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Stellungnahme:
28.03.2017
Die im Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (nachfolgend JVEG) geregelten Vergütungssätze für Leistungen der von Gerichten und von Staatsanwaltschaften herangezogenen Sachverständigen, Dolmetscher und Übersetzer regelt § 9 JVEG.
9 Abs. 1 JVEG sieht dazu die Eingruppierung der Sachverständigenleistungen in 13 Honorargruppen sowie drei weiteren medizinisch/psychologischen Honorargruppen vor. Die jeweiligen Honorargruppen des § 9 Abs. 1 JVEG werden mit ihren Stundenhonoraren in der Anlage 1 zu § 9 Abs. 1 JVEG den einzelnen Sachgebietsbezeichnungen zugeordnet. Die vorgenannten Vergütungssätze wurden zuletzt mit dem 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 23. Juli 2013 (nachfolgend KostRMoG) der Marktentwicklung angepasst. Im Mittelpunkt der Anpassung stand dabei die Anlage 1 zu § 9 JVEG.
Die vorliegende Stellungnahme befasst sich mit der Frage, ob seit Inkrafttreten des 2. KostRMoG bezüglich der in der Anlage 1 (zu § 9 Abs. 1) zum JVEG festgelegten Sachgebietsübersicht aus insolvenzrechtlicher Sicht Anpassungsbedarf besteht.
Bei jährlich rund 21.500 Unternehmensinsolvenzen[1] werden regelmäßig Sachverständige nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO bestellt.
Die in Insolvenzverfahren bestellten Sachverständigen gehören damit zur Gruppe der häufig bestellten Sachverständigen in Deutschland. Die Anzahl der gerichtlichen Sachverständigengutachten in Zivil-, Arbeits-, Finanz- und Verwaltungsgerichten sowie in FamFG-Verfahren wird auf jährlich 300.000 geschätzt, davon 30.000 in Zivil-, Arbeits-, Finanz- und Verwaltungsgerichtsverfahren sowie 270.000 in FamFG-Verfahren zzgl. weiterer 95.000 Gutachten in sozialgerichtlichen Verfahren, insgesamt mithin 395.000 Sachverständigengutachten pro Jahr (BR-Drs. 438/15: Gesetz zur Änderung des Sachverständigenrechts und zur weiteren Änderung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, S. 3).
Bereits 2003 wurde zum Entwurf eines Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes seitens der Gerichte mit Verwunderung festgestellt, dass die Tätigkeit des Sachverständigen im Insolvenzeröffnungsverfahren in die Anlage 1 zu § 9 Abs. 1 JVEG nicht aufgenommen wurde, obwohl es sich quantitativ „um die häufigste Tätigkeit von Sachverständigen in einem Gerichtsverfahren“ handelt (Schmerbach in ZinsO 2003, 882 ff.).
Der insolvenzrechtliche Sachverständige ist auch nach Inkrafttreten des 2. KostRMoG nicht in der Anlage 1 zu § 9 Abs. 1 JVEG berücksichtigt, so dass es an einer eigenen Honorargruppe für den Sachverständigen in Insolvenzsachen weiterhin fehlt. Dieser Zustand ist dringend reformbedürftig.
Im Rahmen der Bestellung von insolvenzrechtlichen Sachverständigen durch die Gerichte ist zwischen dem sog. isolierten Sachverständigen und dem Sachverständigen, der zugleich als vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wird, zu differenzieren:
Für den vorläufigen Insolvenzverwalter-Sachverständigen findet sich in § 9 Abs. 2 JVEG lediglich nachfolgende Regelung:
„Beauftragt das Gericht den vorläufigen Insolvenzverwalter, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen (§ 22 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 der Insolvenzordnung, auch in Verbindung mit § 22 Absatz 2 der Insolvenzordnung), beträgt das Honorar in diesem Fall abweichend von Absatz 1 für jede Stunde 80 Euro.“ Dies entspricht der Honorargruppe 4.
Ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfes zum 2. KostRMoG (BT-Drs. 17/11471 (neu) vom 14.11.2012) geht der Gesetzgeber nach wie vor davon aus, „dass es sich bei der Sachverständigentätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters um eine Sachverständigentätigkeit eigener Art handelt, für die es keine Marktpreise gibt und die nicht einem Sachgebiet im Sinne des § 9 Abs. 1 JVEG zugeordnet werden kann (Bundestagsdrucksache 15/2487 S. 139). Mit der Regelung sollte der besonderen Situation des vorläufigen Insolvenzverwalters Rechnung getragen werden, der zusätzlich seine Vergütung für die Insolvenzverwaltertätigkeit erhält.“
Der Gesetzgeber hat nach der vorgenannten Gesetzbegründung jedenfalls erkannt, dass es sich bei der Sachverständigentätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters um eine Sachverständigentätigkeit eigener Art handelt. Er hat es im Rahmen der o.g. Reform zur Modernisierung des Kostenrechts jedoch versäumt, ein eigenes Sachgebiet für Insolvenzgutachten in der Anlage 1 (zu § 9 Abs. 1) JVEG zu schaffen und die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalter-Sachverständigen den tatsächlichen Gegebenheiten ausreichend anzupassen.
Eine gesonderte Regelung für den sog. isolierten Sachverständigen wurde auch mit Inkrafttreten des 2. KostRMoG weder in der Anlage 1 zu § 9 Abs. 1 JVEG, noch sonst in § 9 JVEG vorgesehen.
Hinsichtlich der Vergütung desselben war „nach herrschenden Meinung auch § 9 Abs. 2 JVEG a.F. auf den isolierten Sachverständigen nicht anzuwenden, sondern ausschließlich § 9 Abs. 1 Satz 3 und 4 a.F. (…). Somit war die Tätigkeit des gerichtlich beauftragten Sachverständigen nach billigem Ermessen gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 JVEG unter Berücksichtigung der in diesem Bereich allgemein erzielbaren Stundensätze einer Honorarstufe zuzuordnen. Auch die gesetzliche Neufassung [durch das 2. KostRMoG] hat hieran nichts geändert, sodass die Vergütung des isolierten Sachverständigen in Insolvenzangelegenheiten nach billigem Ermessen durch die Gerichte festzulegen ist“ (Lorenz in Lorenz/Klanke, InsVV-GKK-RVG, 2. Auflage 2014, § 11 InsVV, Rn. 147).
Zwar hat der Gesetzgeber in der Begründung zum Gesetzentwurf des 2. KostRMoG (BT-Drs. 17/11471 (neu) vom 14.11.2012 ausgeführt: „Im Fall einer isolierten Gutachtertätigkeit soll sich das Honorar jedoch ausschließlich nach Abs. 1 [des § 9 JVEG] bemessen. Dies wird zukünftig regelmäßig ein Sachgebiet sein, dass in der neuen Sachgebietsliste unter Nummer 6 aufgeführt ist.“
Die Praxis zeigt jedoch, dass die Rechtsprechung vollkommen unterschiedliche Stundensätze zugesteht (ZinsO 2017, 403 f.):
Die Erfahrungen der Mitglieder des VID zeigen auch, dass eine Vielzahl von Gerichten bereits im Vorfeld der Vergütungsfestsetzung signalisiert, dass Stundensätze, die über 80-90 € hinausgehen, grundsätzlich nicht zugebilligt werden.
Bei der Entscheidung des Gerichts nach billigem Ermessen wird auch nicht auf die konkrete Tätigkeit des isolierten Sachverständigen im Einzelfall, sondern – aufgrund des eingefügten Passus in § 9 Abs. 1 Satz 2 JVEG – auf die „Entscheidung über die Heranziehung“ abgestellt. Damit gemeint ist der Beweisbeschluss, der notwendigerweise allgemein gehalten ist. Er differenziert nicht danach, ob der Schuldner über einen laufenden Geschäftsbetrieb verfügt. (AG Göttingen, Beschl. v. 26.07.2016, 71 IN 23/16 EIN in: ZinsO 2017, 403 f.)
Die Frage, ob ein laufender Geschäftsbetrieb beim Schuldner vorhanden ist und wie sich dies auf die Vergütung des (isolierten) Sachverständigen auswirkt, wird durch Rechtsprechung und Literatur ebenfalls uneinheitlich beantwortet (90,00 €/h bei Begutachtungen, die sich auf ein nicht lebensfähiges Unternehmen beziehen (Graeber in Graeber/Graeber, InsVV, 2. Aufl. 2016, § 11, Rn. 197; während seitens des AG Göttingen darauf hingewiesen wird, dass sich nicht feststellen lasse, dass bei (gerade eingestelltem) Geschäftsbetrieb die qualitativen Anforderungen an den Sachverständigen geringer sind (AG Göttingen, Beschl. v. 26.07.2016, 71 IN 23/16 EIN in: ZinsO 2017, 403 f.) und mithin die Vergütung zu reduzieren ist). Die Praxis zeigt, dass es auf die Frage, ob ein Unternehmen den Betrieb bereits eingestellt hat oder nicht, nicht ankommen kann, da auch im Falle der Einstellung des Geschäftsbetriebes das vorhandene Vermögen aufzunehmen und zu bewerten ist.
Die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 JVEG sowie die Begründung im o.g. Gesetzentwurf sind daher nicht geeignet, die – mangels eindeutiger gesetzlicher Regelung – bestehenden Unsicherheiten bei der Vergütung des sog. isolierten insolvenzrechtlichen Sachverständigen zu beseitigen.
Es bedarf daher dringend einer eigenen Sachgebietsbezeichnung für Insolvenzgutachten.
Eine Unterscheidung zwischen dem sog. isolierten Sachverständigen und dem vorläufigen Insolvenzverwalter-Sachverständigen sollte (auch im Hinblick auf die Höhe der Vergütung) entfallen, da die Tätigkeitsbereiche des Sachverständigen und des vorläufigen Insolvenzverwalters nichts miteinander zu tun haben (vgl. BGH, Beschluss vom 18.06.2009, IX ZB 97/08). So übt der Sachverständige, der gleichzeitig als vorläufiger Verwalter bestellt wird, in seiner Eigenschaft als Verwalter regelmäßig sichernde und erhaltende, jedoch keine bewertende Tätigkeiten in Bezug auf das schuldnerische Vermögen aus.
Im Hinblick auf die Höhe der Vergütung des „Sachverständigen für Insolvenzgutachten“ ist ein einheitliches Honorar i.H.v. 125,00 € /h angemessen:
Sofern der vorläufige Insolvenzverwalter vom Gericht beauftragt wird, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Insolvenzeröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen (§ 9 Abs. 2 JVEG), ist in einem ersten Schritt, wie auch im Rahmen der Beauftragung des sog. isolierten Sachverständigen von diesen festzustellen, ob und in welcher Höhe (freies) Schuldnervermögen vorhanden ist.
Ob ein Insolvenzgrund vorliegt, kann im Regelfall nur mit Hilfe betriebswirtschaftlicher Methoden und Erkenntnisse ermittelt werden. (Mock in Uhlenbruck, InsO-KO, § 17, Rn. 10).
Konzeptionell knüpft der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) an eine Liquiditätsbilanz und der Insolvenzgrund der Überschuldung (§ 19 InsO) an eine Vermögensbilanz an. Der Insolvenzgrund der Überschuldung (§ 19 Abs. 2 S. 1 InsO) setzt sich wiederum aus einem exekutorischen Element (rechnerische Überschuldung) und einem prognostischen Element (Fortführungsprognose) zusammen. Die Ermittlung der rechnerischen Überschuldung setzt zunächst die Ermittlung der tatsächlich zu berücksichtigenden Aktiva und Passiva voraus (Ansatz); anschließend ist zu ermitteln, mit welchem Wert diese zu berücksichtigenden Aktiva und Passiva anzusetzen sind (Bewertung) (Mock in Uhlenbruck, InsO-KO, § 19 Rn. 26, 39, 57).
Nichts anderes geschieht auch bei der Unternehmensbewertung im klassischen Sinn. So wird dort ebenfalls der Wert ganzer Unternehmen, bzw. Unternehmensanteilen unter Anwendung der dafür entwickelten gängigen Bewertungsverfahren ermittelt.
Eine grundsätzliche Orientierung an der Höhe der Vergütung für das Sachgebiet Ziff. 6.1 („Unternehmensbewertung, Betriebsunterbrechungs- und verlagerungsschäden“ – Honorargruppe 11 / 115,00 €/h) der Anlage 1 zu § 9 Abs. 1 JVEG ist daher angezeigt. Jedoch müssen die Kenntnisse des Sachverständigen für Insolvenzgutachten zu Ansatz und Bewertung des schuldnerischen Vermögens in der Insolvenz über den der klassischen Unternehmensbewertung hinausgehen[2] und sind deshalb bei der Vergütung gesondert zu berücksichtigen.
So ist bezüglich der Höhe der Vergütung eher die Anlehnung an Ziff. 6.2 („Kapitalanlagen und private Finanzplanung“ – Honorargruppe 13 / 125,00 €/h) geboten, weil im Rahmen des prognostischen Elements der Fortführungsprognose (wonach für eine positive insolvenzrechtliche Prognose die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit im Prognosezeitraum wahrscheinlicher sein muss als der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit) Maßstab auch die vernünftige unternehmerische Liquiditätsplanung ist.
Die Tätigkeit des Sachverständigen für Insolvenzgutachten ist mithin eines der komplexesten Sachgebiete, das neben insolvenzrechtlichen Kenntnissen auch vertiefte Kenntnisse im Steuer-, Arbeits-, Handels- und Gesellschafts-, sowie im Immobilienrecht voraussetzt.
a) Es bedarf dringend einer eigenen Sachgebietsbezeichnung für Insolvenzgutachten.
b) Die Unterscheidung zwischen dem sog. isolierten Sachverständigen und dem vorläufigen Insolvenzverwalter-Sachverständigen sollte im Hinblick auf die Höhe der Vergütung entfallen.
c) Das Honorar für die Vergütung der Erstellung von Insolvenzgutachten sollte einheitlich 125,00 €/h betragen.
[1] https://www.destatis.de/DE/PresseService/Presse/Pressemitteilungen/2017/03/PD17_092_52411.html
[2] So sind hinsichtlich der fachlichen Bestellungsvoraussetzungen der IHK Frankfurt/Main für Sachverständige im Bereich Unternehmensbewertung lediglich Grundkenntnisse im Insolvenzrecht und diese auch nur dann, soweit sie für Bewertungen relevant oder für die Rechtsstellung des Sachverständigen von Bedeutung sind, gefordert (vgl. unter http://www.frankfurt-main.ihk.de/pdf/recht/1350.pdf).