsO-KO, § 80, Rn. 57). Die herrschende Amtstheorie sieht in dem Insolvenzverwalter ein besonderes Rechtspflegeorgan, das in eigenem Namen ein ihm vom Gesetz übertragenes Amt ausübt. (Kroth in: Braun, InsO-KO, § 80, Rn. 20; BGH NZI 2007, 543)

Auch die Einführung der InsO hat den alten Streit um die rechtliche Einordnung der Stellung des Insolvenzverwalters nicht gelöst. (Kroth in: Braun, InsO-KO, § 80, Rn. 19 ff.)

Die datenschutzrechtliche Einordnung des Insolvenzverwalters folgt jedoch (noch immer) der der Konkursordnung.

Seit Einführung der InsO im Jahr 1999 haben sich jedoch zahlreiche hoheitliche Aufgaben vom Insolvenzgericht auf den Insolvenzverwalter verlagert. Hintergrund war die damit verbundene erhebliche Entlastung der Gerichte. Dies soll an zwei Beispielen verdeutlicht werden:

a) Tabelle

Die Führung der Tabelle oblag unter der Konkursordnung dem Insolvenzgericht. So war die Anmeldung der Forderung schriftlich bei Gericht, bzw. zu Protokoll der Geschäftsstelle anzubringen (§ 139 KO). Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hatte die Forderung dann in die Tabelle einzutragen (§ 140 Abs. 2 KO).

Der ursprüngliche Entwurf der Insolvenzordnung, die 1999 die Konkursordnung ablöste, sah zunächst ebenfalls eine gleichlautende Regelung vor. Erst durch die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des deutschen Bundestages wurde vorgesehen, dass die Übertragung dieser hoheitlichen Aufgaben nunmehr vom Gericht auf den Insolvenzverwalter erfolgen sollte (BT-DS 12/7302, S. 75 zu §§ 201, 202).

Die Führung der Tabelle ist nun seit Inkrafttreten der InsO dem Insolvenzverwalter übertragen (§§ 174, 175 InsO).

b) Zustellungen

Mit Einführung der InsO wurde für das Insolvenzgericht daneben die Möglichkeit geschaffen, den Insolvenzverwalter mit Zustellungen gem. § 8 Abs. 1 InsO zu beauftragen (§ 8 Abs. 3 InsO). Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages begründete seine Beschlussempfehlung zur Aufgabenverlagerung vom Gericht auf den Insolvenzverwalter im Jahr 1994 wie folgt:

„Vorbild für den vom Rechtsausschuß vorgeschlagenen Absatz 3 ist § 6 Abs. 3 GesO. Danach obliegt in Gesamtvollstrekkungsverfahren dem Verwalter die Zustellung des Eröffnungsbeschlusses an die ihm bekannten Gläubiger. Die positiven Erfahrungen mit dieser Regelung gaben den Anstoß für eine weiterreichende Möglichkeit der Aufgabenverlagerung vom Insolvenzgericht auf den Insolvenzverwalter. Es obliegt dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, dem Insolvenzverwalter alle oder einen Teil der Zustellungen zu übertragen. Maßgeblich für eine solche richterliche Entscheidung wird häufig die damit verbundene erhebliche Entlastung des Gerichts sein.“ (BT-DS 12/7302, S. 155 zu § 8)

Zustellungen durch den Insolvenzverwalter lösen, wie Zustellungen durch das Gericht, Handlungsobliegenheiten, bzw. Handlungspflichten aus.

Die datenschutzrechtliche Einordnung des Insolvenzverwalters nach der bisherigen Kommentarliteratur als nicht-öffentliche Stelle i.S.d. § 2 Abs. 4 Satz 1 BDSG (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 RefE) ist in Ansehung der Übertragung dieser hoheitlichen Aufgaben seit Einführung der InsO nicht mehr zeitgemäß. Vielmehr führt diese Aufgabenübertragung zu einer Einordnung als nicht-öffentliche Stelle i.S.d. §§ 2 Abs. 4 Satz 2 BDSG (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 RefE).

Soweit nicht-öffentliche Stellen hoheitliche Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, gelten Sie nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 RefE als öffentliche Stellen und können ihre Datenverarbeitung daher ebenfalls auf die Befugnis in § 3 RefE stützen. (Begründung zum RefE, § 3, S. 72)

Die Neufassung des § 3 RefE, der die Verarbeitung personenbezogener Daten durch öffentliche Stellen regelt, sieht vor, dass unbeschadet anderer Rechtsgrundlagen die Verarbeitung personenbezogener Daten durch öffentliche Stellen zulässig ist, wenn sie für die Wahrnehmung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe erforderlich ist oder wenn sie in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde.

Bei der Insolvenzverwaltung handelt es sich um eine solche Wahrnehmung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe.

3. Fazit

Die Übertragung hoheitlicher Aufgaben vom Insolvenzgericht auf den Insolvenzverwalter hat zu einer erheblichen Entlastung für die öffentliche Hand geführt. Sie erfordert jedoch, dass der Insolvenzverwalter in Ausübung dieser Aufgaben den notwendigen datenschutzrechtlichen Handlungsspielraum erhält. Dies zu gewährleisten ist Aufgabe des Gesetzgebers.

 

II. Weitere Einordnung (BDSG-neu)

Soweit der Insolvenzverwalter (auch künftig) als nicht-öffentliche Stelle i.S.d. § 2 Abs. 4 Satz 1 BDSG (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 RefE) eingeordnet wird, bzw. von diesem keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrgenommen werden („Doppelregime“), sei auf Folgendes hingewiesen:

Zu § 23 Abs. 2 Nr. 3 RefE (Verarbeitung zu anderen Zwecken)

Die Aufnahme des § 23 Abs. 2 Nr. 3 RefE (§§ 28 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG) wonach die Verarbeitung personenbezogener Daten zu einem anderen Zweck, zu dem die Daten erhoben wurden, durch nicht-öffentliche Stellen über Art. 6 Abs. 4 DSG-VO hinaus (nur) zulässig ist, wenn sie zur Wahrung berechtigter Interessen des Verantwortlichen erforderlich ist, ist zu begrüßen.

Es soll nachfolgend auszugsweise an zwei Beispielen verdeutlicht werden, weshalb der Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Tätigkeit auf die Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten zu einem anderen Zweck, zu dem die Daten erhoben wurden angewiesen ist.

1. Unternehmensveräußerung

Im Rahmen seiner Tätigkeit als Insolvenzverwalter hat dieser die Aufgabe, die vorhandene Insolvenzmasse zu verwerten und nach Prüfung der Forderungen der Gläubiger entsprechend der Feststellung zur Insolvenztabelle nach dem Verteilungsverzeichnis zu befriedigen (Mock in: Uhlenbruck InsO-KO, § 80, Rn. 56).

Um die Sanierung eines Unternehmens und die (bestmögliche) Befriedigung der Gläubiger zu erreichen, ist es dabei regelmäßig notwendig, das Unternehmen auf einen neuen Investor zu übertragen, der „frisches Geld“ einbringt. Der Insolvenzverwalter wird dazu von der Gläubigerversammlung mit der Veräußerung des Unternehmens betraut.

Unsere Mitglieder erleben als Insolvenzverwalter regelmäßig, dass die Kundendaten eines Unternehmens, insbesondere bei sog. Start-Ups, dabei zu den zentralen Assets gehören und für potentielle Erwerber wertvoll sind. Auch sind weitere Informationen über das Bestell- und Zahlungsverhalten der Kunden des Insolvenzschuldners für potentielle Erwerber, gerade im Hinblick auf die Höhe des Veräußerungserlöses, zentral.

In einigen Fällen, deren Zahl in den letzten Jahren zugenommen hat, ist eine sog. übertragende Sanierung nur noch dann möglich, wenn der Erwerber diese Daten weiter nutzen kann.

In der zeitlich gedrängten Situation eines Unternehmensverkaufes in der Insolvenz können langwierige Unsicherheiten über diese Nutzung zum Scheitern der Übertragung und damit zum Verlust von Arbeitsplätzen und Sanierungschancen führen.

Wenn solche Übertragungen am Datenschutz scheitern sollten, empfänden wir dies als offenen Widerspruch zweier staatlicher Regelungswerke.

Zum einen die Insolvenzordnung, hier insbesondere das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG), die Impulse zum Erhalt von Unternehmen geben soll, zum anderen das Datenschutzrecht, das den oben geschilderten Übertragungen nicht förderlich ist.

Der Erhalt und die Sanierung von Unternehmen liegen auch im Fokus des europäischen Gesetzgebers. So plant die Kommission aktuell die Einführung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens und entsprechende Eingriffe in das materielle Insolvenzrecht der Mitgliedsstaaten (COM(2016) 723 final).

Hinsichtlich der Folgen die sich aus dem Widerspruch von Insolvenzordnung und Datenschutzrecht ergeben, möchten wir ergänzend auf einen Fall aus Bayern aufmerksam machen. Hier hat das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht Verkäufer und Käufer eines Unternehmens wegen eines Verstoßes gegen die datenschutzrechtlichen Vorschriften im Umgang mit Kundendaten mit einem erheblichen – mittlerweile unanfechtbaren – Bußgeld belegt. (siehe: Pressemitteilung des Bayerischen Landesamtes für Datenschutzaufsicht vom 30.07.2015).

Auch aktuelle Beiträge aus der Fachliteratur (ZinsO 2016, 1917 ff, Eckhardt/Menz und NZI 7/2016, 241 ff., Beyer/ Beyer) machen deutlich, dass sich für diese Konstellation noch keine abschließende Rechtsauffassung gebildet hat.

2. Tabellenführung

Im Rahmen des Insolvenzverfahrens stellen Insolvenzverwalter regelmäßig fest, dass zahlreiche Gläubiger Vorauszahlungen an den Schuldner geleistet haben. Die Höhe der Vorauszahlungen ist im System des schuldnerischen Unternehmens hinterlegt. Der Insolvenzverwalter muss diese bei der Feststellung der Forderung der Kunden (Gläubiger) zur Tabelle berücksichtigen und sie aus dem System des Schuldners übernehmen.

Wäre eine solche Übernahme nicht möglich, müsste der Verwalter – zulasten der Masse – die Kunden zunächst einzeln anschreiben um nachzufragen, ob die Daten aus dem System des Schuldners übernommen werden dürfen.

 

III. Verantwortungsbereich nach DS-GVO

Unabhängig von der Frage der Einordnung des Insolvenzverwalters als nicht-öffentliche Stelle (mit oder ohne Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben der öffentlichen Verwaltung) fehlt es bislang an einer eindeutigen Abgrenzung dazu, wie der Insolvenzverwalter in Ausübung seiner Tätigkeit i.S.d. Art. 4 DS-GVO zu definieren ist.

So stellt die DS-GVO, anders als das BDSG-neu gerade nicht auf die institutionelle Stellung bei der Verarbeitung personenbezogener Daten ab.

1. Abgrenzung Verantwortlicher/ Auftragsverarbeiter

Grundsätzlich hat der Schuldner die Auskünfte, die zur Entscheidung über den Insolvenzantrag erforderlich sind, gegenüber dem Insolvenzgericht zu erteilen und dieses bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen (§ 20 Abs. 1 InsO). Das Gericht kann dem Schuldner jedoch aufgeben, die Antworten direkt an den Insolvenzverwalter, Treuhänder oder Sachverständigen weiterzuleiten. (BGH IX ZB 91/09).

Zu fragen ist daher, ob der Insolvenzverwalter bei der Ausführung des ihm vom Gericht übertragenen Amtes datenschutzrechtlich als Verantwortlicher i.S.d. Art. 4 Nr. 7 oder als Auftragsverarbeiter i.S.d. Art. 4 Nr. 8 DS-GVO anzusehen ist.

Verantwortlicher i.S.d. Art. 4 Nr. 7 DS-GVO, § 2 Abs. 2 Nr. 7 RefE ist die natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet; sind die Zwecke und Mittel dieser Verarbeitung durch das Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten vorgegeben, so kann der Verantwortliche beziehungsweise können die bestimmten Kriterien seiner Benennung nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten vorgesehen werden.

Charakteristisch für eine Tätigkeit als Auftragsverarbeiter i.S.d. Art. 4 Nr. 8 DS-GVO, § 2 Abs. 2 Nr. 8 RefE ist dagegen die Verarbeitung personenbezogener Daten durch eine natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle im Auftrag des Verantwortlichen.

2. Einordnung

Für die Einordnung ist zunächst zu unterscheiden in welcher Funktion ein Tätigwerden des Insolvenzverwalters üblicherweise erfolgen kann. So kommt eine Tätigkeit als Sachverständiger, als vorläufiger Sachwalter, als vorläufiger Insolvenzverwalter, als Sachwalter, als Insolvenzverwalter (Treuhänder) und Sonderinsolvenzverwalter, ggf. auch zeitlich hintereinander geschaltet, in Betracht. Dabei nimmt der Insolvenzverwalter im Verhältnis zu Gericht, Schuldner, Insolvenzgläubigern und Dritten ggf. unterschiedliche Positionen ein.

Es liegt nahe, die Tätigkeit des Insolvenzverwalters in einigen Bereichen datenschutzrechtlich als Auftragsverarbeitung einzuordnen. Die Verarbeitung von Daten Art. 4 Nr. 2 DS-GVO, § 2 Abs. 2 Nr. 2 RefE, d. h. jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Speicherung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Verwendung, die Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung, den Abgleich oder die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernichtung erfolgt (ausschließlich) im Rahmen des gerichtlichen Auftrages und der in der Bestellungsurkunde genau bezeichneten Aufgaben. Zahlreiche Rechte und Pflichten des Insolvenzverwalters bei der Ausführung der ihm übertragenen Aufgaben sind dabei gesetzlich fixiert.

Nachfolgend soll die Aufgabenbereiche am Beispiel des Sachverständigen, des vorläufigen Sachwalters und des Insolvenzverwalters skizziert werden:

a) Sachverständiger

Grundsätzlich hat das Insolvenzgericht von Amts wegen alle Umstände zu ermitteln, die für das Insolvenzverfahren von Bedeutung sind. (§ 5 Abs. 1 Satz 1 InsO). Ohne an Anträge gebunden zu sein, ist das Insolvenzgericht berechtigt und unter Umständen verpflichtet, zur Aufklärung aller das Verfahren betreffenden Verhältnisse diejenigen Ermittlungen anzustellen, die es für erforderlich erachtet. (Pape in: Uhlenbruck, InsO-Ko, § 5, Rn. 1)

Zu diesem Zweck kann das Gericht insbesondere Zeugen und Sachverständige vernehmen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 InsO).

Der Sachverständige wird im Regelfall, vor allem wenn die Einsetzung mit einer vorläufigen Insolvenzverwaltung verbunden ist, durch gerichtlichen Beschluss bestellt. Dieser Beschluss hat die einzelnen Aufgaben des Sachverständigen zu bezeichnen. (Pape in: Uhlenbruck, InsO-KO, § 5, Rn. 5)

Üblicherweise hat der Sachverständige gem. § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 – sofern er nicht ohnehin als vorläufiger Insolvenzverwalter die Aufgaben des § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1-3 InsO übertragen bekommt – zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

Bei den in § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO festgelegten Prüfungspflichten handelt es sich um gesetzliche Prüfungspflichten, so das auch von einem gesetzlichen Gutachterauftrag gesprochen wird. Der gesetzliche Gutachterauftrag ist in § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO nicht abschließend geregelt und kann jederzeit vom Gericht konkretisiert und ergänzt werden. (Vallender in: Uhlenbruck, InsO-KO, § 22, Rn. 253)

Soweit das Gericht seine Amtsermittlungen nach § 5 InsO zulässigerweise auf einen Sachverständigen delegiert, ist der Sachverständige „Gehilfe des Gerichts“ mit der Folge, dass die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht auf ihn übergeht. Wegen des weitgehenden Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte des Schuldners ist die Delegation der Auskunftsberechtigung auf den Sachverständigen beschränkt. Eine zwangsweise Durchsetzung der Ansprüche auf Auskunft und Mitwirkung kann der Sachverständige nur mit Hilfe des Gerichts erreichen. (Zipperer in: Uhlenbruck, InsO-KO, § 20, Rn. 19 mit Verweis auf BGH ZVI 2005, 551 f.)

b) vorläufiger Sachwalter

Der vorläufige Sachwalter hat die Aufgabe zur Überprüfung der wirtschaftliche Lage, der Geschäftsführung des Schuldners, der Ausgaben für die Lebensführung, § 270a Abs. 1 Satz InsO i.V.m. §§ 274, 275. (Zipperer in: Uhlenbruck, InsO-KO, § 270a, Rn. 29). Er unterstützt und kontrolliert den Schuldner bei der Führung der laufenden Geschäfte im Auftrag des Gerichts, u.U. übernimmt er auch die Kassenführung nach § 275 Abs. 2 InsO.

Gemäß § 270a Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 274 Abs. 2 Satz InsO gilt § 22 Abs. 3 InsO entsprechend, wonach der vorläufige Sachwalter, wie der Sachwalter, das Recht hat, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat ihm Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten, ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen. Der vorläufige Sachwalter dürfte daher als „Überwacher“ im Auftrag des Insolvenzgerichts einzuordnen sein.

c) Insolvenzverwalter

Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. § 80 Abs. 1 InsO ordnet damit die Trennung von Rechtsinhaberschaft und Verwaltungs- sowie Verfügungsbefugnis an und verschafft dem Insolvenzverwalter die Rechtsmacht, die Insolvenzmasse zu verpflichten. (App in FK-InsO, § 80, Rn. 1)

Mit Ausnahme der Eigenverwaltung (§§ 270 ff.) tritt mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens damit der Insolvenzverwalter in sämtliche vermögensrechtliche Positionen des Schuldners ein mit der Folge, dass ihm die gleichen Rechte zustehen und die gleichen Pflichten obliegen wie dem Schuldner selbst (Mock in: Uhlenbruck, InsO-Ko, § 80, Rn. 69). Der Schuldner ist gegenüber dem Insolvenzverwalter verpflichtet, über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben (§ 97 Abs. 1 InsO).

Neben den Pflichten des Verwalters im Hinblick auf das schuldnerische Vermögen und dem Schuldner selbst, bestehen zahlreiche (gesetzliche) Aufklärungs-, Informations-, Auskunfts-, Prüfungs-, Überwachungs- und Tätigkeitspflichten. Dies insbesondere gegenüber dem Insolvenzgericht und den Insolvenzgläubigern (z. B. §§ 58 Abs. 1 Satz 2, 79 Satz 1, 85 Abs. 1 Satz 1, 129 ff, 148 Abs. 1, 156 Abs. 1 Satz 1, 159, 167, 174 Abs. 1 Satz 1, 175 Abs. 1 Satz 1, 188 Satz 1).

Der Aufgabenbereich des Insolvenzverwalters sowie die Ausgestaltung derselben sind damit in zahlreichen Fällen gesetzlich konkret festgelegt. Bei der Ausführung dieser Aufgaben durch den Insolvenzverwalter kraft des ihm übertragenen Amtes ist dieser daher vielfach bereits durch die konkrete Bezeichnung der Aufgaben in der Bestellungsurkunde sowie der gesetzlichen Regelungen gebunden.

3. Grundlage der Auftragsverarbeitung

Die DS-GVO regelt, dass im Falle der Auftragsverarbeitung diese durch den Auftragsverarbeiter auf Grundlage eines Vertrages oder eines anderen Rechtsinstruments nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedsstaaten erfolgt, der bzw. das den Auftragsverarbeiter in Bezug auf den Verantwortlichen bindet und in dem Gegenstand und Dauer der Verarbeitung, Art und Zweck der Verarbeitung, die Art der personenbezogenen Daten, die Kategorien betroffener Personen und die Pflichten und Rechte des Verantwortlichen festgelegt sind (Art. 28 Abs. 3 DS-GVO).

Ein solches Rechtsinstrument nach dem Recht des Mitgliedsstaates könnte hier die Bestellungsurkunde des Verwalters sein. So erhält der Verwalter über seine (jeweilige) Bestellung eine Urkunde, die er bei Beendigung seines Amtes dem Insolvenzgericht zurückzugeben hat (§ 56 Abs. 2 InsO). Die Aufgaben des Verwalters sind dabei entweder in der Bestellungsurkunde dokumentiert oder ergeben sich (siehe oben unter B. IV. 2. a-c) unmittelbar aus dem Gesetz.

 

C. Fazit

Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass der vorliegende Referentenentwurf die Möglichkeit ungenutzt lässt, das nationale Datenschutzrecht im Sinne eines modernen und funktionsfähigen Insolvenzrechts anzupassen. So sollten die im öffentlichen Bereich bestehenden Spielräume und Konkretisierungsmöglichkeiten durch die DSG-VO auch vollständig genutzt werden. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Übertragung hoheitlicher Aufgaben an Insolvenzverwalter die Insolvenzgerichte entlastet und damit Personal und Ressourcen spart.

Bei der Übertragung dieser Aufgaben sollte zudem künftig aus Gründen der Rechtssicherheit ersichtlich sein, in welcher Funktion der Insolvenzverwalter gegenüber Gericht, Schuldner, Insolvenzgläubiger und Dritten auftritt.