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Stellungnahme:
29.09.2017
Auf der Grundlage der Erkenntnisse des Berichts der Bundesregierung zur Evaluierung des Mediationsgesetzes nach § 8 Mediationsgesetz wurden Anmerkungen erbeten, wie das mit dem Mediationsgesetz verfolgte Ziel der Förderung von Mediation langfristig noch besser verwirklicht werden kann.
Echte Mediation ist der Versuch der Streitparteien, mit Hilfe eines neutralen Dritten (des Mediators) zu einer einvernehmlichen Lösung des Konflikts zu gelangen, ohne dass der Mediator autoritative Vorgaben macht, Druck auf die Parteien ausübt oder gar eine eigene Entscheidung vorschlägt oder trifft. Mediation ist mithin ein freiwilliges Verfahren zur außergerichtlichen Vermeidung oder Regulierung von Konflikten unter Hinzuziehung eines neutralen Dritten, bei dem die Beteiligten letztlich eine selbst bestimmte und von ihnen selbst akzeptierte Problemlösung finden (…). [1]
Die nachfolgenden Anmerkungen beziehen sich auf die Bedeutung der Mediation im Kontext (vor-)insolvenzlicher Verfahren aus Sicht des Berufsstandes der Insolvenzverwalter.
In Insolvenzverfahren auftretende Konfliktsituationen werden in der Praxis schon heute häufig mit Hilfe mediativer Konfliktmanagementkompetenzen gelöst. Auch wenn der (vorläufige) Insolvenzverwalter i.d.R. Lösungsvorschläge unterbreitet und Entscheidungen trifft und mithin nicht Mediator im engeren Sinne ist, ist die Verwendung mediativer Elemente oftmals zielführend, bspw. im Hinblick auf die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs, die ordentliche und ordnungsgemäße Verfahrensabwicklung bzw. die bestmögliche Gläubigerbefriedigung oder bei der Ausarbeitung eines Insolvenzplans. So sind u. a. Streitigkeiten zwischen Hauptlieferant und Schuldnerunternehmung, Streitigkeiten zwischen den geschäftsführenden Gesellschaftern, eheliche Streitigkeiten auf Schuldnerseite, die die Verwertungsbemühungen blockieren oder undurchsichtige Konstellationen/Kollisionslagen bzgl. Drittsicherheiten häufige Konfliktfelder in Insolvenzverfahren.[2]
Neben der Nutzung mediativer Elemente zur konsensualen Konfliktlösung bestehen zwischen (vorläufigem) Insolvenzverwalter und Mediator auch im Hinblick auf die geforderte Unabhängigkeit große Gemeinsamkeiten. Während § 1 Abs. 2 MediationsG den Mediator als unabhängige und neutrale Person, die nach § 2 Abs. 3 MediationsG zudem allen Parteien gleichermaßen verpflichtet ist, definiert, regelt § 56 Abs. 1 der Insolvenzordnung, dass zum Insolvenzverwalter „eine (…) geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige, natürliche Person zu bestellen“ ist.
Die Einsetzung externer Mediatoren spielt in (vorläufigen) Insolvenzverfahren, bzw. in der Eigenverwaltung (§§ 270 InsO ff.) bisher keine (wesentliche) Rolle.
Im vorinsolvenzlichen Sanierungs-, bzw. Restrukturierungsbereich ohne Gerichtsbeteiligung spielt die Mediation bisher ebenfalls keine (wesentliche) Rolle. Dies dürfte durch die i.d.R. notwendige fachliche Beratung der Parteien sowie den Umstand, dass die Parteien vor Anrufung eines Gerichts zunächst selbst konsensual eine Lösung finden wollen, bedingt sein.
Am 22. November 2016 wurde jedoch der Richtlinienvorschlag des Europäischen Parlaments und des Rates über präventive Restrukturierungsrahmen, die zweite Chance und Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie 2012/30/EU (COM(2016) 723 final)[3] veröffentlicht.
In Erwägungsgrund Art. 18 wird zum Mediator folgendes ausgeführt: „(…) Zur Förderung der Effizienz und zur Verringerung von Verzögerungen und Kosten sollten die nationalen präventiven Restrukturierungsrahmen flexible Verfahren umfassen, in denen die Beteiligung von Justiz- oder Verwaltungsbehörden auf die Fälle beschränkt wird, in denen dies erforderlich und angemessen ist, um die Interessen der Gläubiger und anderer wahrscheinlich betroffener Beteiligter zu wahren. Um unnötige Kosten zu vermeiden und dem vorbeugenden Charakter des Verfahrens Rechnung zu tragen, sollten die Schuldner grundsätzlich die Kontrolle über ihre Vermögenswerte und den täglichen Betrieb ihres Unternehmens behalten. Die Bestellung eines Restrukturierungsverwalters, bei dem es sich um einen Mediator zur Unterstützung der Verhandlungen über einen Restrukturierungsplan oder um einen Insolvenzverwalter zur Überwachung der Maßnahmen des Schuldners handeln kann, sollte nicht in jedem Fall zwingend sein, sondern im Einzelfall je nach den Umständen des Falles und den besonderen Erfordernissen des Schuldners erfolgen. Ferner sollte für die Einleitung des Restrukturierungsprozesses nicht unbedingt ein Gerichtsbeschluss erforderlich sein; sie kann formlos erfolgen, solange keine Rechte Dritter berührt sind. Dennoch sollte ein gewisses Maß an Aufsicht gewährleistet sein, wenn dies notwendig ist, um die berechtigten Interessen eines oder mehrerer Gläubiger oder eines anderen Beteiligten zu wahren. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die Justiz- oder Verwaltungsbehörde eine allgemeine Aussetzung einzelner Durchsetzungsmaßnahmen gewährt oder wenn es notwendig erscheint, einen Restrukturierungsplan gegen ablehnende Gläubigerklassen durchzusetzen.“
In Art. 25 Abs. 1 und 2 des Richtlinienvorschlages findet sich eine Regelung, wonach die Mitgliedstaaten sicher stellen, „dass Mediatoren, Insolvenzverwalter und sonstige Verwalter, die in Sachen im Bereich Restrukturierung, Insolvenz und zweite Chance bestellt werden, die nötige Aus- und Weiterbildung erhalten, um zu gewährleisten, dass ihre Dienste gegenüber den Parteien in einer wirksamen, unparteiischen, unabhängigen und sachkundigen Weise erbracht werden. Die Mitgliedstaaten fördern mit ihnen geeignet erscheinenden Mitteln die Entwicklung und Einhaltung freiwilliger Verhaltenskodizes durch Verwalter im Bereich Restrukturierung, Insolvenz und zweite Chance sowie andere wirksame Aufsichtsmechanismen für die Erbringung solcher Dienste.“
Sofern aufgrund des vorgenannten Richtlinienvorschlages die Einbindung eines Mediators zur Unterstützung der Verhandlungen über einen Restrukturierungsplan zukünftig gesetzlich normiert werden soll, wird bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass ein solcher Mediator denselben (Mindest-)Anforderungen an Geschäftskunde und Unabhängigkeit wie ein Insolvenzverwalter, bzw. Sachwalter zu entsprechen hätte (§§ 56 Abs. 1, 274 Abs. 1 InsO).
Diese Kriterien sind von der Rechtsprechung bereits umfangreich ausdifferenziert worden; so insbesondere das Erfordernis der Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters von Gläubigern und Schuldner.
Eine etwaige Einbindung eines Mediators im Kontext (vor-)insolvenzlicher Verfahren setzt voraus, dass dieser zwingend über die notwendige Geschäftskunde und Unabhängigkeit von Gläubigern und dem Schuldner verfügt. Im Hinblick auf die Geschäftskunde sind spezielle Kenntnisse des Insolvenzrechts dabei unabdingbar, da das Insolvenz-, bzw. Restrukturierungsverfahren den Hintergrund der Mediation bildet.
[1] Prütting in Prütting/Gehrlein, ZPO-KO, 9. Aufl. 2017, § 1025, Rn. 21.
[2] Wipperfürth in InsbürO 2014, 28 f.
[3] http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016PC0723&from=EN.