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Stellungnahme:
28.08.2015
Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz
Herrn Johannes Gerds
Referat RA2
Mohrenstraße 37
10117 Berlin
per Email: poststelle@bmjv.bund.de
Berlin, 28.08.2015
Sehr geehrter Herr Gerds,
die Zielsetzung des Referentenentwurfs unterstützen wir als Berufsverband der in Deutschland tätigen Insolvenzverwalter nachdrücklich. Die Unabhängigkeit des Sachverständigen, dessen Qualität und eine kürzere Verfahrensdauer sind auch für unsere Berufsgruppe von wesentlicher Bedeutung.
Bereits heute haben wir in den Berufsgrundsätzen der Insolvenzverwalter, den sogenannten Grundsätzen ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung, GOI, mehrere Regelungen zur Frage der Unabhängigkeit (III. Ziffer 1) und der Verpflichtung zur eigenen Fortbildung und zur Fortbildung der Mitarbeiter (II. Ziffern 6 u.7) aufgenommen. Überdies gibt es Mindeststandards für die Gutachtenerstellung (III. Ziffer 6), die vor allem an den Grundsätzen der Wesentlichkeit, Entscheidungsrelevanz, Wahrheit und Klarheit, Rechtzeitigkeit, Verlässlichkeit und Verständlichkeit geknüpft sind.
Darüber hinaus haben wir gemeinsam mit dem Bundesarbeitskreis Insolvenzgerichte e.V., BAKinso, einen Fragebogen entwickelt, welcher den zu bestellenden Sachverständigen bzw. vorläufigen Insolvenzverwalter zur aktiven Aufdeckung möglicher Interessenskonflikte verpflichtet.
Gerade die Frage der Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Neutralität ist für den Sachverständigen im Insolvenzverfahren, welcher regelmäßig auch als vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wird, von zentraler Bedeutung. Der (vorläufige) Insolvenzverwalter vertritt die Interessen aller am Insolvenzverfahren beteiligter Gläubiger. Gerade in einem konfliktreichen Umfeld eines Zwangsvollstreckungsverfahrens, mit der nicht vollständigen Befriedigung aller Gläubigerinteressen, dient die Integrität des Insolvenzverwalters und zugleich des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht nur der ordnungsgemäßen Abwicklung des Insolvenzverfahrens, sondern auch der Befriedigung der gegensätzlichen Interessenslagen der Gläubigergruppen. Auch nur der Anschein der fehlenden Unabhängigkeit würde diese zentrale Funktion für die Entwicklung des Insolvenzverfahrens und für die im Sachverständigengutachten für die richterliche Entscheidung zu ermittelnden Grundlagen mehr als gefährden.
Schließlich ist bei unseren nachstehenden Überlegungen und Anmerkungen auch zu berücksichtigen, dass bei jährlich mehr als 25.000 Unternehmensinsolvenzen und fast 100.000 Verbraucherinsolvenzverfahren regelmäßig Sachverständige nach § 5 Abs. 1 Satz 2 InsO bestellt werden. Damit kommt den durch den Referentenentwurf vorgesehenen Änderungen im Bereich der Insolvenzverfahren eine besondere Bedeutung zu. Dieser besonderen Bedeutung sollte der Referentenentwurf durch einige Klarstellungen unbedingt Rechnung tragen.
Zu Recht fordert der Referentenentwurf die Unabhängigkeit und Neutralität des gerichtlich bestellten Sachverständigen ein. Problematisch ist insoweit jedoch, dass die Begriffe Unabhängigkeit, Neutralität und Unparteilichkeit im Referentenentwurf synonym gebraucht werden. Der neu eingefügte Absatz 2 in § 407a RefZPO verwendet den Begriff der Unparteilichkeit. Im Referentenentwurf selbst werden zudem wiederholt die Begriffe der Unabhängigkeit und der Neutralität verwendet.
Auch die Insolvenzordnung kennt in § 56 Abs. 1 Satz 1 den Begriff der Unabhängigkeit. Wenngleich dieser mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, ESUG, in keiner Weise in Frage gestellt wurde, hat eine missverständliche Gesetzesbegründung eine Diskussion in Gang gesetzt, ob die Unabhängigkeit zur Disposition der Beteiligten steht. Auch wenn Praxis und Wissenschaft, wie zuletzt die Bundesministerin a.D. für Justiz, Frau Leutheusser-Schnarrenberger, in ihrer Rede auf dem 10. Deutschen Insolvenzrechtstag am 14.3.2013 der Disponibilität eine klare Absage erteilt haben, offenbart dies die mit der Verwendung unklarer Begrifflichkeiten verbundenen Gefahren.
Somit sollte der in § 407a Abs. 2 RefZPO verwandte Begriff der Unparteilichkeit durchgängig sowohl in Zielsetzung und Begründung zum Referentenentwurf verwendet werden als auch das Verständnis der Unparteilichkeit im Sinne der Neutralität und der fehlenden Interessenskollision näher definiert werden. Denkbar wäre etwa, in § 56 Abs. 1 Satz 1 nach dem Wort unabhängige „und unparteiliche“ einzufügen. Damit wäre klargestellt, dass das Gebot der Unabhängigkeit auch die Unparteilichkeit und Neutralität gegenüber dem am Verfahren beteiligten Schuldner und Gläubigern versteht.
Im Insolvenzeröffnungsverfahren wird der durch das Gericht bestellte Sachverständige regelmäßig auch als vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, für welchen die Regelungen nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO und das dort verankerte Gebot der Unabhängigkeit gilt. Insoweit könnte in Frage gestellt werden, ob aufgrund der in § 4 InsO geregelten bedingten Anwendung der Zivilprozessordnung die mit dem Referentenentwurf verfolgte Zielsetzung im Insolvenzverfahren nicht verfehlt wird.
Dies zeigt etwa die Diskussion zur Frage der Ablehnung eines Sachverständigen nach § 406 ZPO. Auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH-Beschluss vom 25.01.2007, Aktenzeichen IX ZB 240/05, NZI 2007, 284 f.)ist die Ablehnung wegen Befangenheit grundsätzlich nicht möglich. Für das Insolvenzverfahren als Eilverfahren und die besondere Position des Sachverständigen als verlängerter Arm des Insolvenzgerichts im Sinne von § 5 Abs. 1 InsO, ist diese Einschränkung der Ablehnung der Befangenheit durchaus begründet.
Nicht akzeptabel wäre jedoch die Frage der Unparteilichkeit im Sinne des Referentenentwurfs in Frage zu stellen. Es ist insoweit nicht einsehbar, warum im Insolvenzverfahren an die Anforderungen des Sachverständigen bzw. des (vorläufigen) Insolvenzverwalters geringere Anforderungen an seine Unparteilichkeit, Unabhängigkeit bzw. Neutralität gestellt werden, als in anderen gerichtlichen Verfahren. Um dies auch für die Insolvenzordnung und somit für das Insolvenzverfahren klarzustellen, sollte § 5 Abs. 1 InsO um einen Satz 3 wie folgt ergänzt werden:
„Für den gerichtlich bestellten Sachverständigen, den Insolvenzverwalter und den Sachwalter gilt § 407 Abs. 2 ZPO entsprechend.“
Überdies wäre eine Klarstellung in der Gesetzesbegründung erforderlich, dass die in § 5 InsO vorgeschlagene Ergänzung der Klarstellung dient, da auch § 56 InsO für den Insolvenzverwalter und den Sachwalter die Unabhängigkeit im Sinne einer umfassenden Unparteilichkeit und Neutralität steht, welche weit über die schlichte Abhängigkeit von den Interessen einzelner Beteiligten hinausgeht.
Die Verpflichtung des Sachverständigen, von sich aus die Parteilichkeit zu prüfen und dem Gericht dem entgegenstehende Gründe unverzüglich mitzuteilen, wird auch von den durch unseren Berufsverband entwickelten Grundsätzen ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung getragen. In III. 1. (Grundsatz 24) der GOI wird daher geregelt:
„Der Insolvenzverwalter hat sofort mögliche Interessenskollisionen – auch ungefragt – umfassend zu offenbaren. Das betrifft auch alle Umstände, die nur den Anschein begründen könnten, der Insolvenzverwalter sei nicht unparteiisch oder im Sinne des Gesetzes nicht unabhängig.“
In der Praxis ist der dem Berufsverband angehörige Insolvenzverwalter schon bei Annahme des Sachverständigenauftrages verpflichtet, mögliche Interessenskollisionen zu prüfen und ggf. auftretende Interessenskonflikte unverzüglich dem Insolvenzgericht mitzuteilen. Die Einhaltung dieser Verpflichtung wird durch unabhängige Zertifizierungsgesellschaften jährlich überprüft.
Zudem hat unser Berufsverband gemeinsam mit dem Bundesarbeitskreis Insolvenzgerichte einen Fragebogen zur Unabhängigkeit des Verwalters entwickelt. Mit dem in der Anlage beigefügten Fragebogen hat der zu bestellende Sachverständige und/oder vorläufige Insolvenzverwalter die näheren Hintergründe zu seiner Person und den vom Insolvenzverfahren betroffenen natürlichen und/oder juristischen Person zu offenbaren.
Das Insolvenzverfahren ist als Eilverfahren im Zwangsvollstreckungsrecht ausgeprägt. Gerade bei dem Erhalt von laufenden Geschäftsbetrieben und bei der Gefährdung der zukünftigen Insolvenzmasse ist ein sofortiges Handeln des zuständigen Insolvenzgerichts innerhalb Minuten oder Stunden erforderlich. Insoweit wäre die obligatorische Anhörung der Parteien, wie es § 404 Abs. 1 Satz 2 RefZPO vorsieht, mehr als kontraproduktiv.
Hinzu kommt, dass das Insolvenzverfahren nicht als Parteiverfahren ausgeprägt ist. Das als Gesamtvollstreckungsverfahren ausgeprägte Insolvenzverfahren dient den Interessen aller beteiligten Gläubiger. Somit ist der Kreis der Beteiligten im Insolvenzverfahren nicht greifbar, erst recht nicht gleich zu Beginn des Insolvenzverfahrens. Daher kann eine Anhörung nicht vor der Ernennung des Sachverständigen durch das Insolvenzgericht verpflichtend eingeführt werden.
Es liegt nahe, bezüglich der Ausgangssituation mit der Bestellung eines gerichtlichen Sachverständigen in anderen Verfahren, das Transparenzgebot nach § 407a Abs. 2 RefZPO künftig ausdrücklich auch auf Sachverständige im Insolvenzverfahren zu erstrecken. Darüber hinaus sollte vor dem Hintergrund der oben geschilderten Diskussion zum Inhalt des Unabhängigkeitsgebotes nach § 56 InsO auch der Begriff der Unabhängigkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters gesetzlich durch den Begriff der Unparteilichkeit ergänzt werden.
Eine solche ausdrückliche Regelung korrespondiert auch mit europäischen Normierungsgrundsätzen für Sachverständige außerhalb gerichtlicher Verfahren (Europäischer Normentwurf „Sachverständigenleistungen – Allgemeine Anforderungen an Dienstleistungen im Sachverständigenwesen“, CEN/TS 405/prEN 16775:2014). Der europäische Regelungsansatz entspricht dem Referentenentwurf und reicht teilweise noch über ihn hinaus. In dem europäischen Regelungsansatz zur Schaffung von Mindeststandards wird ein Verhaltenskodex vorgeschlagen, der den Sachverständigen zur Unabhängigkeit, Unparteilichkeit, Objektivität und Integrität verpflichten soll.
Nicht möglich erscheint hingegen die Anhörung der Beteiligten vor der Benennung des Sachverständigen bzw. vorläufigen Insolvenzverwalter. Der Eilcharakter des Insolvenzverfahrens und die zwingende Verpflichtung zur Sicherung der späteren Insolvenzmasse stehen diesem durchaus berechtigten Ansinnen im Parteiverfahren entgegen.
Mit freundlichen Grüßen
Dr. Christoph Niering
Vorsitzender